姚 強(qiáng) 陳永波

浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州310000

刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章，作為權(quán)利保障的最后一道防線，刑法被賦予了與其他法律部門(mén)不同的期待。嫖宿幼女罪作為我國(guó)刑法中最有爭(zhēng)議的罪名之一，其存廢問(wèn)題一直是理論界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題。于此同時(shí)，現(xiàn)實(shí)的紛繁復(fù)雜又有激活刑法理論的功能。

一、嫖宿幼女罪的歷史沿革問(wèn)題

我國(guó)1979年出臺(tái)了第一部《刑法》，全文四百五十二條中并未對(duì)嫖宿幼女罪進(jìn)行規(guī)定，而對(duì)于賣(mài)淫行為，其僅在一百六十九設(shè)定了“引誘、容留婦女賣(mài)淫罪”進(jìn)行規(guī)制。隨后全國(guó)人大常委通過(guò)的《治安管理處罰條例》第三十條第二款首次對(duì)嫖宿幼女的行為進(jìn)行了援引式規(guī)定，即“嫖宿不滿十四周歲幼女的，依照1979年刑法第一百三十九條之規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處”?？梢钥闯觯藯l文將嫖宿幼女的行為擬制為強(qiáng)奸罪，按照強(qiáng)奸罪定罪處罰。

修訂后的1997年刑法又將嫖宿幼女的行為從強(qiáng)奸罪中分離出來(lái)，以嫖宿幼女罪對(duì)嫖宿幼女的行為單獨(dú)評(píng)價(jià)，放置于妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，成為了一個(gè)獨(dú)立的罪名。嫖宿幼女罪的從無(wú)到有，催生了學(xué)界對(duì)嫖宿幼女罪存廢問(wèn)題的熱烈探討。

二、關(guān)于“廢除嫖宿幼女罪”的文獻(xiàn)綜述

我國(guó)部分學(xué)者主張取消嫖宿幼女罪，并從不同的方面為自己的觀點(diǎn)提供論據(jù)，有的從罪名本身進(jìn)行了全面深入的分析，有的從保護(hù)幼女的身心健康的角度進(jìn)行了探討，也有的從立法缺陷的層面上進(jìn)行了駁斥和分析，凡此種種，不一而足。

(一)嫖宿幼女罪的立法缺陷

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，嫖宿幼女罪在立法上存在缺陷，從犯罪構(gòu)成的角度上來(lái)講，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻兒童罪客觀要件完全或者部分重疊［1］，罪與非罪以及罪名之間單位沖突給司法機(jī)關(guān)立案、審判工作帶來(lái)了困惑。

(二)法益重合

實(shí)質(zhì)的違法性是指行為對(duì)社會(huì)有害(反社會(huì)的或非社會(huì)的)、“是侵害社會(huì)的舉動(dòng)”、“是對(duì)法益的侵害或者威脅［2］，所以侵犯法益是違法性的實(shí)質(zhì)。由于刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，所以在解釋某種犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，首先應(yīng)明確刑法規(guī)定該罪是保護(hù)了何種法益。取消嫖宿幼女罪的學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)行刑法將嫖宿幼女罪置于分則妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，體現(xiàn)了法益的分類(lèi)功能，說(shuō)明其主要客體是社會(huì)管理秩序，次要客體是幼女的身心健康，［3］從犯罪分類(lèi)看，立法將嫖宿幼女罪單獨(dú)定罪，沒(méi)有正確涵攝該罪的本質(zhì)特征，同時(shí)不利于有效地保護(hù)受害婦女的人身權(quán)利。［4］

(三)被害人承諾

被害人的承諾，符合一定條件，便可以排除損害被害人法益行為的違法性，概言之被害人承諾阻卻違法。被害人承諾由于自我選擇放棄對(duì)法益的保護(hù)，是對(duì)權(quán)利和利益的處置，為了防止權(quán)利濫用，被害人承諾的適用有嚴(yán)格的適用條件，如承諾者對(duì)所承諾的事項(xiàng)的意義、范圍有理解能力，承諾須出于被害人真實(shí)的意愿等。由于幼女對(duì)發(fā)生性關(guān)系缺乏理智清醒的認(rèn)識(shí)，不具有理解能力或者即使個(gè)別幼女由于早熟等原因具有所謂現(xiàn)實(shí)的理解能力，法律推定其理解能力的程度沒(méi)有達(dá)到法律上的要求，因而不具有處分意識(shí)。所以有學(xué)者認(rèn)為，“嫖宿幼女罪不當(dāng)?shù)匾再u(mài)淫女具有賣(mài)淫意思能力為前提，這一現(xiàn)實(shí)必然導(dǎo)致刑事責(zé)任能力認(rèn)定依據(jù)上的矛盾，賦予幼女意思能力與意志能力，只能說(shuō)是立法上的一種極端化［5］。

