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日本學(xué)者看南海問(wèn)題

孫占坤

[內(nèi)容提要]隨著南海問(wèn)題的升溫，近年日本國(guó)際法學(xué)界也開(kāi)始關(guān)注該問(wèn)題。日本國(guó)際法學(xué)者對(duì)南海問(wèn)題切入的基本特征是，忽視南海問(wèn)題中“領(lǐng)土問(wèn)題”爭(zhēng)端這一重要側(cè)面，把南海問(wèn)題基本視之為一個(gè)“海洋法”問(wèn)題，在聯(lián)合國(guó)海洋法公約的基本框架下對(duì)當(dāng)事國(guó)各方，尤其是對(duì)中國(guó)的相關(guān)各項(xiàng)法令和行為進(jìn)行國(guó)際法層面的刨析。由于忽視了九段線產(chǎn)生的歷史背景和南海問(wèn)題作為領(lǐng)土問(wèn)題爭(zhēng)端的來(lái)龍去脈，多數(shù)研究者的結(jié)論對(duì)中國(guó)有關(guān)南海問(wèn)題的指摘未免過(guò)于嚴(yán)厲，有失偏頗。盡管如此，基于”知彼知己“的精神，傾聽(tīng)日方學(xué)者從國(guó)際海洋法角度提出的許多問(wèn)題，為我們今后思考、研究南海問(wèn)題，謀求和平、公正解決之道，仍然不無(wú)裨益。

[關(guān)鍵詞]九段線聯(lián)合國(guó)海洋法公約歷史性權(quán)利

以南沙群島為主，圍繞南海復(fù)數(shù)島礁的主權(quán)歸屬及南海海域相關(guān)權(quán)利的行使問(wèn)題，近年菲律賓、越南等國(guó)同中國(guó)的關(guān)系，尤其是中菲之間的關(guān)系呈現(xiàn)進(jìn)一步惡化的趨勢(shì)。2013年1月菲律賓不顧中國(guó)政府的強(qiáng)烈反對(duì)，單方面將中菲之間有關(guān)南海相關(guān)問(wèn)題提交海牙國(guó)際仲裁法庭，之后該法庭又無(wú)視中國(guó)政府對(duì)該問(wèn)題的嚴(yán)正表態(tài)，于2015年10月29日做出法庭具有管轄權(quán)的決定，不但損害了中國(guó)的國(guó)家主權(quán)和中國(guó)人民的民族感情，也破壞了中菲雙方今后進(jìn)一步商討和平解決爭(zhēng)端的氣氛。無(wú)獨(dú)有偶，幾乎在同一時(shí)期美國(guó)軍艦拉森號(hào)對(duì)南海進(jìn)行的所謂“自由航行作戰(zhàn)”，或許也讓不少國(guó)人激活了腦海深處19世紀(jì)、20世紀(jì)前期帝國(guó)主義炮艦外交的記憶。

透過(guò)南海問(wèn)題錯(cuò)綜復(fù)雜的權(quán)力游戲表層，我們可以看到，無(wú)論是菲律賓擅自將中國(guó)訴諸“國(guó)際公堂”，還是美國(guó)的所謂自由航行作戰(zhàn)，雙方動(dòng)輒以“國(guó)際法”上陣、支招，表明南海問(wèn)題作為國(guó)際法課題的嚴(yán)峻性和重要性。如何在國(guó)際法層面應(yīng)對(duì)這一問(wèn)題，今后也將愈發(fā)成為中國(guó)政府和學(xué)界的重大課題。本文基于此等考慮，以下將近年日本國(guó)際法學(xué)者對(duì)南海問(wèn)題的研究狀況做一介紹，以供大家參考*本稿的基礎(chǔ)來(lái)自2015年9月7日筆者在南京大學(xué)中國(guó)南海研究協(xié)同創(chuàng)新中心的講座《南海局勢(shì)：?jiǎn)栴}與挑戰(zhàn)——日本學(xué)者看南海》，對(duì)為筆者提供交流機(jī)會(huì)的南大南海中心和踴躍參加交流的各位師生深表謝意。。

一、日本與南海的關(guān)系

(一)二戰(zhàn)前日本與南海

日本同南海地區(qū)的關(guān)系可追溯到19世紀(jì)后期、20世紀(jì)初期的“追鳥(niǎo)熱”(bird-rush)。明治維新后的日本，在“脫亞入歐、富國(guó)強(qiáng)兵”的大方針下，除了在東亞地區(qū)合并琉球、繼而擴(kuò)大其對(duì)朝鮮半島和中國(guó)臺(tái)灣、大陸的軍事、經(jīng)濟(jì)侵略和殖民統(tǒng)治之外，日本國(guó)內(nèi)開(kāi)始了各個(gè)領(lǐng)域的近代化進(jìn)程。期間，作為對(duì)重要出口商品羽毛的追求成為開(kāi)國(guó)之初普通日本人走向海外的強(qiáng)大動(dòng)力。隨后而來(lái)的農(nóng)業(yè)增產(chǎn)帶來(lái)的對(duì)肥料需求的提高，使得日本東南部太平洋海域以及琉球以南的釣魚(yú)島、南海地區(qū)、菲律賓以東、以南直至太平洋赤道地區(qū)的許多“無(wú)人島”上的鳥(niǎo)糞成為當(dāng)時(shí)許多日本人“一攫千金”的良機(jī)，這些活動(dòng)成為日本后來(lái)作為國(guó)家領(lǐng)土獲得的諸如沖之鳥(niǎo)島、小笠原群島、硫磺島、大東群島等太平洋許多島嶼的前奏*近年人文地理學(xué)、社會(huì)學(xué)等領(lǐng)域?qū)υ摃r(shí)期這種追鳥(niǎo)熱與日本“帝國(guó)”擴(kuò)張的研究令人印象深刻。參見(jiàn)平岡昭利：《アホウドリと「帝國(guó)」日本の拡大》，明石書(shū)店，2012年；石原?。骸丁慈簫u〉の歴史社會(huì)學(xué)》，弘文堂，2013年。。

