孫道銳，牛夢(mèng)婧

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未成年人可作為活體器官捐獻(xiàn)的主體

孫道銳，牛夢(mèng)婧

（貴州民族大學(xué)研究生院，貴州貴陽(yáng) 550025）

我國(guó)活體器官捐獻(xiàn)率低下，其原因是活體器官來(lái)源不足。而現(xiàn)行法律規(guī)定活體器官的捐獻(xiàn)者只能是年滿(mǎn)18周歲的完全民事行為能力人，排除了未成年人器官捐獻(xiàn)的主體地位。社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及人的需求變化是法律所不能預(yù)見(jiàn)的，法律不可固執(zhí)一端，不應(yīng)將活體器官捐獻(xiàn)囿于當(dāng)事人是否具備行為能力。作為客體的法，其價(jià)值體現(xiàn)在能夠滿(mǎn)足人和社會(huì)的需要。所以，法律的制定更應(yīng)考慮社會(huì)實(shí)際和體現(xiàn)人的本性。據(jù)此，立法應(yīng)賦予未成年人器官捐獻(xiàn)的主體地位，但應(yīng)對(duì)其活體器官捐獻(xiàn)進(jìn)行特別的限制。

未成年人；活體器官捐獻(xiàn)；法的價(jià)值

一、問(wèn)題的提出

半個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，得益于被譽(yù)為21世紀(jì)“醫(yī)學(xué)之巔”的器官移植手術(shù)，無(wú)數(shù)因器官衰竭而飽受折磨的生命得以延長(zhǎng)，但器官來(lái)源的不足使得我國(guó)移植手術(shù)面臨“巧婦難為無(wú)米之炊”的困境。目前，我國(guó)每年約有30萬(wàn)人需要接受器官移植手術(shù)，卻僅有約1萬(wàn)人能夠接受移植，器官移植的供需比例約為1:30。在遺體器官捐獻(xiàn)上，自2010年我國(guó)開(kāi)展人體器官捐獻(xiàn)試點(diǎn)工作起，直至2013年2月22日，三年多時(shí)間共實(shí)現(xiàn)捐獻(xiàn)659例。相比之下，活體器官的捐獻(xiàn)更是少之又少，自1972年中山醫(yī)學(xué)院實(shí)施首例親屬間腎移植起，至2002年的30年間，我國(guó)親屬間活體腎移植僅有227例，活體器官移植總數(shù)不到全部移植數(shù)量的2%[1]22。在親屬之間，活體器官移植較遺體器官移植而言更具有優(yōu)勢(shì)，其配型率、手術(shù)成功率及存活率均較高。但目前我國(guó)的活體器官捐獻(xiàn)很少，其原因是活體器官來(lái)源不足。解決器官來(lái)源不足的問(wèn)題，應(yīng)特別關(guān)注活體器官的捐獻(xiàn)，這是今后解決器官移植問(wèn)題的趨勢(shì)所在。

我國(guó)于2007年頒布了《人體器官移植條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）。《條例》第二章用四個(gè)條文籠統(tǒng)地對(duì)活體器官捐獻(xiàn)與遺體器官捐獻(xiàn)做出了規(guī)定，規(guī)定活體器官捐獻(xiàn)的主體只能為年滿(mǎn)18周歲的完全民事行為能力人。此外，按照《刑法》第234條第二款的規(guī)定，摘取不滿(mǎn)18周歲人的器官的，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。上述法律規(guī)定都將未成年人排除在活體器官捐獻(xiàn)主體之外，并且規(guī)定摘取不滿(mǎn)18周歲人的器官的，無(wú)論是否經(jīng)未成年人同意，都成立犯罪[2]34。我國(guó)在立法選擇上對(duì)未成年人不可捐獻(xiàn)活體器官顯示了較為專(zhuān)制的姿態(tài)。法律加強(qiáng)對(duì)未成年人保護(hù)的初衷雖值得贊同，但是法律的制定更應(yīng)注重對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的實(shí)證研究，作為客體的法，其價(jià)值體現(xiàn)在能夠滿(mǎn)足人和社會(huì)的需要，作為規(guī)范人類(lèi)行為的法律應(yīng)與人的需要相符合。據(jù)此，本文僅就未成年人能否作為活體器官捐獻(xiàn)的主體予以探討。

