□歐明生（紹興文理學院法學院，浙江　紹興　312000）

清代民事訴訟制度探微
——兼論對清代民事訴訟制度的幾點誤解

□歐明生（紹興文理學院法學院，浙江紹興312000）

清代存在著民法，且進入審判程序的民事案件數量不在少數。審判時名實分離，州縣官的幕友起著實質性的作用。案件審判時重事實，重調查研究。裁判時有詳盡的法律規(guī)范為依據且一般得到嚴格的遵循，而非“卡迪司法”。民事案件受理之前存在著強制性的訴前民間調解程序，民間調解貫徹于審判的始終。

清代民事訴訟；州縣衙門審判；誤解

東方文明博大精深，中華法系源遠流長。民事訴訟法學的研究，在橫向比較的同時，也有必要進行縱向的比較。而研究中國的傳統(tǒng)法制，似宜先研究清代法制，“蓋因中國傳統(tǒng)法制至清代已經成熟，清代法制可視為中國傳統(tǒng)法制之最后代表。明了清代法制，有助于明了中國傳統(tǒng)法制?！保?］

在明清時期，“隨著封建商品經濟的發(fā)展，少數地區(qū)出現了資本主義萌芽，民間的財產糾紛日漸增多，訴訟也大量上升，尤其在江南地區(qū)，訟風日盛。”［2］與人命、強盜、竊盜、犯奸、略人等徒刑以上刑事案件的層層上報審批不同，涉及土地、債務、婚姻、繼承以及輕微的刑事案件均實行州縣自理原則，即由州縣衙門自行受理、審理、判決和執(zhí)行。①因此，研究民事審判，重點在州縣。

鑒于學術界對我國傳統(tǒng)社會的民事訴訟制度存在著若干誤解，因此，研究清代的民事訴訟制度具有重要的理論意義。

一、清代的民事案件

（一）關于清代有無民法的爭論及其評價

1、關于清代有無民法的爭論。我國古代有無民法？對于這一問題，學術界存在著兩種不同的看法：一種意見認為，我國古代的民法源遠流長。早在上世紀八十年代，法學界就有學者提出我國古代有民法的觀念。［3］

另一種意見認為，與此前的其他朝代相似，由于清代存在著以刑事處罰手段調整民事案件的情況，因此，包括清代在內的中國古代并無嚴格意義上的民法?！氨娝苤?，民法是調整平等的權利主體（公民與公民、公民與法人、法人與法人）之間一定的財產關系以及和財產有關的人身關系的法律規(guī)范的總稱。它有幾個要素：（1）只有公民或法人才能成為權利主體；（2）權利主體雙方在法律上是平等的；（3）調整的內容是財產關系以及和財產有關的人身關系；（4）處罰的方法和手段不同于刑法，一般采取停止侵害、返還財產、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，不使用徒、流、杖、殺之類的刑事手段。以此來對照檢討傳統(tǒng)中國的法律，筆者以為，傳統(tǒng)中國沒有嚴格意義上的民法。”［4］“凡由封建國法處理的民事糾紛，都屬于‘違法事重’者，這類民事糾紛一經國法處理，其性質就完全轉變?yōu)樾淌掳讣?，故而才以刑罰處斷之?！保?］

2、對清代有無民法的評價。我們認為，上述認為清代不存在嚴格意義上的民法的觀點是值得商榷的。其理由如下：第一，從《大清律例》的編纂體例來看，應當存在民法?！洞笄迓衫返膬热莨卜譃槊桑ㄏ喈斢诳倓t）、吏律、戶律（規(guī)定戶役、田宅、婚姻、倉庫、課程、錢債、市廛）、兵律、刑律（規(guī)定賊盜、人命、斗毆、罵詈、受贓、詐偽、犯奸、雜犯）、工律六個組成部分，從戶律與刑律截然分開加以規(guī)定的立法思路來看，統(tǒng)治者是存在著一定的刑民區(qū)別觀念的。

第二，涉及戶律的案件均實行州縣自理原則，即由州縣衙門自行受理、審理、判決和執(zhí)行，而涉及刑律的案件（大多為徒刑以上）均須報上級機關批準方能結案，從這個角度來看也可以說明存在著一定的刑民區(qū)別觀念。