日本的這種“追鳥(niǎo)(及鳥(niǎo)糞)熱”于20世紀(jì)初波及到南海地區(qū)。1901年追逐大型海鳥(niǎo)信天翁的日本人登陸東沙群島。盡管當(dāng)時(shí)島上已經(jīng)有中國(guó)人生活，日本人的登岸逐步增加，1907年在島上修建工場(chǎng)、倉(cāng)庫(kù)的日本人西澤吉治更將島名改為“西澤島”。日本人在東沙的活動(dòng)引發(fā)了島上中日兩國(guó)民眾的沖突，引起當(dāng)時(shí)西方媒體的注意，最終釀成中日之間的外交糾紛。1909年2月，清政府派軍艦前往東沙，經(jīng)過(guò)之后兩國(guó)政府的外交交涉，同年10月雙方以日本政府承認(rèn)清政府對(duì)東沙的領(lǐng)有、日本人撤出東沙、清政府出資收買(mǎi)島上日本人資產(chǎn)為主要內(nèi)容的外交“合意”。*平岡昭利：《アホウドリと「帝國(guó)」日本の拡大》，明石書(shū)店，2012年，221-241頁(yè)。考慮到此時(shí)已是清政府“天朝”崩潰的前夜以及中國(guó)長(zhǎng)期海權(quán)意識(shí)的薄弱，20世紀(jì)初期中日國(guó)家之間有關(guān)東沙的領(lǐng)有達(dá)成的這項(xiàng)外交合意，令人印象深刻。

盡管在東沙遭到了挫敗，日本人的追鳥(niǎo)(糞)熱繼續(xù)向南擴(kuò)展到了南沙地區(qū)。1929年日本人開(kāi)始在南沙太平島開(kāi)采磷礦，隨著1933年法國(guó)占領(lǐng)太平島、驅(qū)逐日本人，南沙一時(shí)成為20世紀(jì)前半期日、法帝國(guó)主義國(guó)家蠶食、侵略中國(guó)領(lǐng)土、侵犯中國(guó)海權(quán)的熱點(diǎn)。在日本發(fā)動(dòng)全面侵華戰(zhàn)爭(zhēng)之后的1938年，日本以“新南群島”命名南沙，并作為日本領(lǐng)土的一部分以《臺(tái)灣總督府令》的形式將南沙劃入日本統(tǒng)治下的臺(tái)灣高雄市，實(shí)際控制直至二次大戰(zhàn)結(jié)束*有關(guān)此時(shí)期的日法外交糾紛，參見(jiàn)：海野芳郎：《一九三○年代における南沙群島(新南群島)の領(lǐng)有をめぐる日仏紛爭(zhēng)》，《政治経済史學(xué)》第200號(hào)，1983年，39-49頁(yè)；浦野起央：《南海諸國(guó)國(guó)際紛爭(zhēng)史：研究·資料·年表》，刀水書(shū)房，1997年，266-270頁(yè)、321-332頁(yè)。。1935年以后開(kāi)始的中國(guó)政府對(duì)南海地區(qū)地圖的整理、統(tǒng)一工作，除了30年代前期法國(guó)有關(guān)南沙的舉動(dòng)之外，此時(shí)期日本的舉動(dòng)以及日、法之間的外交糾紛都可能促成了中國(guó)政府的危機(jī)感、緊迫感。

(二)二戰(zhàn)后的日本與南海

隨后第二次世界大戰(zhàn)的結(jié)束，日本結(jié)束了其在南海地區(qū)的一切統(tǒng)治，這最終在1951年9月由美國(guó)等主要西方國(guó)家和部分亞洲國(guó)家同日本簽訂的媾和條約——《舊金山和平條約》得以確認(rèn)。該條約第2條(f)款規(guī)定，“日本放棄對(duì)南沙群島與西沙群島的一切權(quán)利、權(quán)利名義與要求?！睂?duì)比該條同二戰(zhàn)時(shí)盟國(guó)之間有關(guān)日本領(lǐng)土所做的承諾，可以發(fā)現(xiàn)二者之間文字的不同。1943年的《開(kāi)羅宣言》規(guī)定：“三國(guó)之宗旨，在剝奪日本自從一九一四年第一次世界大戰(zhàn)開(kāi)始后在太平洋上所奪得或占領(lǐng)之一切島嶼；在使日本所竊取于中國(guó)之領(lǐng)土，例如東北四省、臺(tái)灣、澎湖群島等，歸還中華民國(guó)?！?945年7月的《波茨坦公告》也規(guī)定，“開(kāi)羅宣言之條件必將實(shí)施，而日本之主權(quán)必將限于本州、北海道、九州、四國(guó)及吾人所決定其他小島之內(nèi)”(第8條)。需要注意的是，以舊金山和約為根據(jù)，日本不少國(guó)際法及國(guó)際關(guān)系的專(zhuān)家就戰(zhàn)后包括西沙、南沙群島的歸屬問(wèn)題與中國(guó)學(xué)者的理解不同，他們堅(jiān)持日本“放棄”了南沙、西沙等南海諸島嶼，但最終歸屬?zèng)]有確定。有關(guān)南海地區(qū)島嶼歸屬的理解問(wèn)題，或許也屬于廣義的日本是否真誠(chéng)的反省了二戰(zhàn)的“歷史認(rèn)識(shí)”問(wèn)題。同樣需要注意的是，中國(guó)并不是舊金山和約的當(dāng)事國(guó)，從和約簽訂之日到今天，中國(guó)不曾承認(rèn)和約對(duì)中國(guó)有任何約束力。