二、我國(guó)活體器官捐獻(xiàn)的立法實(shí)踐評(píng)析

(一) 我國(guó)活體器官捐獻(xiàn)的立法實(shí)踐

我國(guó)目前活體器官捐獻(xiàn)的法律文件主要體現(xiàn)在上述《條例》和《刑法》第234條的規(guī)定中。我國(guó)民法雖未直接對(duì)器官捐獻(xiàn)行為做出規(guī)定，但公民器官捐獻(xiàn)行為涉及有關(guān)民事法律關(guān)系事項(xiàng)的，適用民法通則和其他有關(guān)民事法律的相關(guān)規(guī)定。器官捐獻(xiàn)為自然人的一項(xiàng)權(quán)利?①，根據(jù)《民法通則》第54條的規(guī)定?②，公民設(shè)立、變更、終止權(quán)利的合法行為為民事法律行為。自然人做出的捐獻(xiàn)其活體器官的行為是行使其捐獻(xiàn)權(quán)利的行為，該行為的有效成立，不僅要以真實(shí)有效的意思表示為前提，還必須符合《民法通則》第55、56條所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件和形式要件。

1. 器官捐獻(xiàn)的成立以捐獻(xiàn)的意思表示為前提

意思表示，是法律行為的核心要素之所在，是法律行為不可或缺的構(gòu)成要素[3]511，是指民事主體將旨在獲得一定效果的意思予以外部表達(dá)[4]30。一般而言，捐獻(xiàn)者進(jìn)行器官捐獻(xiàn)需要有捐獻(xiàn)的意思表示，應(yīng)具備意思表示成立的行為意思、表示意思、效果意思三個(gè)方面的構(gòu)成要件：在行為意思上，是有意識(shí)地做出器官捐獻(xiàn)；在表示意思上，有行使捐獻(xiàn)器官的權(quán)利意思；在效果意思上，有捐獻(xiàn)其身體某一器官的意思。法律行為的成立具有三層構(gòu)成要件——深層意思、效果意思以及表示行為。就器官捐獻(xiàn)而言，在深層意思上，有許多因素可能影響捐獻(xiàn)人是否做出捐獻(xiàn)的意思表示，如是否具有血緣關(guān)系等；在效果意思上，捐獻(xiàn)者有欲捐獻(xiàn)自己體內(nèi)的某個(gè)器官以供移植的意思表示；在表示行為上，須由捐獻(xiàn)者將自己捐獻(xiàn)器官的真實(shí)意思予以外部表示。

2. 器官捐獻(xiàn)行為必須具備實(shí)質(zhì)要件和形式要件

首先，在實(shí)質(zhì)要件上。根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，法律行為的成立須具備三個(gè)方面的構(gòu)成要件：(1) 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。在民事行為能力上，活體器官捐獻(xiàn)者須具備器官捐獻(xiàn)的行為能力，年滿(mǎn)18周歲的完全民事行為能力人為具有捐獻(xiàn)器官的行為能力人；無(wú)民事行為能力人所實(shí)施的法律行為無(wú)效，但接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)予、報(bào)酬的行為有效；10周歲以上的未成年人屬于限制行為能力人，可以進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。(2) 意思表示真實(shí)。這是指捐獻(xiàn)者捐獻(xiàn)器官的意愿真實(shí)地予以外部表示，不存在意思表示與意思不一致或意思表示不自由的情況。若捐獻(xiàn)者的捐獻(xiàn)意愿不自由，或與其外在表示不一致，捐獻(xiàn)者享有撤回權(quán)或撤銷(xiāo)權(quán)。(3) 不違反法律或者社會(huì)公共利益。此處的“法律”主要是指強(qiáng)行法，即具有禁止性規(guī)定或強(qiáng)制性規(guī)定的法律。法律行為如違反社會(huì)公共利益，是無(wú)效法律行為。按照梁慧星教授的劃分，違反社會(huì)公共利益的行為主要有危害國(guó)家公序行為、危害家庭關(guān)系行為、違反性道德行為、射幸行為、違反人權(quán)和人格尊嚴(yán)行為、限制經(jīng)濟(jì)自由行為、違反公正競(jìng)爭(zhēng)行為、違反消費(fèi)者保護(hù)行為、違反勞動(dòng)者保護(hù)行為和暴利行為10種類(lèi)型[5]200?202。

其次，在形式要件上?！睹穹ㄍ▌t》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定是特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。”根據(jù)《條例》第8條的規(guī)定，公民捐獻(xiàn)其人體器官應(yīng)當(dāng)有書(shū)面形式的捐獻(xiàn)意愿。所以，在形式上，器官捐獻(xiàn)行為應(yīng)以書(shū)面的形式做出。

根據(jù)上述法律規(guī)定，有權(quán)做出活體器官捐獻(xiàn)的主體只能是年滿(mǎn)18周歲的完全民事行為能力人，未成年人因不具備捐獻(xiàn)器官的行為能力，不能進(jìn)行器官捐獻(xiàn)，已滿(mǎn)16周歲不滿(mǎn)18周歲被“視為”完全民事行為能力的人也不能進(jìn)行器官捐獻(xiàn)。