第三，考察我國古代是否有民法應當以法律的調整對象為衡量標準，即調整和規(guī)范平等主體之間的人身關系和財產關系，而不能以現代人和西方人的挑剔眼光作為衡量標準。即使在現代，有些刑事案件（例如輕微的人身傷害案件）也允許當事人以提起民事訴訟而取代。

（二）清代民事案件的種類

清代民事案件常稱戶婚田土案件，或稱戶婚田土錢債案件，規(guī)定在《大清律例》中的“戶律”部分（律75至156條）。若以今日的劃分標準（調整對象）視之，清代的民事案件可以分為以下兩類：［6］

1、施以刑事處罰的民事案件。如清律第149條規(guī)定了債務人欠債不還的刑罰：“其負欠私債違約不還者，五兩以上，違三月，笞一十；每一月加一等，罪止笞四十。五十兩以上，違三月，笞二十；每一月加一等，罪止笞五十。百兩以上，違三月，笞三十；每一月加一等，罪止杖六十。并追本利給主。”又如清律第101條規(guī)定女家主婚人悔婚之刑罰：“若許嫁女已報婚書，及有私約而輒悔者，笞五十?！鼻迓蓱粢?、婚姻、田宅、錢債四門，有此類刑事規(guī)定的較多。

2、純粹的民事案件。如清律第101條附例規(guī)定：“男女婚姻各有其時，或有指腹、割衫襟為親者，并行禁止?！庇秩缜迓傻?16條附例規(guī)定：“期約已至五年，無故不娶，及夫逃亡三年不還者，并聽經官告給執(zhí)照，別行改嫁，亦不追財禮?！狈泊私詫偌兇獾拿袷掳讣?/p>

（三）清代的民事案件是否為數量不多的“細事”

依照一般的理解，與叛逆、命盜等“重情”的案件有所不同，戶婚田土等民事糾紛乃屬“細事”，中央政府不多關心而由州縣自理，并且由于傳統(tǒng)“無訟”思想的影響，這樣的民事糾紛即使進入到州縣衙門也應該不會太多，而是化解在民間的宗族調解、親友調解、鄰里調解、鄉(xiāng)里調解和行會調解等社會民間調解，民眾總是以進入州縣衙門涉訟為恥辱。“傳統(tǒng)中國的觀念總是把民間的財產、田土、婚姻等民事糾紛視為‘細故’，為了不使這些‘細故’釀成訴訟、累及無訟，國家和家族都要盡一切努力，哪怕明顯地有失公平、曲解律意，也要爭取大事化小，小事化了，變有訟為無訟?！保?］清代浙江蕭山《朱氏宗譜》也這樣告誡族人：“和鄉(xiāng)里以息爭訟。居家戒爭訟，‘訟則終兇’，誠篤言也。如族中有因口角細故及財帛田產至起爭端，妄欲涉訟者，家法必先稟明本房房長處理，或處理不明方許伊赴祠稟告祖先，公議是非，令其和息?！保?］

然而，實際情況卻并非如此，進入到州縣衙門的民事糾紛數量其實并不在少數。“清代官方話語所謂的‘細事’案件，實際是地方衙門處理事務之中的極其重要和占相當比例的一部分。方大湜在他的《平平言》中說得很明白：‘戶婚田土錢債偷盜等案，自衙門內視之，皆細故也。自百姓視之，則利害切己，故并不細’。方更進一步說明，‘一州一縣之中，重案少，細故多’。他又勸誡他的同僚們說：‘必待命盜重案，而始經心，一年能有幾起耶？’”［9］此外，實證的數據也可佐證這樣的觀點：在“放告日”（在清代，農忙之外的每月有六至九天專門受理民事訴訟，謂之“放告日”），州縣官每天都能收到上百個狀子，每年累計要審理上千個案件。郭建在《帝國縮影——中國歷史上的衙門》一書中列舉了清代四位知縣在“放告日”的繁忙程度：清人張我觀在康熙年間任浙江會稽知縣時，在每個“放告日”收受詞狀一百數十紙；乾隆年間的閻堯熙做浙江嘉興知縣時，每個“放告日”能收到三百多個訴狀；汪輝祖任湖南寧遠知縣時，每逢“放告日”，能收到兩百張左右的狀紙；道光年間的張琦署山東丘縣知縣時，一個月放告六次，總共收到訴狀達兩千多份。［10］