拋開(kāi)對(duì)有關(guān)南海地區(qū)島嶼歸屬的理解問(wèn)題，可以斷定的是，戰(zhàn)后日本社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化視野里徹底失去了“南?！边@一存在。固然，從二戰(zhàn)后日本恢復(fù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的50年代到其呈現(xiàn)高速增長(zhǎng)的60、70年代，作為海域的南海一直是日本的重要航線。縱觀國(guó)際法、國(guó)際關(guān)系的文獻(xiàn)可以知道，有關(guān)南海地區(qū)的國(guó)際法、國(guó)際政治研究的著作文獻(xiàn)可謂少之又少*浦野起央教授的大作《南海諸國(guó)國(guó)際紛爭(zhēng)史：研究·資料·年表》或許應(yīng)算是戰(zhàn)后日本有關(guān)南海問(wèn)題的第一本系統(tǒng)性研究著作。這部厚達(dá)1200余頁(yè)的巨著還收集了各國(guó)有關(guān)南海問(wèn)題的各類(lèi)資料。該書(shū)出版時(shí)的1997年，南海已不再風(fēng)平浪靜，開(kāi)始風(fēng)起云涌。。日本學(xué)界的這種狀況恰恰印證了南海長(zhǎng)期以來(lái)是一片和平、安定的海域。

(三)日本國(guó)際法學(xué)者與戰(zhàn)后國(guó)際海洋立法活動(dòng)

但在二戰(zhàn)后南海長(zhǎng)期和平穩(wěn)定期間，國(guó)際社會(huì)的海洋法秩序發(fā)生了深刻的、巨大的變化。尤其是1982年簽訂的《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》對(duì)大陸架、專(zhuān)屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、領(lǐng)海、深海等海洋各個(gè)領(lǐng)域規(guī)定詳盡，使得《公約》不僅獲得了當(dāng)代海洋秩序的“憲法”地位，有關(guān)海洋劃界的規(guī)定以及之后國(guó)際法庭(包括海牙國(guó)際法院、海牙國(guó)際常設(shè)仲裁法庭、漢堡聯(lián)合國(guó)海洋法法庭)做出的許多判決，使得以《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》為中心的海洋法對(duì)有關(guān)領(lǐng)土(尤其是關(guān)于島嶼)取得的國(guó)際法等其他國(guó)際法領(lǐng)域的法律制度也已產(chǎn)生不可忽視的影響。

基于其四面環(huán)海的地政因素，戰(zhàn)后日本自從簽訂媾和條約、恢復(fù)主權(quán)后的1950年代初開(kāi)始，就一直積極參與了以聯(lián)合國(guó)為中心的國(guó)際海洋法的多邊交涉和立法工作。從50年代的海洋四公約(領(lǐng)海及毗連區(qū)公約；大陸架；公海；捕魚(yú)及養(yǎng)護(hù)公海生物資源公約)到80年代的《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》，通過(guò)戰(zhàn)后一系列海洋法的條約談判、制定活動(dòng)的參與，日本涌現(xiàn)出諸如小田滋、山本草二、高林秀雄等許多著名的海洋法學(xué)者。尤其是小田教授和山本教授，兩人都著作等身，也曾分別擔(dān)任海牙國(guó)際法院法官和聯(lián)合國(guó)海洋法法庭法官。

二、日本學(xué)者如何看南海

(一)對(duì)北部灣劃界問(wèn)題的注目

在戰(zhàn)后日本國(guó)際法學(xué)者積極參與海洋法條約制定的同時(shí)，對(duì)于中日韓之間的大陸架劃界等海洋問(wèn)題一直給予了極大的關(guān)注。而基于國(guó)際法層次對(duì)南海的注目，只是在最近10年以內(nèi)才開(kāi)始。這其中一個(gè)令學(xué)者關(guān)心的問(wèn)題即是中國(guó)和越南之間有關(guān)北部灣劃界問(wèn)題的解決。

對(duì)于該問(wèn)題，日本學(xué)者最為關(guān)注的焦點(diǎn)就是，在法理上，中越之間如何處理大陸架自然延伸學(xué)說(shuō)和中間線等距離學(xué)說(shuō)的關(guān)系？在實(shí)際層面，雙方又是如何劃訂了北部灣的海上邊界線?在日本看來(lái)，就實(shí)際的地理、地質(zhì)狀況來(lái)看，在北部灣問(wèn)題上中國(guó)的立場(chǎng)類(lèi)似于東海大陸架問(wèn)題上日本的立場(chǎng)，中國(guó)斷不能也一味堅(jiān)持自然延伸學(xué)說(shuō)吧？

對(duì)該問(wèn)題的評(píng)價(jià)基本可簡(jiǎn)約為以下兩種：其一認(rèn)為，中越雙方的協(xié)定在法理上強(qiáng)調(diào)了公平原則，在實(shí)際結(jié)果上是大致的達(dá)成了half and half的劃分，該劃界的實(shí)質(zhì)仍可以<中間線+適當(dāng)照顧其他因素>來(lái)概括*加々美康彥：《中越海洋境界畫(huà)定協(xié)定》，村瀬信也·江藤淳一共同編著《海洋境界畫(huà)定の國(guó)際法》，東信堂，2008年，133-160頁(yè)。。而現(xiàn)役外交官僚的堀之內(nèi)秀久則認(rèn)為，中越雙方通過(guò)在“總面積上達(dá)到大致half and half”這一獨(dú)特的劃界方法，實(shí)現(xiàn)了中方在海洋劃界問(wèn)題上一貫強(qiáng)調(diào)的公平原則；而在實(shí)際的海洋面積分配上，中方讓虛而得了實(shí)，(中方讓出了數(shù)千平方公里的經(jīng)濟(jì)價(jià)值不明的海域，但作為回報(bào)，獲得了使用越方海域內(nèi)漁場(chǎng)的權(quán)利)，雙方皆大歡喜*堀之內(nèi)秀久：《南シナ海紛爭(zhēng)の新展開(kāi)》，島田征夫ほか編《國(guó)際紛爭(zhēng)の多様化と法的処理》，信山社，2006年，343-362頁(yè)。。對(duì)于期待看到在大陸架問(wèn)題的基本原則方面，中國(guó)如何妥協(xié)、如何修正自己立場(chǎng)的日本學(xué)者來(lái)言，北部灣劃界問(wèn)題或許沒(méi)有使其學(xué)術(shù)好奇心得到滿足。