(二) 評(píng)析

法律行為起源于德國(guó)法學(xué)家胡果所著的《日耳曼普通法》一書(shū)[6]41。我國(guó)在制定民法時(shí)，在法律行為前加上了“民事”二字。綜觀《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)的《民法通則》過(guò)多地強(qiáng)調(diào)了國(guó)家意志，體現(xiàn)了國(guó)家行政干預(yù)色彩，而較少體現(xiàn)民法所應(yīng)具有的私人自治?！睹穹ㄍ▌t》于1986年通過(guò)，部分條文已明顯滯后于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。就未成年人的智力而言，相關(guān)研究顯示：7―8歲的兒童已經(jīng)能夠合理分析客觀事物和事件，11―15歲的兒童，已經(jīng)具備了對(duì)假設(shè)情景（包括器官捐獻(xiàn)在內(nèi)的情景）進(jìn)行分析的能力，14歲兒童的判斷能力和成年人的判斷能力相當(dāng)[7]478?479。法律行為的成立，需要民事主體具有相應(yīng)的行為能力，但是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及人的需求的變化是舊法所不能預(yù)見(jiàn)的，立法不可固執(zhí)一端[8]296。

未成年活體器官捐獻(xiàn)在世界其他國(guó)家已有先例，這里以美國(guó)和日本為例加以說(shuō)明。據(jù)筆者調(diào)查統(tǒng)計(jì)，2014年1月1日至7月19日，美國(guó)共有4598例器官捐獻(xiàn)，其中，遺體器官捐獻(xiàn)2782例，活體器官捐獻(xiàn)1816例[9]。美國(guó)活體器官捐獻(xiàn)的數(shù)量與遺體器官捐獻(xiàn)的數(shù)量比約為1:1.3，活體器官捐獻(xiàn)數(shù)量占到了捐獻(xiàn)總數(shù)的40%以上。自1988年1月1日至2014年4月30日，美國(guó)未成年活體器官捐獻(xiàn)共計(jì)57例[9]。就日本而言，2010年共進(jìn)行了1485例腎移植手術(shù)，其中活體腎移植數(shù)為1276例，心臟死亡與腦死亡的移植數(shù)為209例[10]。日本活體器官移植的數(shù)量與遺體器官移植的數(shù)量比約為6.5:1，活體器官移植總數(shù)一直占總移植數(shù)的85%以上。據(jù)日本肝移植協(xié)會(huì)2009年登記的資料顯示，日本共有50名肝臟器官捐獻(xiàn)者，包括5名17歲的捐獻(xiàn)者[11]39。雖然美國(guó)、日本的活體器官捐獻(xiàn)率和移植率較高，但其法律并未禁止未成年人進(jìn)行活體器官捐獻(xiàn)，究其原因，乃在于其法律規(guī)定充分考慮了人的本性以及人的需要。

活體器官移植，對(duì)于患者而言，能減少等待器官的時(shí)間，從而有利于其早日康復(fù)；對(duì)于捐獻(xiàn)者而言，能夠獲得較高的社會(huì)尊重，并得以改善和發(fā)展更為緊密的家庭關(guān)系，在心理上也有所獲益。對(duì)照美國(guó)、日本的高活體器官捐獻(xiàn)率，我們應(yīng)該反思我國(guó)活體器官移植率低下的原因。我國(guó)若允許未成年人進(jìn)行活體器官捐獻(xiàn)，勢(shì)必會(huì)影響整個(gè)社會(huì)對(duì)器官捐獻(xiàn)漠視的態(tài)度，極大提高器官捐獻(xiàn)率。我國(guó)如果能將活體器官捐獻(xiàn)率提高至美國(guó)的水平，則將使很大一部分患者走下病床。

