萬宏偉

浙江省嘉善縣人民檢察院，浙江 嘉善314100

一、引言

2015年2月26日，湖南省沅江市人民檢察院對陸勇做出不起訴決定，根據(jù)是《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第(一)項和第一百七十三條第一款的規(guī)定做出的法定不起訴。①該案中，國家對藥品的審批權及藥品管理制度與患者的自救行為發(fā)生了沖突，即如果守法，就要支付高額的費用來購買國家審批許可的專利藥來維持生命，如果選擇海外代購印度產(chǎn)的仿制藥，可以節(jié)省一筆很大的費用，但違反國家法律。拋開個體差異和主觀心態(tài)，對陸勇的行為認定為銷售假藥毫無疑義，但恰恰是這二點在本案的認定中，凸顯出特別的意義。以至于最后對其作出了不起訴決定。

二、中外期待可能性運用的案例

在期待可能性的理論中，不得不提一個非常著名的案例，即德國的癖馬案。被雇傭的馬夫因為無法拒絕雇主的命令，而使用一匹有駕駛安全的馬而出現(xiàn)了交通事故。法院認為馬夫因生計所迫，很難拒絕雇主的命令。在雖然知道有發(fā)生事故的危險，但馬夫明顯無法排除克服這種風險。根據(jù)法不強人所難的法諺，對其科刑是無法實現(xiàn)的，最終該馬夫無罪。在電影《肖申克的救贖》的片頭中，男主人公被地方檢察官指控殺死妻子和與之偷情的高球教練。該檢察官也指出如果不是謀殺而是報復，男主人公的行為值得同情。因為每個人丈夫看到此種情形都會怒不可遏。期待其采用合法的手段，已經(jīng)超乎其個人及其他一般人所能認知和承受的范圍?，F(xiàn)在這個故事類似的版本發(fā)生在了我國。即接下來要論述的陸勇銷售假藥案。

陸勇是一名白血病患者。陸勇自己購買并幫助QQ群里的其他白血病患者購買未經(jīng)批準進口的抗癌藥品(印度產(chǎn)格列衛(wèi))，沒有從中賺取差價也沒有收取患者任何好處。為方便與印度的藥廠結(jié)算貨款，購買了他人銀行卡用于結(jié)算。因此，從規(guī)范法學派的觀念來看，陸勇的行為已經(jīng)違反了我國藥品管理和銀行卡管理的法律法規(guī)。但陸勇的代購行為是民事上的情誼行為而不是銷售行為，不符合《中華人民共和國刑法》第一百四十一條的規(guī)定，不構成銷售假藥罪。陸勇通過淘寶網(wǎng)購買3張以他人身份信息開設的借記卡，并使用其中戶名為夏維雨的借記卡的行為，違反了金融管理法規(guī)，但其目的和用途完全是白血病患者支付自用藥品而購買抗癌藥品款項，且僅使用1張，情節(jié)顯著輕微，危害不大，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十三條的規(guī)定，不認為是犯罪。最終湖南省沅江市人民檢察院對陸勇做出不起訴決定。

三、陸勇銷售假藥案中期待可能性事由的分析

筆者認為陸勇案中能找到期待可能性的論據(jù):一、陸勇自己是白血病患者，求生作為人的本能，藥品是其所必需的;二、陸勇代購藥品的受眾全是與其一樣的白血病患者，其購買目的均為自用，這些中人員中并不存在營利行為;三是陸勇無償?shù)貙Π籽〔∮讶后w提供的幫助(海外購藥信息和渠道)。依據(jù)民法理論，屬于情誼行為，并沒有謀取利益的目的;四是在當前國內(nèi)市場流通的最有效的合法的抗癌藥品昂貴且普遍沒有納入醫(yī)保的情形下，陸勇的行為客觀上延長了他們的壽命，提高了他們的生活質(zhì)量。如果對這樣一個人，因為他違反了國家的藥品管理制度和審批權，而苛以刑責。那么結(jié)果是其他患者只能因病返貧。如果固守形式違法，而不考慮個體差異，是否又有客觀歸罪之嫌疑?在當下，刑事司法的價值取向表現(xiàn)為人權保障與社會保護兩個方面，對社會秩序的保護從根本上講也是維護人民的共同利益需求。在我國器官捐獻骨髓移植供體長期短缺的背景下，這種需要長期服藥來維持生命的情形必然需要長期醫(yī)療費用來支撐。相比與國家審批許可的進口藥高額的費用，印度的未經(jīng)審批許可的廉價仿制藥能最大限度的避免他們因病返貧。陸勇的違反藥品管理法和妨害信用卡管理的行為發(fā)生在自己和同病患者的治療過程中，對于他們來說，藥就是命。并且因為長期的治療費而使得這些病患再也無能力購買合法藥品的情形下，通過陸勇代購的廉價印度產(chǎn)仿制藥是他們能夠活下去的最切實的途徑。很難想象如果對這樣的群體還以較高的標準去要求去苛責，是法治精神的體現(xiàn)。另一方面這些行為給相關管理層面并未帶來多少實際危害，海外代購藥品賺取差價的比比皆是，利用購買他人銀行卡實施詐騙洗錢等犯罪活動的也大有人在。相比于這些人的行為，設想對陸勇這樣的因病返貧的弱勢群體自救行為中出現(xiàn)的輕微違法行為以犯罪來懲處，則是違背了刑事司法理念中應有的人文關懷，眾所周知，應該是讓制度去適應人，而不是人去適應制度。制度背后的原因，本文不做論述。但僅就陸勇案而言，追究其刑事責任，也是不符合國民對正義的樸素觀念。如果這樣做，那么會有二個后果，一是再也沒有陸勇這樣冒著犯罪風險無償代購救命藥的人。二是對那些賺取代購藥差價的人和國內(nèi)陸勇和他的病友的自救行為與過程，很像“洞穴奇案”的故事，只不過這次“被殺死的”是國家的藥品管理制度。罪刑法定說倡導的形式的法治觀念與社會危害性理論所顯現(xiàn)的實質(zhì)的價值理念之間，存在著的基本立場上的沖突更為凸顯。