進(jìn)入2010年以后，隨著以南沙問(wèn)題為中心的南海問(wèn)題的升溫，日本國(guó)際法學(xué)者對(duì)該問(wèn)題的關(guān)注也迅速提高*除了西本論文之外，近年日本關(guān)于南海問(wèn)題的研究還可參考以下論文。竹下秀邦：《スプラトリー(南沙)群島の領(lǐng)有権問(wèn)題：國(guó)際法と當(dāng)事國(guó)の立場(chǎng)》，《國(guó)際経済論集》(浜松大學(xué))第2巻第1號(hào)，1995年，1-23頁(yè)；竹下秀邦：《南沙諸島と中國(guó)の態(tài)度》，《國(guó)際経済論集》(浜松大學(xué))，第4巻第1號(hào)，1997年，15-34頁(yè)；佐藤考一：《中國(guó)と「辺疆」：海洋國(guó)境——南シナ海の地図上のU字線をめぐる問(wèn)題》，《境界研究》創(chuàng)刊號(hào)(No.1)，2010年，19-43頁(yè)；小谷俊介：《南シナ海における中國(guó)の海洋進(jìn)出及び「海洋権益」維持活動(dòng)について》，《レファレンス》2013年11月號(hào)，27-41頁(yè)；都留康子：《南シナ海紛爭(zhēng)の諸相》，《法學(xué)新報(bào)》(中央大學(xué))第120巻第9·10號(hào)，2014年，521-546頁(yè)。，而關(guān)注的最大焦點(diǎn)集中于九段線問(wèn)題。以下，筆者擬就西本健太郎氏的研究*西本健太郎：《南シナ海における中國(guó)の主張と國(guó)際法上の評(píng)価》，《法學(xué)》(東北大學(xué))第78巻第3號(hào)，2014年，1-35頁(yè)。在以下有關(guān)該文的介紹中，如不引用其他文獻(xiàn)，將不再對(duì)該文個(gè)別論點(diǎn)進(jìn)行詳細(xì)標(biāo)注。為中心，做一詳細(xì)的介紹。西本氏的意見(jiàn)在中國(guó)學(xué)者來(lái)看或許過(guò)于嚴(yán)厲、苛刻，但文中所提問(wèn)題，值得我們思考。

(二)如何看待九段線

對(duì)于九段線的內(nèi)容及其其國(guó)際法上的根據(jù)，由于中國(guó)政府本身一直沒(méi)有進(jìn)行明確的說(shuō)明，中國(guó)學(xué)者長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)該問(wèn)題呈現(xiàn)出百家爭(zhēng)鳴的狀態(tài)。對(duì)此，西本將中國(guó)有關(guān)九段線的主張整理為下列三種。1，九段線只是表明線內(nèi)所有領(lǐng)土為中國(guó)所有，而不表明中國(guó)對(duì)線內(nèi)海域有任何特別的權(quán)利；2，九段線是一條(海上)國(guó)境線；3，九段線是中國(guó)在南海具有的“歷史性水域”或“歷史性權(quán)利”的范圍。西本認(rèn)為，到目前為止，中國(guó)國(guó)際法學(xué)者中持第三種理解者居多。其中，“歷史性水域”主張者認(rèn)為，九段線內(nèi)的海域?yàn)橹袊?guó)的內(nèi)水，中國(guó)對(duì)該海域可以全面行使各種權(quán)利。而“歷史性權(quán)利”主張者則認(rèn)為，九段線不表明中國(guó)對(duì)線內(nèi)所有海域享有全面的主權(quán)，而表明中國(guó)對(duì)線內(nèi)海域的漁業(yè)、航行以及海底各種資源的開(kāi)發(fā)等一定范圍的權(quán)利經(jīng)過(guò)時(shí)間的推移已經(jīng)歷史性形成。西本認(rèn)為，前者以臺(tái)灣1993年制定的《南海政策綱領(lǐng)》為代表。而后者的代表則可舉2013年在美國(guó)國(guó)際法雜志(AmericanJournalofInternationalLaw，Vol.107，2013)共同發(fā)表論文的聯(lián)合國(guó)國(guó)際海洋法法庭高之國(guó)法官和清華大學(xué)的賈兵兵教授及(當(dāng)時(shí))在英國(guó)任教的鄒克淵教授。

對(duì)于包括臺(tái)灣在內(nèi)的中國(guó)學(xué)者的主張，西本認(rèn)為，如果僅僅把九段線理解為對(duì)線內(nèi)島礁擁有主權(quán)的話，對(duì)于海域的主張將和目前的聯(lián)合國(guó)海洋公約最為符合。此時(shí)，從海洋法的角度來(lái)看，對(duì)于基于領(lǐng)土主權(quán)而應(yīng)該獲得的行使主權(quán)及管轄權(quán)的水域，中國(guó)以何種基線方式劃定將成為國(guó)際法上的論點(diǎn)。反之，如果將九段線視作中國(guó)對(duì)線內(nèi)所有水域擁有主權(quán)的根據(jù)，中國(guó)則需要說(shuō)明該主張的國(guó)際法根據(jù)是什么。為此，西本又做了以下細(xì)致的探討。

(三)九段線作為對(duì)線內(nèi)島礁擁有領(lǐng)土主權(quán)的根據(jù)

如果九段線不是意味著線內(nèi)所有水域歸中國(guó)所有，那么，以下兩點(diǎn)將成為問(wèn)題：一是對(duì)包括南沙群島在內(nèi)的九段線內(nèi)的領(lǐng)?；€如何劃定？二是如何看待“低潮高地”的問(wèn)題？