三、未成年人捐獻(xiàn)活體器官之法理論證

(一) 法律價(jià)值的體現(xiàn)應(yīng)滿(mǎn)足人的需要

在哲學(xué)上，價(jià)值是指物滿(mǎn)足人和社會(huì)需要的屬性，即物對(duì)人和社會(huì)的有用性，對(duì)人的生存、發(fā)展和享受具有積極意義的一切東西[12]9。法所體現(xiàn)的價(jià)值是以法與人的關(guān)系為基礎(chǔ)的，法對(duì)人所具有的意義乃是法對(duì)人的需要的滿(mǎn)足[13]24。法的價(jià)值主體是人，并且是作為個(gè)體的人，法的價(jià)值客體是法。法的價(jià)值就在于其能滿(mǎn)足人和社會(huì)需要。而人的需要是由人的本性決定的，社會(huì)的需要是由絕大多數(shù)個(gè)體需要所抽象出來(lái)的。在哲學(xué)上，人的需要是指主體的人對(duì)物質(zhì)生活條件和精神生活條件內(nèi)在的、自覺(jué)的指向[14]25。人的需要是分層次的，有學(xué)者將其分為生存需要、情感需要、互助需要、社會(huì)需要、享受需要和發(fā)展需要6個(gè)層次[15]22?23。情感需要是每一個(gè)人所不可或缺的，是人在滿(mǎn)足生存需要之后的一項(xiàng)基本需要。人的需要是由人的本性決定的。在原始社會(huì)，由于物質(zhì)生活水平非常低，人的本性更多地表現(xiàn)為他與其他動(dòng)物所共同具有的生命本能。隨著社會(huì)的進(jìn)步和物質(zhì)文明、精神文明的發(fā)展，人的本性更多地表現(xiàn)為社會(huì)屬性與精神屬性，法制的進(jìn)步不僅僅是社會(huì)物質(zhì)生活推動(dòng)的結(jié)果，每一次立法或法律修訂的背后，其實(shí)都是對(duì)人本性中的社會(huì)屬性與精神屬性的肯定。例如，器官捐獻(xiàn)、移植法律的頒布，就是對(duì)人能舍己為人以及人類(lèi)互幫互助高尚行為的肯定，也是捐獻(xiàn)者追求有價(jià)值地活著的表現(xiàn)。

法律不僅要維護(hù)其森嚴(yán)的秩序，更要以人的幸福為主要目標(biāo)，法律價(jià)值所蘊(yùn)含的公平、正義、秩序等諸多價(jià)值的邏輯起點(diǎn)以及歸宿都是人?？梢哉f(shuō)，作為客體的法，其價(jià)值量大小其實(shí)跟人的幸福感是休戚相關(guān)的，甚至是成正比例的。法在多大程度上體現(xiàn)人的本性以滿(mǎn)足人的需要，便在多大程度上直接體現(xiàn)出其所具有的價(jià)值量。

(二) 民法與人的需要

“對(duì)民法來(lái)說(shuō)，只有人的本身才是目的，財(cái)產(chǎn)僅僅是實(shí)現(xiàn)人的目的的手段”，“民法文化所體現(xiàn)的價(jià)值以對(duì)人自身的關(guān)懷作為首要價(jià)值取向”[16]71，這也決定了民法的絕大多數(shù)條款屬于倫理性條款，使得民法成為最貼近人的本性的法律?！叭诵缘氖滓▌t，是要維護(hù)自身的生存”[17]9，人的本性決定人的需要，生存需要居于人類(lèi)需要的基礎(chǔ)層次，生命權(quán)、健康權(quán)等人格權(quán)利與生存需要密切聯(lián)系，所以，人格權(quán)利也就成為民法所需要保障的首要權(quán)利。在生存需要得到滿(mǎn)足之后，人所追求的下一個(gè)需要是情感需要?；橐?、家庭是滿(mǎn)足情感需要的主要載體，正因如此，倫理親情在我國(guó)傳統(tǒng)文明中具有十分重要的地位，孔融讓梨、臥冰求鯉以及現(xiàn)代的“六歲女童火場(chǎng)救母”③等都反映了我國(guó)家庭倫理中推崇愛(ài)與孝的特點(diǎn)。無(wú)論人們會(huì)認(rèn)為某人怎樣自私，這個(gè)人的天賦中總會(huì)明顯地存在著這樣一些本性，憐憫和同情的本性使他們關(guān)心別人的命運(yùn)，把別人的幸?？闯墒亲约旱氖虑閇18]5。人除了肉體的存在外，還有一個(gè)倫理的存在體。所以，民法應(yīng)以倫理為歸宿，體現(xiàn)人所具有的倫理精神，遵循一定的價(jià)值準(zhǔn)則，追求一定的合乎道德的目標(biāo)。

讓我們回到活體器官捐獻(xiàn)上來(lái)，筆者就此假設(shè)：一個(gè)未成年人甲，其唯一的親人——他的母親乙，正身患尿毒癥躺在病床上。經(jīng)診斷，乙必須接受腎移植手術(shù)，否則，只剩下半年壽命，但乙沒(méi)有其他腎源。經(jīng)檢驗(yàn)，甲與乙在腎臟移植上配型成功，但甲距離18周歲，也就是他能夠具有完全民事行為能力尚有一年。依照現(xiàn)行的法律規(guī)定，甲不能捐獻(xiàn)其活體器官，醫(yī)生若摘除其器官則構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪。這樣，甲只能眼看著其唯一的親人痛苦地死去，從而留下終生的悔恨與遺憾。“法不入家門(mén)”，法律不易處理復(fù)雜而又敏感的親情關(guān)系[19]106。筆者作此假設(shè)，雖發(fā)生概率極低且為我們所不愿看到，但卻說(shuō)明了民法應(yīng)以倫理為根基，其價(jià)值應(yīng)契合人的需要。

