駱 麗

西南政法大學(xué)，重慶 401120

中國(guó)自古以來(lái)就是一個(gè)多民族國(guó)家，自新中國(guó)建立以來(lái)我們就在為如何更好地治理民族自治地區(qū)做著各種努力。在今天這個(gè)強(qiáng)調(diào)法治的社會(huì)里，依法治理民族地區(qū)成為大勢(shì)，但是我們是依民族地區(qū)各民族的習(xí)慣法進(jìn)行治理還是依國(guó)家的統(tǒng)一法治理，這無(wú)論是在學(xué)術(shù)理論中還是在實(shí)踐中都存在著較大的爭(zhēng)議。但就筆者的觀點(diǎn)而言，我們要想真正的治理好民族地區(qū)，我們就必須保存各民族現(xiàn)存的部分習(xí)慣法，使這些地區(qū)的習(xí)慣法與國(guó)家法相融合，形成一套既能讓老百姓接受又能在最大程度上符合法治理念的法律。

一、運(yùn)用習(xí)慣法解決糾紛成本低廉

現(xiàn)在不少贊成保留習(xí)慣法的學(xué)者從經(jīng)濟(jì)成本這一塊對(duì)我們必須保留習(xí)慣法進(jìn)行了論證，這一角度是筆者十分贊同的。如今我國(guó)大部分民族自治地區(qū)都是處在比較落后的中西部地區(qū)，有的民族甚至還過(guò)著比較原始的生活，生活十分貧苦，“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”這一理論是經(jīng)過(guò)無(wú)數(shù)個(gè)先例證明的。所以在那樣的生活之下，做任何事之前肯定都會(huì)進(jìn)行成本和收益的對(duì)比。運(yùn)用習(xí)慣法解決糾紛時(shí)，他們就近請(qǐng)族中德高望重的前輩前來(lái)評(píng)判便好，他們只需支付很少的成本便能使自己的“正義”得到伸張，而且這樣得出的結(jié)果一般都是具有終局性的，能夠得到遵循。而運(yùn)用國(guó)家法去解決糾紛時(shí)，他們不但要支付高額的訴訟費(fèi)還要花費(fèi)大量的時(shí)間和精力，但他們的“正義”可能還得不到伸張，得不到一個(gè)令自己滿(mǎn)意的判決。如此一比較，那么運(yùn)用習(xí)慣法不僅比國(guó)家法節(jié)約成本，而且預(yù)期利益和成功率也比運(yùn)用國(guó)家法解決糾紛更高。那么他們就沒(méi)有理由不選擇習(xí)慣法去解決糾紛，國(guó)家如果強(qiáng)行要廢除習(xí)慣法推行國(guó)家法，各民族人民在經(jīng)濟(jì)成本上就沒(méi)辦法接受。

二、保留習(xí)慣法是民心所向

各民族地區(qū)的習(xí)慣法是各民族在長(zhǎng)期的生活和勞作中逐漸形成的一套規(guī)范，習(xí)慣法的效力來(lái)源于人們對(duì)它的熟悉與信賴(lài)。各民族的習(xí)慣法有的是用文字的形式記錄下來(lái)的，有的是他們世世代代口耳相傳傳下來(lái)的，無(wú)論它是以哪種形式而存在的，它都已經(jīng)深入各民族人民的骨髓，與他們血肉相連。再說(shuō)，這些習(xí)慣法能夠真實(shí)地反映出各民族對(duì)本地區(qū)良好秩序的希望，能夠真實(shí)地反映他們的訴求，相比于我們移植于西方的法治理念，這些習(xí)慣法更接地氣，更能為他們所理解，也更符合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況。并且各少數(shù)民族的習(xí)慣法本來(lái)就是民族文化的表達(dá)形式，對(duì)這些習(xí)慣法表示尊重與認(rèn)可是拉近國(guó)家與各民族距離的一種很好的方式，是打開(kāi)各少數(shù)民族的心扉，增強(qiáng)他們與外界交往的一個(gè)很好的途徑。所以保留習(xí)慣法是我們共同的訴求。