中國(guó)政府已在多種場(chǎng)合表明，中華人民共和國(guó)的領(lǐng)土除了中國(guó)大陸及其沿海各個(gè)島嶼外，還包括臺(tái)灣及其釣魚(yú)島在內(nèi)的附屬各島、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以及其他一切屬于中華人民共和國(guó)的島嶼。1992年制定的《中華人民共和國(guó)領(lǐng)海及毗連區(qū)法》更是對(duì)此進(jìn)行了明確的確認(rèn)(第2條)。對(duì)鄰接中國(guó)領(lǐng)土和內(nèi)水的海域，毫無(wú)疑問(wèn)中國(guó)政府有劃定領(lǐng)海、經(jīng)濟(jì)毗連區(qū)以及其他國(guó)際海洋法上屬于沿岸國(guó)水域的權(quán)利。就有關(guān)領(lǐng)?；€的劃定方法，聯(lián)合國(guó)海洋法公約要求各國(guó)通常以“正?；€”劃定。公約第五條規(guī)定，“測(cè)算領(lǐng)海寬度的正常基線是沿海國(guó)官方承認(rèn)的大比例尺海圖所標(biāo)明的沿岸低潮線”。而對(duì)于海岸線極為曲折或因三角洲以及其它自然條件致使海岸線呈現(xiàn)非常復(fù)雜的狀況時(shí)，公約規(guī)定可以采用直線基線(第7條)。對(duì)此，1992年的領(lǐng)海法規(guī)定“中華人民共和國(guó)領(lǐng)海基線采用直線基線法劃定，由各相鄰基點(diǎn)之間的直線連線組成。”(第3條)1996年，中國(guó)政府發(fā)布《中華人民共和國(guó)領(lǐng)?；€的聲明》，該聲明公布了西沙群島劃定直線領(lǐng)海基線的28處基點(diǎn)的經(jīng)緯坐標(biāo)，表明中國(guó)政府在西沙采取了直線基線的劃線方法。

對(duì)在西沙群島采取的直線基線的做法，西本認(rèn)為在國(guó)際法上存在以下問(wèn)題。首先，“‘群島國(guó)’是指全部由一個(gè)或多個(gè)群島構(gòu)成的國(guó)家”(海洋法公約第46條(a)款)，中國(guó)顯然不符合這項(xiàng)規(guī)定，這一點(diǎn)即使主張西沙為自己領(lǐng)土的越南也同樣。第二，群島直線基線區(qū)域內(nèi)“水域面積和包括環(huán)礁在內(nèi)的陸地面積的比例應(yīng)在一比一至九比一之間”(海洋法公約第47條第1款)。中國(guó)西沙基線區(qū)域內(nèi)島嶼及露出水面的環(huán)礁總計(jì)為665平方公里，而相同區(qū)域內(nèi)水域面積達(dá)到17375平方公里，兩者之間的比例為26.1對(duì)1，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出公約的規(guī)定。到目前為止，中國(guó)政府尚沒(méi)有公布對(duì)包括南沙群島等海域的劃線方法和劃線基點(diǎn)?？紤]到南沙群島各島礁的分布特征，中國(guó)政府將來(lái)如果采取和在西沙海域同樣的做法，也就可能面臨同樣的問(wèn)題。

其次，如何看待南海海域的“低潮高地”。南沙地區(qū)等除了分布著眾多露出水面的島嶼，礁石外，還有許多低潮時(shí)露出水面的水下環(huán)礁等“低潮高地”。西本認(rèn)為，雖然對(duì)于低潮高地是否屬于領(lǐng)土尚沒(méi)有定論，但目前國(guó)際訴訟的方向則朝著低潮高地不屬于“領(lǐng)土”的方向在演變。在海牙國(guó)際法院“卡塔爾訴巴林海洋劃界和領(lǐng)土問(wèn)題案”中，針對(duì)兩國(guó)都聲稱(chēng)為其領(lǐng)海的重疊海域中的低潮高地迪巴爾(Fasht ad Dibal)，法院認(rèn)為現(xiàn)有的少量的國(guó)際法規(guī)則無(wú)法推斷低潮高地同島嶼一樣為領(lǐng)土，就獲得(領(lǐng)土)主權(quán)來(lái)言，低潮高地?zé)o法同島嶼或其他領(lǐng)土一視同仁。而法院的理由則列舉了海洋法公約以及1958年的領(lǐng)海及毗連區(qū)條約。繼而，在2008年的“馬來(lái)西亞訴新加坡白礁島、中巖礁和南礁主權(quán)案(PEDRA BRANCA/PULAU BATU PUTEH，MIDDLE ROCKS AND SOUTH LEDGE)主權(quán)案”中，法院對(duì)低潮高地是否屬于領(lǐng)土同樣沒(méi)有予以判斷，判定兩國(guó)確定了領(lǐng)海境界之后，南礁(SOUTH LEDGE)屬于其所在領(lǐng)海的國(guó)家。國(guó)際法院的此等立場(chǎng)在2012年的“尼加拉瓜訴哥倫比亞領(lǐng)土爭(zhēng)端和海洋劃界案”中愈發(fā)明朗。對(duì)此，西本認(rèn)為，如果低潮高地不具有領(lǐng)土的性質(zhì)，那么，南海地區(qū)相關(guān)的對(duì)低潮高地的領(lǐng)土要求以及實(shí)際的占領(lǐng)在國(guó)際法上將不具有意義。

(四)將九段線視作中國(guó)對(duì)線內(nèi)所有水域擁有主權(quán)的根據(jù)

西本指出，如果九段線意味著中國(guó)對(duì)線內(nèi)所有水域擁有主權(quán)，那么中國(guó)需要說(shuō)明該主張的國(guó)際法根據(jù)是什么。對(duì)此，就目前流行的“歷史性權(quán)利說(shuō)”和“歷史性水域說(shuō)”，他進(jìn)行了如下分析。