(三) 刑法與人的需要

人本主義是現(xiàn)代法治的基本精神和價(jià)值蘊(yùn)涵，人本主義法律觀是近世以來(lái)的主流法律觀[20]71。以人為本正逐步成為我國(guó)現(xiàn)代刑法的倫理精神。如果刑法不講倫理性，也就談不上維護(hù)正義，保護(hù)人民。因此，有人認(rèn)為，對(duì)人性的理解決定了刑法學(xué)的性質(zhì)[21]2。現(xiàn)代刑法是為適應(yīng)人的需要而產(chǎn)生的技術(shù)規(guī)則，刑法的制定應(yīng)以符合人的倫理要求為底線(xiàn)，這與封建專(zhuān)制的刑法用以維護(hù)封建統(tǒng)治的需要有很大區(qū)別。我國(guó)將摘取未滿(mǎn)18周歲人的器官的行為規(guī)定為犯罪，即不論未成年人同意與否，只要主觀上明知其未滿(mǎn)18周歲，摘取其器官的行為，均構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，該條法律規(guī)定有違社會(huì)倫理。該條法律制定的初衷在于保護(hù)未成年人，填補(bǔ)打擊出賣(mài)人體器官的行為在犯罪構(gòu)成上的空缺。但是，不加選擇地將摘取未成年人器官的行為一律規(guī)定為犯罪，與社會(huì)實(shí)踐相違背，甚至在某些情形下對(duì)未成年人是不利的。筆者在此試舉兩例：2014年2月9日《濟(jì)南時(shí)報(bào)》報(bào)道，濟(jì)南三歲兒童鑫鑫因患眼癌于2月8日在上海一家醫(yī)院接受右眼眼球摘除手術(shù)[22]。2014年3月25日《東南早報(bào)》報(bào)道，南安剛滿(mǎn)一周歲的小丹因患眼癌而將左眼球摘除[23]。按照上述分析，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，醫(yī)生摘取上述兩例未成年人眼球的行為顯然已經(jīng)觸犯了刑法，構(gòu)成故意傷害罪，但該“犯罪行為”卻是為了救治未成年人。面對(duì)這種情景，我們是選擇維護(hù)法律尊嚴(yán)，還是選擇救治患者？英國(guó)學(xué)者彼得·斯坦和約翰·香德曾直言不諱地指出：“生命只不過(guò)是情感、關(guān)系、經(jīng)驗(yàn)等的生物載體，也正是因?yàn)檫@些因素，才使得人的生存有了尊嚴(yán)和意義?！盵24]245筆者認(rèn)為，刑法加大保護(hù)未成年人的初衷值得贊同，但是立法不能與現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)，更不能閉門(mén)造車(chē)，應(yīng)該契合社會(huì)實(shí)際，更應(yīng)該考慮人的本性和人的需要，體現(xiàn)并維護(hù)社會(huì)倫理。

四、未成年人活體器官捐獻(xiàn)之立法構(gòu)想

通過(guò)上述分析，筆者認(rèn)為，未成年人可以成為活體器官捐獻(xiàn)的主體。筆者并不否認(rèn)民法上關(guān)于公民行為能力的制度設(shè)計(jì)，相反認(rèn)為該制度設(shè)計(jì)有助于維護(hù)未成年人的利益。筆者的意思是，有關(guān)活體器官捐獻(xiàn)的法律規(guī)定，如何既不破壞民法關(guān)于法律行為的制度設(shè)計(jì)，同時(shí)又符合刑法保護(hù)未成年人、打擊出賣(mài)器官的目的，這是立法者需要考慮的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，辦法在于修改民法關(guān)于未成年人民事行為能力的規(guī)定。在這個(gè)問(wèn)題上，可借鑒梁慧星教授主編的《中國(guó)民法典草案建議稿》第30條：“未成年人實(shí)施法律行為須由其法定代理人代理或者征得法定代理人同意，但法律另有規(guī)定的除外?！盵25]6同時(shí)，在刑法中應(yīng)規(guī)定，以醫(yī)療為目的或出于特殊的器官移植事由而摘取未成年人器官的行為合法。未來(lái)在制定器官捐獻(xiàn)與移植法時(shí)，對(duì)未成年人的活體器官捐獻(xiàn)行為也要予以具體規(guī)定，并賦予器官捐獻(xiàn)與移植法特別法的地位。在制定該法時(shí)，尚需認(rèn)清的是未成年人有別于年滿(mǎn)18周歲的完全民事行為能力人，對(duì)其捐獻(xiàn)行為應(yīng)予以特別的限制。這些特別的限制具體包括以下幾點(diǎn)。