三、和諧社會(huì)的需求

中國(guó)目前正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，我們面臨著國(guó)內(nèi)外的巨大壓力，平穩(wěn)的度過(guò)這一階段是全國(guó)人民的共同愿望，所以“和諧社會(huì)”這一主題順勢(shì)而出，它反映著我們對(duì)一個(gè)和平穩(wěn)定的內(nèi)外形勢(shì)的追求。而我國(guó)是全世界少數(shù)民族人口最多的一個(gè)國(guó)家，實(shí)現(xiàn)了少數(shù)民族人民的安定團(tuán)結(jié)，我們的“和諧社會(huì)”目標(biāo)便實(shí)現(xiàn)了一半。而尊重他們的習(xí)慣法，將其與國(guó)家法結(jié)合一起治理民族地區(qū)對(duì)于實(shí)現(xiàn)這些地區(qū)的和諧穩(wěn)定來(lái)說(shuō)具有十分重要的意義。其實(shí)從現(xiàn)實(shí)生活中我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然我們一直在強(qiáng)調(diào)要實(shí)現(xiàn)國(guó)家法制統(tǒng)一，但在廣大的民族自治地區(qū)民族習(xí)慣法并沒(méi)有絕跡，反而得到了更加廣泛的使用，仍然是人們產(chǎn)生糾紛時(shí)定紛止?fàn)幍睦?。比如說(shuō)四川涼山彝族的“死給”，藏族“董嘉哇”等等，這些都是現(xiàn)在得到深度研究的習(xí)慣法，這些習(xí)慣法在民族自治地區(qū)發(fā)揮著國(guó)家法至少在此時(shí)無(wú)法代替的作用，一旦我們貿(mào)然的禁止這些習(xí)慣法的使用，各民族又不能立刻接受?chē)?guó)家的法律制度，那么很容易在這些地區(qū)造成法律真空，不利于民族自治區(qū)穩(wěn)定發(fā)展。

四、外國(guó)實(shí)例證實(shí)保留各民族習(xí)慣法的必要

世界上許多國(guó)家與我國(guó)一樣曾經(jīng)或現(xiàn)在都存在是否保留少數(shù)民族習(xí)慣法的問(wèn)題。澳大利亞，一個(gè)地廣人稀的國(guó)家，在上個(gè)世紀(jì)六十年代以前，它的土著居民還遭受著壓迫與欺凌。但六十年代之后，它的土著居民的權(quán)利漸漸開(kāi)始受到尊重，“一體化政策”使土著居民有了保留自己民族特色和社會(huì)傳統(tǒng)的權(quán)利。澳大利亞聯(lián)邦政府給予土著居民自治權(quán)的同時(shí)吸收他們習(xí)慣法中與聯(lián)邦政府法治理念相一致的部分，同時(shí)責(zé)令他們剔除那些原始的，有違人權(quán)保護(hù)的規(guī)定，給土著居民的人權(quán)、生存條件和傳統(tǒng)文化給予極大地重視，還專(zhuān)門(mén)設(shè)立了土著事務(wù)部和一些專(zhuān)門(mén)性土著事務(wù)委員會(huì)以及全國(guó)土著大會(huì)，這樣土著居民的政治權(quán)利等都得到了極大地提升。澳大利亞聯(lián)邦政府這種尊重和保護(hù)少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化的態(tài)度是十分值得我們學(xué)習(xí)的，這也是澳大利亞政治社會(huì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的一個(gè)重要的原因。在反觀一下意大利對(duì)其南蒂羅爾民族的治理，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)如果我們不尊重少數(shù)民族的習(xí)慣法，強(qiáng)行將國(guó)家法施行于民族地區(qū)，我們不僅會(huì)引發(fā)社會(huì)動(dòng)蕩，甚至有可能會(huì)引發(fā)恐怖事件。

［1］吳莉婷，張邦鋪．從成本收益分析探究涼山彝族習(xí)慣法延續(xù)的原因［J］．法制博覽，2014(中):57-58．

［2］吳雙．我國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型問(wèn)題研究［D］．遼寧師范大學(xué)，2013．5．