1.何為國(guó)際法上的“歷史性水域”或“歷史性權(quán)利”？首先，國(guó)際法上并不一定存在明確的“歷史性水域”這樣的定義。海洋法公約第10條第10款雖然有“歷史性海灣”的規(guī)定，但它只是意味著一般國(guó)際法上存在那樣的概念、制度，而沒(méi)有對(duì)這一概念的定義及制度進(jìn)行任何具體的規(guī)定。在國(guó)際法學(xué)說(shuō)上它意味著“有違于一般國(guó)際法所適用規(guī)則，但通過(guò)明確、實(shí)效、持續(xù)及長(zhǎng)時(shí)期的國(guó)際社會(huì)默認(rèn)，沿岸國(guó)行使主權(quán)性權(quán)利的水域”?？紤]到歷史性水域的概念主要是在同“歷史性海灣”的關(guān)系中誕生這一背景，與其說(shuō)該概念作為一個(gè)一般的制度已經(jīng)存在，不如說(shuō)它是為了對(duì)在特定歷史情況下成立的特殊的制度進(jìn)行解釋時(shí)的概念。

盡管對(duì)在國(guó)際法制度上歷史性水域是否成立呈現(xiàn)消極的態(tài)度，但西本不得不承認(rèn)在國(guó)際判例中該概念則一再被法院論及。例如，在1951年的“挪威漁業(yè)案”中，法院認(rèn)為盡管挪威對(duì)領(lǐng)海劃界采用的直線基線的方式有違當(dāng)時(shí)的國(guó)際法規(guī)則，但挪威的做法一貫，不曾間斷并一直持續(xù)了60年，而他國(guó)并未對(duì)此抗議不如說(shuō)予以了一般容忍。因此挪威的基于“歷史性所有權(quán)”的劃線并不違反國(guó)際法。同時(shí)，該法院還認(rèn)為17世紀(jì)的一項(xiàng)私人漁業(yè)許可賦予了洛普哈維特地區(qū)(Lopphavet)捕魚(yú)的權(quán)利，照顧了這項(xiàng)歷史性所有權(quán)的挪威的劃界方法是有道理的。1982年的“突尼斯訴利比亞大陸架案”中，法院認(rèn)為歷史性所有權(quán)及歷史性水域問(wèn)題顯然一直被一般國(guó)際法所規(guī)定。在一般國(guó)際法中，并不存在一個(gè)獨(dú)立的歷史性水域或歷史性海灣制度，只有在歷史性水域或歷史性海灣具體被承認(rèn)時(shí)才存在特定的制度。

西本認(rèn)為，歷史性水域要得到其他國(guó)家的承認(rèn)，1962年聯(lián)合國(guó)秘書(shū)處制作的“包括歷史性海灣的歷史性水域的法律制度”的報(bào)告中所列舉的條件需要得到滿足。這些條件包括，第一，(排他性的)國(guó)家行為的行使。對(duì)某一歷史性水域的主權(quán)行使必須得體現(xiàn)出主權(quán)的行使，例如自國(guó)國(guó)民的漁業(yè)權(quán)的行使還不夠，必須得排斥其他國(guó)家的漁民而由自國(guó)國(guó)民單獨(dú)享用。行為本身得體現(xiàn)出屬于主權(quán)者的行為，通常由國(guó)家或國(guó)家機(jī)關(guān)通過(guò)公開(kāi)的且據(jù)有實(shí)效的行為來(lái)體現(xiàn)。第二，國(guó)家行為行使的持續(xù)。權(quán)利的行使需要持續(xù)，在經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間之前，權(quán)力行使需要反復(fù)不斷致使形成慣例；第三，該等權(quán)利行使需要其他國(guó)家的“不作為”，即默認(rèn)或一般性的容忍等。其他(復(fù)數(shù))國(guó)家對(duì)這種權(quán)利行使的反對(duì)則會(huì)妨礙歷史性水域概念的成立。這一概念后來(lái)被發(fā)展中國(guó)家繼續(xù)提倡，但并未演化成國(guó)際習(xí)慣法上的規(guī)則。

不同于歷史性水域，有關(guān)“歷史性權(quán)利(historical rights)”概念的議論有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)。這種權(quán)利常常用來(lái)形容國(guó)家在公海等海域獲得的諸如歷史性漁業(yè)權(quán)之類(lèi)的權(quán)利或管轄權(quán)。它同歷史性水域概念在以下三點(diǎn)不同。第一，歷史性權(quán)利不具有對(duì)世效力(erga omnes effect)；第二，和對(duì)某一定海域的主權(quán)或管轄權(quán)不同，歷史性權(quán)利不是針對(duì)海域本身的權(quán)利；第三，主張這種權(quán)利時(shí)，國(guó)家需要和該權(quán)利行使的水域(歷史性水域)相接壤。在國(guó)際判例方面，上述突尼斯訴利比亞案以及2001年國(guó)際常設(shè)仲裁法庭的“厄立特里亞訴也門(mén)紅海劃界案”中，法院都曾承認(rèn)一方當(dāng)事國(guó)的主張，在2006年的“巴巴多斯訴特立尼達(dá)和多巴哥海洋劃界案”中，雖然法庭最后不曾承認(rèn)，巴巴多斯也曾主張自己的歷史性權(quán)利。歷史性權(quán)利的獲得需要滿足和歷史性水域基本同樣的要件，即權(quán)利的持續(xù)性行使和其他國(guó)家的默認(rèn)或抗議的欠缺。