第一，最大利益原則。一般而言，未成年人在進(jìn)行活體器官捐獻(xiàn)時(shí)，缺乏足夠的自我判斷能力及對(duì)捐獻(xiàn)后果的理解能力。因此，器官的摘取只能以客觀上最有利于捐獻(xiàn)者的最大利益為原則。對(duì)捐獻(xiàn)者最大利益的判斷，應(yīng)綜合多方面的因素，筆者認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)考慮以下幾方面的問(wèn)題：(1) 患者與捐獻(xiàn)者存在的情感狀況。關(guān)系親疏、依賴(lài)程度等可以作為衡量他們之間情感狀況的依據(jù)。(2) 捐獻(xiàn)者的家庭利益。如只有在家庭無(wú)其他成年活體器官捐獻(xiàn)者的前提下，方能對(duì)未成年人的活體器官捐獻(xiàn)予以考慮，并且家庭成員的親密程度也是考慮的內(nèi)容。(3) 捐獻(xiàn)對(duì)捐獻(xiàn)者將造成怎樣的心理影響。捐獻(xiàn)者若不捐獻(xiàn)，其親屬將因得不到救治而死亡，這可能使其情感上受到極大沖擊，甚至成為其終身的懊悔與悲痛，在這種情況下則可考慮讓其捐獻(xiàn)。(4) 捐獻(xiàn)者的主觀因素，即捐獻(xiàn)者對(duì)捐獻(xiàn)器官的態(tài)度是否強(qiáng)烈等。

第二，對(duì)可捐獻(xiàn)器官的限制。未成年人正處于成長(zhǎng)階段，器官對(duì)其身體的重要性不言而喻。因此，立法要對(duì)可供捐獻(xiàn)的器官予以限制。筆者認(rèn)為，對(duì)未成年人可摘取的器官進(jìn)行限制，應(yīng)把握以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：(1) 該器官具有非唯一性，器官的摘取不會(huì)對(duì)捐獻(xiàn)者的生命造成實(shí)質(zhì)性的損傷。(2) 該器官為維系接受者生命所必須，即若不進(jìn)行該器官移植，則可能造成患者的死亡；反之，則不可進(jìn)行捐獻(xiàn)。如，未成年人近親屬的眼球受損而致盲，該未成年人就不能因此捐獻(xiàn)眼球。(3) 需要對(duì)捐獻(xiàn)的后果進(jìn)行醫(yī)學(xué)評(píng)估，若可能造成捐獻(xiàn)者不可逆的身體傷害，則不可捐獻(xiàn)。

第三，特殊正當(dāng)理由。未成年器官捐獻(xiàn)者因其具有特殊的民事地位，其器官捐獻(xiàn)須有更為正當(dāng)?shù)睦碛桑@些理由包括：對(duì)于受體來(lái)說(shuō)，其他治療手段不切實(shí)可行；沒(méi)有切實(shí)可行的其他捐獻(xiàn)者或該捐獻(xiàn)者器官成活率非常顯著地優(yōu)于其他捐獻(xiàn)者；捐獻(xiàn)對(duì)未成年的傷害水平要很低[7]488。英國(guó)蘇格蘭《2006活體器官與組織移植規(guī)則》第5(3)條規(guī)定，兒童器官的摘取須符合下列條件之一：(1) 正在進(jìn)行一個(gè)不得不從捐獻(xiàn)者體內(nèi)摘取器官的多米諾式的器官移植手術(shù)；(2) 摘取是供另一個(gè)有意義的人進(jìn)行移植。澳大利亞昆士蘭州的《器官移植法》規(guī)定了未成年人捐獻(xiàn)的條件是，如果不捐獻(xiàn)，則家庭的這個(gè)核心成員將面臨死亡的危險(xiǎn)，并且對(duì)捐獻(xiàn)者的傷害風(fēng)險(xiǎn)最小。筆者認(rèn)為，特殊的正當(dāng)理由包括但不限于：該捐獻(xiàn)行為是救治患者的唯一選擇；患者對(duì)捐獻(xiàn)者而言具有特殊的地位，如是其唯一的近親屬，是家庭的核心成員；在一個(gè)突發(fā)的對(duì)患者十分危急的時(shí)刻而不得不進(jìn)行捐獻(xiàn)移植。