四、關于期待可能性本土化的實現(xiàn)途徑的思考

期待可能性理論在大陸法系國家是在爭議中逐步發(fā)展成熟，趨于完善的。參考別國的司法案例和法律規(guī)范是為了更好地為我國刑法理論的發(fā)展提供一些參考借鑒。對于期待可能性，雖然沒有明確出現(xiàn)在我國刑法條文中，但在一些減輕、免除刑事責任的條款中有具體的表現(xiàn)，例如《刑法》總則第二十八條中的“脅從犯”，第二十條、二十一條的“緊急避險”和“防衛(wèi)過當”，分則中的第一百三十四條“被強迫違章冒險施工人不構成本罪”。這些條款具體列舉了期待可能性的事由，直接作為了司法依據(jù)，為期待可能性發(fā)揮作用提供了依據(jù)。

首先，對于緊急避險、正當防衛(wèi)等已經(jīng)在我國《刑法》中規(guī)定的阻卻責任的事由，以期待可能性為理論支撐，繼續(xù)發(fā)揮作用即可。

其次，對于法規(guī)沒有明確列舉的期待可能性事由，如本文討論的陸勇案，則可依據(jù)《刑法》第十三條的規(guī)定“情節(jié)顯著輕微，不認為是犯罪”來予以解決。以上二條均不存在期待可能性嵌入我國現(xiàn)行法規(guī)的難度，具有操作性。

最后，在司法實務中將期待可能性納入刑罰的概括情節(jié)和酌定情節(jié)?？梢酝ㄟ^出臺司法解釋等方式將期待可能性的事由進一步明確，通過列舉的方法指出其適用的范圍。將其作為評價犯罪嫌疑人、被告人社會危害性的一個考量指標，在審判中納入酌定情節(jié)予以考慮。將刑事違法性與行為可罰性相結(jié)合起來，避免客觀歸罪，實際上也是體現(xiàn)了《刑法》總則中主客觀相一致，罪刑罰相適應的原則。

筆者認為，在衡量行為人主觀惡性及人身危險性程度時，可根據(jù)不同的情況將期待可能性的作為一個因素，將其考慮納入到《刑法》中的概括情節(jié)和酌定情節(jié)中。主觀惡性的本質(zhì)是對行為人行為時的主觀心理狀態(tài)的一個社會倫理評價與法律規(guī)范評價的綜合。而期待可能性則將行為人實施了法所禁止的行為背后的心理動機的一系列形成過程展現(xiàn)在了評價者面前。任何動機的形成都受制于其行為當時特殊客觀條件即一定的相關性，依此分析，行為人的主觀惡性及人身危險性的大小，才不會削足適履，才可達到主客觀相一致之目的?？傊?，期待可能性既符合法理的精神，也適應國民對內(nèi)心樸素正義的觀念。這種精神以常識為基礎，經(jīng)過法治精神的熔煉，更進一步地上升而成為法理，細化為情境的思考，也符合司法為民的價值觀念。

［ 注 釋 ］

①http://www．hn．jcy．gov．cn/xwfb/qwfb/gg/2015/content_47623．html．

［1］陳興良．刑法哲學［M．北京:中國政法大學出版社，2004．

［2］張明楷．外國刑法綱要［M］．北京:清華大學出版社，1999．