2.“歷史性水域”或“歷史性權(quán)利”能否支撐九段線？西本認(rèn)為，對(duì)照上述的三條件，中國(guó)有關(guān)九段線內(nèi)的水域?yàn)橹袊?guó)的歷史性水域的主張難以成立。這是因?yàn)椋谝?，直到目前即使中?guó)在南海對(duì)相關(guān)島礁行使了權(quán)利，但對(duì)相關(guān)水域到底行使了多大程度的權(quán)利，致使其已經(jīng)成為中國(guó)的歷史性水域的證據(jù)并不充足。尤其是南海地區(qū)的航行自由和漁業(yè)自由長(zhǎng)久以來(lái)并未受到來(lái)自任何國(guó)家的干擾；第二，從歷史性水域主張國(guó)需要和該水域接壤這一標(biāo)準(zhǔn)而言中國(guó)的主張也難以成立*在這里，西本立論的前提是：中國(guó)在南沙一帶海域主張歷史性權(quán)利或歷史性水域時(shí)，無(wú)法成立，因?yàn)槟仙乘蜻h(yuǎn)離中國(guó)，和中國(guó)不接壤。顯然，這樣的前提并不成立，中方從來(lái)不曾將南沙水域同南海西沙、東沙等其他水域分開(kāi)，而是作為一個(gè)海域來(lái)看待。。中國(guó)大陸和臺(tái)灣學(xué)者以九段線地圖作為對(duì)南海歷史性所有權(quán)要求的根據(jù)，但國(guó)際法上地圖只能算作權(quán)力行使的間接證據(jù)，地圖本身不能構(gòu)成中國(guó)對(duì)該水域權(quán)利要求的根據(jù)。第三，歷史性水域通常為內(nèi)水或領(lǐng)海，如果主張一般國(guó)際法意義上的歷史性水域的話，這和中國(guó)政府經(jīng)常確認(rèn)的南海航行自由及航空自由的主張又互相矛盾。

在分析了歷史性水域說(shuō)難以成為中國(guó)對(duì)九段線內(nèi)水域主張全面權(quán)利的理論支柱后，西本將筆鋒轉(zhuǎn)向了鄒克淵教授的“修正型歷史性權(quán)利學(xué)說(shuō)”。鄒認(rèn)為，國(guó)際法上存在兩種類(lèi)型的歷史性權(quán)利，其一為排他性的、伴隨完整的主權(quán)性的權(quán)利，諸如歷史性水域及歷史性海灣等。而另一種則為非排他性的、并不伴隨完全的主權(quán)行使，如公海上的歷史性漁業(yè)權(quán)等。中國(guó)有關(guān)九段線內(nèi)的權(quán)利并非傳統(tǒng)意義上的歷史性水域主張，而應(yīng)當(dāng)理解為是一種與大陸架和專(zhuān)屬經(jīng)濟(jì)區(qū)相結(jié)合的權(quán)利。在此等意義上，中國(guó)有關(guān)九段線內(nèi)權(quán)利的主張，屬于具有“軟化主權(quán)性質(zhì)的歷史性要求(historical claims with tempered sovereignty)”。在該水域中國(guó)不具有行使所有主權(quán)的權(quán)利，但中國(guó)享有開(kāi)發(fā)自然資源的主權(quán)性權(quán)利和海洋科學(xué)調(diào)查、人工島的設(shè)置以及海洋環(huán)境的管轄權(quán)等。西本認(rèn)為，在鄒的理論下，如果把九段線內(nèi)水域理解為中國(guó)的歷史性水域時(shí)也并不限制水域內(nèi)的航行自由，或者把線內(nèi)水域理解為中國(guó)的歷史性權(quán)利的范圍時(shí)也并僅限于水域內(nèi)的漁業(yè)權(quán)，而是包括了上述更廣范圍的管轄權(quán)，因此，西本認(rèn)為鄒教授的學(xué)說(shuō)是基于歷史性水域或歷史性權(quán)利理論而對(duì)九段線的本質(zhì)做出了最為精確的概括。但余下的問(wèn)題就是對(duì)南海海域的這種權(quán)利主張能否為現(xiàn)代國(guó)際法和其他國(guó)家所承認(rèn)。

在對(duì)九段線進(jìn)行了詳細(xì)的分析之后，西本也言及了菲律賓訴中國(guó)的南海仲裁案。西本認(rèn)為，菲律賓的訴訟主張也不是十分清晰，但整體來(lái)言，菲律賓通過(guò)避開(kāi)使用“territory”、“maritime delimitation”、“historic title，”等敏感詞匯，越過(guò)了2006年就強(qiáng)制仲裁手續(xù)中國(guó)政府的聲明所設(shè)置的法律障礙，得以將中國(guó)訴諸國(guó)際公堂，可謂巧妙地運(yùn)用了國(guó)際法。由于當(dāng)時(shí)案件正在審理過(guò)程當(dāng)中，就沒(méi)有對(duì)該案做進(jìn)一步的探討。

至此，我們?cè)敿?xì)介紹了西本有關(guān)中國(guó)九段線的視點(diǎn)。首先，西本自身立論的前提并不完全正確。無(wú)論怎樣解釋九段線，顯然難于免于所有的爭(zhēng)議。在國(guó)內(nèi)就該問(wèn)題呈現(xiàn)百家爭(zhēng)鳴的現(xiàn)在，如何回應(yīng)、吸收其所象征的國(guó)外的批評(píng)，從而形成更為成熟的、能夠較為普遍接受的解釋?zhuān)@仍然是一項(xiàng)重課題。

結(jié)語(yǔ)

以上，筆者在概略了歷史上日本同南海的關(guān)系后，重點(diǎn)介紹了最近日本國(guó)際法學(xué)者有關(guān)南海問(wèn)題的觀點(diǎn)，在此，筆者將進(jìn)一步簡(jiǎn)要概括日本學(xué)者分析南海問(wèn)題的基本特征，以作今后我們考慮南海問(wèn)題時(shí)的參考。同時(shí)，也由于在本稿的寫(xiě)作接近尾聲時(shí)，先后接到了美國(guó)軍艦拉森號(hào)的所謂“自由航行作戰(zhàn)”進(jìn)入了南海相關(guān)水域和海牙常設(shè)國(guó)際仲裁法庭做出了有關(guān)管轄權(quán)及可受理可能性判決的消息，筆者也擬就圍繞南海問(wèn)題的這兩項(xiàng)最新動(dòng)態(tài)所包含的國(guó)際法意義做一簡(jiǎn)評(píng)，以了結(jié)本稿。