第四，監(jiān)護(hù)人同意及后悔權(quán)的賦予。為維護(hù)未成年人的最大利益，未成年人所做出的器官捐獻(xiàn)意思表示須有其監(jiān)護(hù)人的書(shū)面同意。英國(guó)《2004人體組織法》第30章第一部分第2條規(guī)定了兒童活體器官捐獻(xiàn)的“必要同意”原則：“兒童作為一個(gè)活體器官捐獻(xiàn)者，其既沒(méi)有做出捐獻(xiàn)意愿的表示也沒(méi)有否定捐獻(xiàn)意愿的行為；他要么沒(méi)有針對(duì)該捐獻(xiàn)行為所需的組織做出同意的意思表示，要么他有針對(duì)該組織做出決定的權(quán)利，但是其未能做出?！痹谏鲜鋈N情況中，“必要同意”是指兒童自己做出同意的意思表示，其監(jiān)護(hù)人同樣做出同意的意思表示。堅(jiān)持監(jiān)護(hù)人同意原則的目的在于，為一個(gè)理解、判斷能力相對(duì)不足的捐獻(xiàn)者提供更為合理的意見(jiàn)，以保障其最大利益。此外，未成年活體器官捐獻(xiàn)者在其器官摘取前對(duì)其做出的捐獻(xiàn)意思表示享有無(wú)條件撤回權(quán)。

第五，受體范圍的限制?！稐l例》第10條規(guī)定了活體器官捐獻(xiàn)的受體為活體器官捐獻(xiàn)人的配偶、直系血親、三代以?xún)?nèi)的旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻(xiàn)者存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員。筆者認(rèn)為，未成年捐獻(xiàn)者的受體范圍應(yīng)相對(duì)地予以縮小，具體縮小到什么程度為宜，應(yīng)考慮未成年人的血親親等、家庭成員親疏關(guān)系。因此，活體器官受體范圍應(yīng)局限在活體器官捐獻(xiàn)人的父母、子女、兄弟姐妹為宜。首先，父母作為未成年活體器官捐獻(xiàn)者的直系血親，為第一親等，可成為活體器官捐獻(xiàn)的受體。其次，不排除未成年人是非婚生子女的情況，非婚生子女與婚生子女一樣，也為第一親等的直系血親。最后，未成年活體器官捐獻(xiàn)者的兄弟姐妹，雖為第二親等血親，但作為家庭成員，他們之間具有較為密切的親情關(guān)系，所以也可成為活體器官捐獻(xiàn)的受體。

第六，倫理委員會(huì)的審查。器官捐獻(xiàn)與移植具有較強(qiáng)的倫理性，所以，器官捐獻(xiàn)，必須通過(guò)器官移植倫理委員會(huì)的審查。根據(jù)《條例》第18條的規(guī)定，人體器官移植技術(shù)臨床運(yùn)用與倫理委員會(huì)審查的范圍包括：人體器官捐獻(xiàn)人的捐獻(xiàn)意愿是否真實(shí)；有無(wú)買(mǎi)賣(mài)或者變相買(mǎi)賣(mài)人體器官的情形；人體器官的配型是否符合倫理原則和人體器官移植技術(shù)管理規(guī)范?！稐l例》還規(guī)定，經(jīng)三分之二以上倫理委員會(huì)委員同意，人體器官移植技術(shù)臨床運(yùn)用與倫理委員會(huì)方可出具同意摘取人體器官的書(shū)面意見(jiàn)；捐獻(xiàn)者捐獻(xiàn)的器官不為其體內(nèi)的唯一器官，摘取該器官不會(huì)損害活體捐獻(xiàn)者其他正常的生理功能。筆者認(rèn)為，倫理委員會(huì)的審查范圍還應(yīng)包括對(duì)捐獻(xiàn)者不可進(jìn)行捐獻(xiàn)事項(xiàng)的審查，如，審查捐獻(xiàn)者是否患有不可控制性傳染性疾病，捐獻(xiàn)者如是HIV病毒攜帶者，就不能進(jìn)行器官捐獻(xiàn)。

器官捐獻(xiàn)與移植雖已有半個(gè)多世紀(jì)的歷史，但是在我國(guó)卻剛起步，尤其是在器官捐獻(xiàn)與移植立法領(lǐng)域，我們還有很長(zhǎng)的路要走，還有很多問(wèn)題值得我們?nèi)パ芯?。器官捐獻(xiàn)具有濃濃的倫理性和地域色彩，制定一部中國(guó)特色的器官捐獻(xiàn)與移植法值得每一位法律人思考。