因此，通過以上分析可以得出這樣的結論：認為民事案件等“細事”進入州縣衙門數量很少的觀點是值得商榷的。

二、清代州縣衙門民事審判的名實分離

清代州縣民事審判的主體為州縣官，但在絕大多數的情況下，州縣官的幕友在民事審判中發(fā)揮著主導性的作用，審判出現了某種程度上“判者不審，審者不判”的情形。

（一）清代州縣衙門民事審判的主體：州縣官

1、清代州縣官的角色。在清代，地方行政層級分為五級：（1）總督、巡撫；（2）布政使、按察使；（3）分守道、分巡道；（4）府、直隸州、直隸廳；（5）縣、屬州、屬廳。在地方五級行政機關中，州縣雖然最低，但其地位卻最為重要。所以，清代名幕汪輝祖在《學治臆說》中曾說，“自州縣而上至督撫大吏，為國家布治者職孔庶矣。然親民之治，實惟州縣，州縣而上，皆以整飭州縣之治為治而已。”是故，州縣官被稱為親民之“父母官”。

《清通典》第34卷中曾說，王朝制度上規(guī)定清代州縣官的職責為：“掌一縣之政令，平賦役，聽治訟，興教化，勵風治，凡養(yǎng)老、祭神、貢士、讀法，皆躬親厥職而勤理之?！币虼?，州縣官庶務繁多，一州一縣之內，事無大小，均須親理。瞿同祖先生稱州縣官的這種角色為“一人政府”，“州縣政府的所有職能都由州縣官一人負責，州縣官就是‘一人政府’，分配到地方的一切權力都無可分割地被確定為州縣官這一職位的獨享權力，其他一切僚屬顯然只扮演著無關緊要的角色。除非得到州縣官的委派，否則都沒有任何規(guī)定的權力。”［11］

與這種“一人政府”的權力結構形式相對應，清代規(guī)定只有州縣正印官（即知縣和知州）方得受理民刑詞訟并作出裁判。

2、清代州縣官的知識結構。中國傳統(tǒng)社會科舉取仕，清代也不例外，一般而言，要成為知縣知州必須“過五關斬六將”取得進士資格，因此，科舉考試的考試科目和內容應當成為州縣官知識結構的主要衡量標準。

在科舉制度創(chuàng)立的隋唐時期，考試科目盡管繁多，但考察應試者對法律的掌握程度卻是非常重要的一環(huán)［12］，而到清代則形同虛設乃至被徹底廢除。“為了中式，士子只須熟記幾篇課藝文章，嫻習若干寫作技巧，便足應付，連四書五經也不必精讀，至于其他一切學問，包括法學在內，更是無關緊要，因為悉受忽視。其中最受忽視的大約就是法學，所以科舉考試中制義、詩、論、表、策都變得與法學無關，甚至明顯應該根據法律而擬的‘判’，也改成了以經義為憑的道德性決斷。更不幸的是，到了清代中葉，這一項考試竟被取消了。法學既與考試出仕脫了節(jié)，士子怎么還會去學法律呢！”［13］

由于制度上對州縣官“一人政府”的要求和州縣官法律知識相對缺乏之間的矛盾，因此雖然民事案件名義上是由州縣官作出判決，但實際在裁決作出上發(fā)揮主導作用的卻是另有其人?！扒宕体X建制，普及全國，其為迫于需要，顯無可疑。何以有此需要，追本溯源，實由地方行政主官，尤其州縣親民之官，在科舉盛行時代，皆以制藝貼括取士。士不經科舉，即無從進身；當未仕之時，士之所務，類只制藝貼括，而于管理人民之政治多未究心。至于國家之法律，更無從研討。一旦身膺民社，日與民人接觸，即日與法律為緣，既未習于平時，自難應付于臨事，由是非求助于夙有鉆研之人不可，而刑錢幕賓，遂成為饑渴之于食飲，寒暑之于裘葛，而不可離矣！”［14］所謂的“審判之名在官，審判之實在幕”，正是這種狀況的真實寫照。