首先，通過(guò)以上的介紹可知，日本國(guó)際法學(xué)者切入南海問(wèn)題的最基本特征是，把南海問(wèn)題視作現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)中發(fā)生眾多的海洋問(wèn)題的一個(gè)，以《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》為標(biāo)準(zhǔn)，將中國(guó)在南海地區(qū)的所作所為，一概以國(guó)際海洋法的角度加以評(píng)判。這樣的切入方式，從一開(kāi)始就把島嶼歸屬等領(lǐng)土爭(zhēng)端排擠出了視野，忽視了南海問(wèn)題為何演變成當(dāng)今的狀況。鑒于南海爭(zhēng)端包括了事關(guān)相關(guān)島嶼的領(lǐng)土主權(quán)問(wèn)題和島嶼附近水域相關(guān)權(quán)利如何分配、如何行使的兩個(gè)側(cè)面，在國(guó)際法的適用上明顯的存在著兩種法律制度---習(xí)慣法和條約法都必須尊重的問(wèn)題，任何重視一個(gè)、而無(wú)視另一個(gè)側(cè)面的做法都無(wú)法使問(wèn)題獲得公正的解決*高之國(guó)、賈兵兵：《論南海九段線的歷史、地位和作用》，北京：海洋出版社，2014年，第39頁(yè)。。

同第一點(diǎn)相關(guān)，筆者第二點(diǎn)要強(qiáng)調(diào)的是，就南海領(lǐng)土的取得與維持，中國(guó)需要注意“帕爾馬斯定律”的羈絆。在著名的1928年的帕爾馬斯仲裁案里，法官帕爾馬斯所提出，權(quán)利的創(chuàng)設(shè)不同于權(quán)利的維持，權(quán)利的維持需要和平的、持續(xù)性的行為來(lái)顯示*帕爾馬斯仲裁案對(duì)國(guó)際法領(lǐng)土制度的巨大影響，參見(jiàn)：許淑娟《領(lǐng)域権原論》，東京大學(xué)出版會(huì)，2012年，95-194頁(yè)。。海洋法從原理上講固然不是國(guó)際法上主管“領(lǐng)土取得”的法律制度，但是，面對(duì)領(lǐng)土面積微小的島嶼(礁)的歸屬問(wèn)題時(shí)，聯(lián)合國(guó)海洋法公約中島礁及劃界制度的普遍接受，日益將公約推上了“新的領(lǐng)土制度”的地位。當(dāng)中國(guó)以發(fā)現(xiàn)、占領(lǐng)、時(shí)效、默許，承認(rèn)等傳統(tǒng)的領(lǐng)土取得的制度來(lái)伸張對(duì)南海領(lǐng)土的主權(quán)時(shí)，它們多大程度可以與“新制度”較量、匹敵？ 還需要進(jìn)一步探討。

第三，如何應(yīng)對(duì)仲裁案的發(fā)展。海牙仲裁法庭在其10月29日的決定中，對(duì)菲律賓提出的15項(xiàng)要求中的7項(xiàng)判定有管轄權(quán)，對(duì)另外7項(xiàng)的判斷則留給了今后的本案審理過(guò)程。對(duì)菲律賓的第15項(xiàng)要求(要求法庭宣判中國(guó)應(yīng)停止在南海的違法行為)，法庭則要求菲方再將要求做進(jìn)一步整理，以使法庭在本案審理階段能夠應(yīng)對(duì)*See，“Award on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China”，PCA Case N2013-19，29 October 2015，paras. 397-413.http：//www.pca-cpa.org/showpage65f2.html?pag_id=1529，登錄時(shí)間：2015年11月1日。。法庭雖然聲稱(chēng)留意了中方2006年作出的將涉及海域劃界等事項(xiàng)的爭(zhēng)端排除適用仲裁等強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序的聲明，但在何為領(lǐng)土、劃界爭(zhēng)端，何為純粹的海洋法公約條文的解釋問(wèn)題等方面，法庭同中方的理解分歧很大。以這次仲裁法庭對(duì)各項(xiàng)問(wèn)題所示立場(chǎng)來(lái)言，筆者無(wú)法對(duì)未來(lái)的本案判決抱樂(lè)觀態(tài)度。基于中國(guó)已明確表態(tài)不參加仲裁，今后固然不必考慮對(duì)本案判決的執(zhí)行問(wèn)題。但是，對(duì)這次管轄權(quán)判決以及未來(lái)本案判決所提出的問(wèn)題，如何從國(guó)際法角度盡量予以解答，對(duì)中國(guó)學(xué)界和政府都是一個(gè)重大的任務(wù)。

第四，如何看待美國(guó)軍艦闖南海。拉森號(hào)的行為固然挑釁色彩濃厚，可以說(shuō)是打著國(guó)際法幌子的炮艦外交。但縱觀近代國(guó)際法史，航行自由歷來(lái)是海洋大國(guó)從不放手的一面大旗。如果中國(guó)今后也要成為海洋大國(guó)，邁向世界，則中美之間有關(guān)海洋規(guī)則的共同點(diǎn)將會(huì)越來(lái)越多。另一方面，鑒于各種實(shí)際考慮，中國(guó)目前也并未公布南沙地區(qū)具體的領(lǐng)海等有關(guān)的海權(quán)范圍。所以，外交部發(fā)言人10月27日對(duì)拉森闖南海行為的表達(dá)從“非法”改為“擅自”*參照：<外交部發(fā)言人陸慷就美國(guó)拉森號(hào)軍艦進(jìn)入中國(guó)南沙群島有關(guān)島礁鄰近海域答記者問(wèn)>，http：//www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1309393.shtml，<2015年10月27日外交部發(fā)言人陸慷主持例行記者會(huì)>，http：//www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1309512.shtml，登錄時(shí)間：2015年11月1日。，更顯策略。

[修回日期：2015年11月04日]

[責(zé)任編輯：王婷婷]

[收稿日期：2015年10月20日]

[作者簡(jiǎn)介]孫占坤，明治學(xué)院大學(xué)國(guó)際學(xué)部教授