注釋?zhuān)?/h2>

① 《人體器官移植條例》第7條第二款規(guī)定：“公民享有捐獻(xiàn)或者不捐獻(xiàn)其人體器官的權(quán)利?！?/p>

② 《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”

③ 2014年7月29日，彭州一餐館發(fā)生火災(zāi)，在這里打工的陳林被大火包圍，其六歲的女兒佳佳“看到媽媽在火里，要去救她”，便沖進(jìn)火海救出母親。參見(jiàn)《華西都市報(bào)》，2014年7月30日A05版。

[1] 唐媛．器官移植的倫理研究[D]．長(zhǎng)沙：中南大學(xué)，2008．

[2] 趙秉志．略論我國(guó)《刑法》新增設(shè)的人體器官犯罪[J]．法學(xué)雜志，2011(9)．

[3] 王利明．民法總則研究[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003．

[4] 米?。馑急硎痉治鯷J]．法學(xué)研究，2004(1)．

[5] 梁慧星．民法總論[M]．北京：法律出版社，2011．

[6] 申衛(wèi)星．對(duì)民事法律行為的重新思考[J]．吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，1995(6)．

[7] 蔡昱．器官移植立法研究[M]．北京：法律出版社，2013．

[8] 史尚寬．民法總論[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000．

[9] OPTN: Organ Procurement And Transplantation Net- work[EB/OL]．[2014-07-19]．http://optn.transplant.hrsa.gov/ data/．

[10] 日本臓器移植ネットワーク[EB/OL]．[2014-07-19]．http: //www.jotnw.or.jp/studying/3-2.html．

[11] Kaori Muto．Organ Transplantation as a Family Issue: Living Liver Donors in Japan[J]．International Journal of Japanese Sociology，2010(19)．

[12] 杜齊才．價(jià)值與價(jià)值觀念[M]．廣州：廣東人民出版社，1987．

[13] 卓澤淵．論法的價(jià)值[J]．中國(guó)法學(xué)，2000(6)．

[14] 譚俊杰．論人的需要與價(jià)值追求[J]．四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)，1998(2)．

[15] 陳志尚，張維祥．關(guān)于人的需要的幾個(gè)問(wèn)題[J]．人文雜志，1998(1)．

[16] 趙萬(wàn)一．論民法的倫理性?xún)r(jià)值[J]．法商研究，2003(6)．

[17] [法]盧梭．社會(huì)契約論[M]．何兆武，譯．北京：商務(wù)印書(shū)館，1994．

[18] [英]亞當(dāng)·斯密．道德情操論[M]．蔣自強(qiáng)，等譯．北京：商務(wù)印書(shū)館，1997．

[19] 陳自強(qiáng)．民法講義：契約之成立與生效[M]．北京：法律出版社，2002．

[20] 張勇．民生刑法的品格：兼評(píng)《刑法修正案(八)》[J]．河北法學(xué)，2011(6)．

[21] [日]大塚仁．犯罪論的基本問(wèn)題[M]．馮軍，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993．

[22] 李永明．眼癌男童鑫鑫昨摘右眼球[N]．濟(jì)南時(shí)報(bào)，2014-02-09(A08)．

[23] 張金華．一歲女童患“眼癌”已摘除左眼球[N]．東南早報(bào)，2014-03-25(A11)．

[24] [英]彼得·斯坦，約翰·香德．西方社會(huì)的法律價(jià)值[M]．王獻(xiàn)平，譯．北京：中國(guó)法制出版社，2004．

[25] 梁慧星．中國(guó)民法典草案建議稿[M]．2版．北京：法律出版社，2011．

〔責(zé)任編輯 葉厚雋〕

Juvenile Could be the Subject of Living Organ Donation

SUN Dao-rui, NIU Meng-jing

(Guizhou Minzu University, Guiyang 550025, China)

The living organ donation rate in China is extremely low because of the existing legal provisions of living organ donors who have reached the age of 18 with full capacity for civil conduct. The law cans not foreseen changes in social and economic development and the needs of the people. The living organ donation should not be limited to whether the subject has the capacity. As the object, the law embodies its value of meeting the needs of the society and human. So, the law making should take social reality and human nature into account, giving the juvenile subject status in living organ donation with particular limitation.

juvenile; living organ donation; law value

D922.7

A

1006?5261(2015)02?0026?06

2014-10-06

貴州省教育廳高等學(xué)校人文社會(huì)科學(xué)項(xiàng)目（13DXS010）；貴州民族大學(xué)科研基金資助項(xiàng)目

孫道銳（1988―），男，云南宣威人，碩士研究生。

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