（二）清代州縣衙門民事審判的實際主導者：州縣幕友

1、州縣官與幕友之間的身份關系。刑名幕友受地方長官的禮聘，以“賓”、“友”的身份參與包括訴訟在內的各項政府公共事務。這種官員聘用私人助理的作法由來已久，并非清代所獨有的現象?！熬科渚壒?，主要因為唐代以后，官員都以儒術科舉入仕，對于法學本無研究，只有書吏懂得法律，但是他們向受儒士鄙視，官吏之間隔閡極深，而且書吏受到種種抑制，難以升入仕進正途；前途既無指望，就只有謀求近利，把持了對于法令典章、文牘檔案的知識，舞弊作奸，很少愿意赤誠無私地去協助那些五日京兆的官員辦理公務。官員既不能依賴書吏，只有轉而聘用私人助理。”［15］

傳統(tǒng)中國的士人大多讀書求售，即所謂的“學得文武藝，賣于帝王家”，凡是家境稍微寬裕的，都會一而再、再而三地繼續(xù)應考。只有家境實在貧寒，無法閉門讀書、一試再試的人才會另找出路。因為他們并無躬耕力的經驗和習慣，所以大多只能去學一些與書、算有關之事。其中最合適的就是學幕，因為幕務皆系文事，而且幕友為官府之賓，地位比較清高，去就相對自由，待遇雖然未必豐厚，但是工作不太繁重，可能還有閑暇讀書，準備再行應考，所以失意士子往往樂意以此為業(yè)。除此之外，清代也有已經入學，或鄉(xiāng)、會試中式，甚至已任官職之人，入幕為賓的。

州縣主官與幕友的關系是一種聘用與被聘用的私人關系，主官聘請幕友要給“關書”，“關書”又稱“關聘”，有固定的格式，寫明幕友的職責及受聘的待遇。由于主官與幕友之間聘用與被聘用的關系是一種私人的關系，所以聘金也自然出自州縣主官的個人薪俸。州縣主官與幕友的這種聘用與被聘用的私人關系決定了他們之間相互依存的身份狀況，“官幕之間‘主賓’關系的形成，有來自官一方的禮遇，還有幕一方的忠誠。對于大多數幕友來說，幕是一種謀生的職業(yè)，它以官員的位置為依存，官做的好，幕自然榮耀；官做的不好，幕雖無責任，但臉上無光；官丟職卸任，幕也只好卷行李走人。可見官幕的利益是聯系在一起的，正所謂‘官幕同舟’，所以為了官的前程，也為了自己的飯碗，幕盡心盡意于‘佐治’?！保?6］

2、幕友在州縣衙門民事審判中的作用。處理訟案為州縣幕友的重要任務之一。一般來說，涉及財產、借貸、商業(yè)交易等糾紛的民事訴訟，不管是否發(fā)生斗毆，都被委托給錢谷師爺處理；而涉及斗毆、詐欺、婚姻、墓地爭議、立嗣等案件及其他涉及親屬間的案件，不管是否涉及借貸或財產權問題，一般都被委托給刑名師爺處理。［17］在民事審判的實際運作程序中，幕友發(fā)揮著事實上的主導性作用。幕友的這種作用是如何發(fā)揮的，下文將詳述之。

三、清代州縣衙門民事審判的程序運作

（一）管轄

清代民事審判的管轄也可以分為級別管轄和地域管轄。

1、級別管轄。一般的戶婚田土民事案件是由帝國官僚體制的末端——州縣審理、判決，當事人不得向州縣以上衙門控告，否則應當受到處罰?！洞笄迓衫ば搪伞ぴV訟·越訴》規(guī)定：“凡軍民詞訟，皆須自下而上陳告，若越本管官司，輒赴上司稱訴者，笞五十。”

2、地域管轄?！洞笄迓衫ば搪伞ぴV訟·越訴》附例則規(guī)定：“戶婚、田土、錢債、斗毆、賭博等細事，即于事犯地方告理，不得于原告所住之州、縣呈告。原籍之官，亦不得濫準行關?！币虼?，清代民事案件的地域管轄以案件發(fā)生地的州縣為原則，而有別于現代“原告就被告”的地域管轄原則。

（二）受理

1、受理的日期。在清代，農忙季節(jié)——每年的四月一日至七月三十日——官府原則上對民事案件不予受理②；其余的八個月則每月分別確定六至九天專門受理民事案件（在17、18世紀為每月的三、六、九、十三、十六、十九、二十三、二十六、二十九；在19世紀為每月的三、八、十三、十八、二十三、二十八等日）。

2、受理的程序。當事人提起民事訴訟，必須提交訴狀。訴狀由經考試錄取并經官府備案認可的“代書人”代寫，并有固定的格式和內容。訴狀中須寫明：（1）案發(fā)的確切年月日；（2）案件事實；（3）當事人、代書的姓名、住址、籍貫等。特別需要指出的是，在清代，當事人提起民事訴訟，還必須在訴狀中列明相關的證據，“凡告田園、房屋、墳墓、錢、債、婚姻、繼承、行賬等事，必須相應地交驗粘連契券、繪圖、注說、婚閹書、行單等。不僅如此，土地糾紛要有地鄰；債務糾紛要有中保；婚姻糾紛要有媒人等。”［18］

州縣官接受當事人的訴狀呈詞之后，先交幕友詳閱內容，以決定是否應該正式審理。因為人命奸盜等案并非屢發(fā)之事，尋常受理的大多是親友鄰居之間因細事而生的爭角。雙方當事人本無不解之仇，只是一時氣忿，恰當遇到幸災樂禍之人以及刁健斗訟之棍在旁唆使打幫，乃至成訟。幕友應該詳察，如果實在利害攸關，不予審斷無從解決糾紛，自應準其告訴；如果事出誤會，或出意氣，則應批令族鄰地保調處，或逕行批析事理，令其勿訟。如果看出有人唆訟、訐誣，則應駁回其狀，并行查拿教唆之人治罪。對當事人民事訴狀的批準或駁回，向由幕友擬寫于副狀，呈主官過目。如有異議，或由主官逕自刪改，或請幕友重擬。主官同意，乃予畫押，交幕友錄于正狀，過朱用印之后，發(fā)榜告示于眾。［19］

由上可見，幕友對當事人民事訴狀的批準或駁回關系重大，必須嚴格要求，才能在使真正有冤屈的當事人能夠得到權利救濟的同時而又不至于使刁蠻之人濫訴。

（三）審理和判決

民事案件受理后，除一些經驗豐富、勤政愛民的官員可能對于簡易的民事案件當時即行批斷以外，大多數都在受理之后另行確定日期進行審理。這一日期通常是由幕友擬定，他們一般考慮勘驗等活動的所需的時間以及主官工作的繁簡以綜合確定。

在審理期日，審判官簽發(fā)傳票傳喚原告、被告到庭，或一并傳喚鄉(xiāng)約地保及證人。開庭審訊，依原告、被告及證人的順序驗證，確定訟爭，共同質證，以確定事實之真?zhèn)吻?。清代的民事審判注重證據，告田園、房屋、墳墓、錢債、婚姻、繼承、行賬等事，必須驗查相應的書證，如契券、繪圖、注說、婚閹書、行單等。根據需要還進行實地勘察，收集新證據。［20］凡與案情有關的人，如族長、鄰佐、媒人等均有義務出庭作證，但親屬之間存在著“親親相為隱”的拒證特權。

經過審理，案件事實得以查明，當事人之間的權利義務關系得以明確，州縣官始可作出判決。在作出正式的判決之前，有一個幕友的“擬斷”程序，“大多數州縣官并不熟悉法律，也無能力寫批詞，因而只得求幕友代為作批。方大湜忠告，只有經驗豐富的州縣官才可試試當庭作批詞；因為缺乏經驗的官員所作的批詞或許無法使人信服，甚至是荒謬的?！保?1］

清代法律制度要求當事人在州縣官作出判決之后，具結說他們心甘情愿地接受并遵循州縣官的判斷。判決一經作出即予以執(zhí)行，實為一審終審制?！读刻幏謩t例》規(guī)定：“州縣自理戶婚田土等項案件，定限二十日完結?！币虼?，對于民事案件，清代法律規(guī)定的審理期限是20日。

（四）執(zhí)行

民事案件判決一經作出即生效予以執(zhí)行。清代采審執(zhí)合一之制，由審判官主持執(zhí)行，而無專門的執(zhí)行機構和執(zhí)行程序。田土、前債等判決，一般須當堂交付錢款或文書契據，雙方還要各自具呈交狀、收狀，領狀存案，以免日后翻控。如不能當堂交付的，則在具結中說明交付的具體時間，限期交付。如判決后拒不執(zhí)行的，對方再告，州縣派差役協同鄉(xiāng)保、里牌長前去催飭，限日執(zhí)行稟復，否則“帶案訊究”，處以笞、杖、監(jiān)禁。［22］

四、對清代州縣衙門民事審判若干誤解的糾正

清朝是我國歷史上最后一個王朝，清朝的法律制度，在繼承了中國傳統(tǒng)的法律制度的基礎上，進一步得到了發(fā)展，形成了在中國古代歷史上最為系統(tǒng)和完善的法律制度。因此，對清代州縣衙門民事審判的評價，自然也就涉及到對中國傳統(tǒng)法制的評價問題。

（一）關于州縣官審理民事案件是否以事實為依據的問題

傳統(tǒng)王朝體制下容易給人一種誤解，認為官員高高在上，訴訟難以保持基本的公正。但實際的情況是，在清代，州縣衙門在審理民事案件時非常注重證據，重視調查研究。乾隆三十三年在《大清律例》卷九《戶律·田宅·盜賣田宅》增例中明確規(guī)定：“凡民人告訴墳山，近年者以印契為憑；如系遠年之業(yè)，須將山地、字號、畝數及庫貯鱗冊并完糧印串，逐一丈勘查對，果相符合，即斷令管業(yè)；如勘查不符，又無完糧印串，則所執(zhí)遠年舊契、碑譜等項不得執(zhí)為憑據，即將濫控侵占之人，按例治罪。”

清代著名的幕吏通過長期的司法實踐，總結出一套舉證的效力和辨別證據真?zhèn)蔚姆椒?。如王植在《聽斷》一文中說，“丈量有冊，墾報有冊，過戶有冊，實征有冊。數冊互參，核其年月。冊皆有據，察后先?！币虼?，對于所有權即戶田之訟，要詳查戶冊。對于疆界之爭，要“核其四至，四至相類，核其形圖，形圖不符，勘其現田”。對于墳山之訟，查證更為詳細，不但“問其戶稅，有官有私；閱其形圖，相近相遠；質之山鄰，何時殯葬，經祭何人；就供問證，以圖核詞，勘其形勢，以地核圖?！辈⑶覍Α熬圩逯幔漳獏?。眾姓錯葬，略分界址，穿心九步，以為成規(guī)”。查驗書證時，不僅要查看“字有舊新，紙有今昔，蛀痕可驗，長短可比”，而且還要進行筆錄勘驗。審理債權債務糾紛時，要審究“立契何地，交銀何色，成交何所，同見幾人”。對于婚姻案件，查驗“庚貼”、“文定”、“婚書”等，“媒證”也是必不可少的。［23］

這說明清代的民事訴訟證據已經頗具規(guī)范性，正逐漸形成其獨特的構成要件和認定方法，州縣衙門審理民事案件非常注重證據，注重調查研究，以確保案件事實認定的正確性。

（二）關于民事案件是否依法裁判的問題

學術界有觀點認為：中國傳統(tǒng)的糾紛處理猶如“卡迪司法”，其過程不注重同樣的事情同樣地對待，而就事論事，完全不考慮規(guī)則以及依據規(guī)則的判決的確定性；將天理人情置于國法之上；天理人情的高度不確定性導致判決者可以翻云覆雨；人民無法通過這種司法制度伸張正義。［24］

經過考察之后，我們可以發(fā)現上述觀點是值得商榷的。第一，清代的法律對民事糾紛有比較詳盡的規(guī)定?！洞笄迓衫芬悦邮?，下分吏、戶、禮、兵、刑、工六部，共三十門，律文436條，例文于康熙年初僅321條，其后逐漸增加，到了清季已近1900條。而“與民事有關的規(guī)定，總共有80多條律，300多條例。其中關于繼承的規(guī)定，就有約1100多字，相當詳細。中華民國成立之后，并沒有立刻采用沈家本等所擬的新民法草案，而是援用了舊律例的民事部分（即經過修改、自稱《大清現行刑律》的‘民事有效部分’），一直到1930年頒布了《中華民國民法》才停止。”［25］

第二，州縣官在審理民事案件時，一般是依律裁判。由于《大清律例》對民事案件已有詳細的規(guī)定，因此州縣官在審理民事案件時可以做到“有法可依”，在“有法可依”的前提之下，他們一般也是依法判決的?！爸袊鴤鹘y(tǒng)的司法者在處理案件時，遇到法有明文規(guī)定的事件都依法辦理；在沒有法或法的規(guī)定不很明確的情形，便尋找成案，如有成案，便依照它來處理同類案件。許多地方的檔案及地方官的審判記錄都可證實此點，極少見到棄置可以遵循的規(guī)則不用，而任意翻云覆雨的現象。理由很簡單：司法者和任何公職人員一樣，樂于使用最方便的程序處理事務。在有法條或成例可循的情形下，故意另尋蹊徑為其判決另找依據，不僅自找麻煩，而且可能導致上控，使自己受到責難甚至參劾。在正常情形下，一般司法者絕不會這么做。”［26］

所以，綜上所述，清代的民事案件“有法可依”，州縣官審理民事案件一般也是“有法必依”的。

（三）關于官方審判與民間調處的對接問題

包括清代在內的傳統(tǒng)社會，遇到糾紛，第一步就是親鄰調解，調解不成，才會有一方當事人訴諸州縣衙門“打官司”，因此，進入官府“打官司”，實在是當事人“不得已而為之”。但是，進入官府，并不意味著親鄰調解就此結束，相反，他們會更積極地試圖解決問題。同時，當事人因為事情搞得嚴重了，又或是以為庭判將會對自己不利，常會在這種情況下，作出進一步的退讓。這樣，事情很可能就此解決。按照清代法律制度的程序，在這種情況下當事人應該向法庭正式具結，懇請銷案。［27］

事實上，清代官方對民間調處的高度重視可以從州縣衙門對民事案件受理程序的嚴格控制得到印證，只要有民間調處希望的民事案件，州縣衙門一般是不會輕易受理的?！案鏍钫邽榱藞D準，往往夸大其詞，或以舊怨他事，牽摭曲纏。必須細為清理，始能得其真情。如果發(fā)現只是里鄰口角，骨肉參商，一時意氣之爭，應即批駁不準。批詞應該中肯，‘酌理準情，剴切諭導，使弱者意平，強者氣沮’。駁回之后，自有親鄰調處，姻睦乃得保全，切不可一概準理?！保?8］因此，在清代，民事案件一般存在著強制性的訴前調解程序，只是這種調解一般是由民間社會進行。

［注釋］

①民事案件，州縣官堂斷之后即可結案；刑事案件除笞杖罪案件外，均未結案，必須解送上司衙門覆審。參見那思陸：《清代州縣衙門審判制度》，中國政法大學出版社2006年版，第212頁。

②在農忙季節(jié)，僅受理刑事案件。然而，某些民事案件，如解除婚約之爭，妨礙耕作的灌溉設施使用及田界之爭，都會及時受理。與農事無關人員的民事案件也照常受理。參見瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信等譯，法律出版社2003年版，第196頁。

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□責任編輯：周權雄

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*本文系浙江省哲學社會科學規(guī)劃課題（編號：12JCFX09YB）的階段性成果。

2015—3—10

歐明生（1981—），男，法學博士，紹興文理學院法學院講師，主要研究方向為民事訴訟法、司法制度。