(四)法定刑問(wèn)題

主張嫖宿幼女罪的學(xué)者大多都會(huì)強(qiáng)調(diào)法定刑問(wèn)題，認(rèn)為嫖宿幼女罪從強(qiáng)奸罪中獨(dú)立出來(lái)，法定刑畸輕?！缎谭ā返谌倭畻l第二款“嫖宿不滿十四周歲的幼女，處五年以上有期徒刑，并處罰金”，結(jié)合總則第四十五條“有期徒刑的期限，除本法第五十條、第六十九條規(guī)定外，為六個(gè)月以上十五年以下”，嫖宿幼女罪沒(méi)有加重情形，法定刑的區(qū)間在于五年以上十五年以下;而二百三十六條的強(qiáng)奸罪，基本刑罰區(qū)間為三年以上十年以下有期徒刑，奸淫不滿十四周歲的幼女，以強(qiáng)奸論，從重處罰，并在該條文的第三款規(guī)定了加重情形，“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑:(一)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的;(二)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的……(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”。因此有學(xué)者認(rèn)為“雖同為受保護(hù)的幼女，刑法對(duì)賣(mài)淫幼女的保護(hù)程度低于一般幼女的保護(hù)，這是不平等的［6］”。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在猥褻兒童罪與嫖宿幼女罪的競(jìng)合問(wèn)題上，難以實(shí)現(xiàn)刑罰的協(xié)調(diào)，嫖宿幼女自然包含猥褻行為，而實(shí)施同一猥褻行為，行為人的罪責(zé)大小似乎取決于給付被害人財(cái)物，亦即行為人單獨(dú)猥褻兒童，法定刑最高為五年有期徒刑;而行為人猥褻同時(shí)給付被害人財(cái)物，法定刑最高卻為十五年有期徒刑，這是讓人難以接受的。

(五)法律面前人人平等原則

法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)，而法律被信仰的前提，應(yīng)當(dāng)是法律面前人人平等的基本原則。因此有學(xué)者認(rèn)為“將幼女在道德上區(qū)分為良家幼女和賣(mài)淫幼女，設(shè)立嫖宿幼女罪，意味著刑法對(duì)幼女的保護(hù)不再是平等的”。“既然都是懵懵懂懂的幼女，即使是收受了錢(qián)財(cái)?shù)挠着男陨怼⑿孕睦砟芰σ膊豢赡芏溉痪吞岣吡??？梢?jiàn)分別立法是建立在對(duì)同為少年兒童的身體、心理發(fā)育條件的完全相反的不科學(xué)、不合理的假定基礎(chǔ)之上的”［7］根據(jù)我國(guó)刑法對(duì)行為人的年齡與智力雙重標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定了完全刑事責(zé)任能力、限制刑事責(zé)任能力和無(wú)刑事責(zé)任能力三個(gè)階段。已滿14周歲不滿16周歲的行為人僅對(duì)八種犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，根據(jù)刑法第十七條第二款的規(guī)定“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，“這就意味著已滿十四周歲未滿十六周歲的人實(shí)施了嫖宿幼女的行為，不再是犯罪行為”［8］。

誠(chéng)然，取消論的觀點(diǎn)并非全都毫無(wú)價(jià)值可言，也在一定程度上對(duì)嫖宿幼女罪提出了質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。

三、為嫖宿幼女罪正名——基于合理性的考量

(一)法的安定性

法律不是嘲笑的對(duì)象(LEX non debet esse ludibrio)，而是法學(xué)研究的對(duì)象;法律不應(yīng)受裁判，應(yīng)是裁判的準(zhǔn)則［9］，一個(gè)完全不具穩(wěn)定性的法律制度，只能是一系列僅為了對(duì)付一時(shí)性變故而制定的特定措施。它會(huì)缺乏邏輯上的自洽性和連續(xù)性?！坝捎谶^(guò)分變動(dòng)和時(shí)常變化的狀況會(huì)導(dǎo)致法律的朝令夕改，所以有些狀況與真正含義上的法律是不相符合的”［10］。

取消嫖宿幼女罪的觀點(diǎn)，對(duì)法的安定性提出了挑戰(zhàn)。然而法的安定性具有極其重要的社會(huì)價(jià)值。在理論上，我國(guó)古代許多法學(xué)家都非常強(qiáng)調(diào)法的安定，例如《管子》中“號(hào)令已出又易之，禮義已行又止之，度量已制又遷之，刑法已錯(cuò)又移之。如是，則慶賞雖重，民不勸也，殺戮雖繁，民不畏也”。在國(guó)外，以19世紀(jì)的德國(guó)概念法學(xué)為例，非常重視法的安定性“具體案件可通過(guò)法條自身的系統(tǒng)性和邏輯性彌補(bǔ)可能出現(xiàn)的漏洞”［11］。因此，我們首先應(yīng)當(dāng)假設(shè)刑法是完善的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有的理論或司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作出合理的解釋，并通過(guò)權(quán)衡刑法條文的目的、國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性、刑法條文的協(xié)調(diào)性等諸方面得出結(jié)論。正如張明楷教授所言的“符合刑法的文言，是實(shí)現(xiàn)刑法人權(quán)保障機(jī)能的要求;符合刑法的目的，是實(shí)現(xiàn)刑法法益保護(hù)機(jī)能的要求［2］。正如前文所言，刑法的本體是解釋學(xué)，而刑法作為我國(guó)的基本法律，從1997年刑法頒布以來(lái)，共有九個(gè)刑法修正案(其中刑法修正案〔九〕草案已公布，暫未表決)和一個(gè)單行刑法，修改之頻繁在國(guó)際社會(huì)實(shí)屬罕見(jiàn)。實(shí)踐證明，刑法的解釋是必要且合理的，例如通過(guò)破譯他人賬號(hào)獲取他人的Q幣、游戲裝備能否構(gòu)成盜竊罪的問(wèn)題上，曾引起過(guò)討論。后按照文理解釋，將虛擬財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為狹義的數(shù)字化、非物化的財(cái)產(chǎn)形式，買(mǎi)受人也支付過(guò)與之對(duì)應(yīng)的對(duì)價(jià)，破譯他人賬號(hào)獲取Q幣、游戲裝備可以認(rèn)定為盜竊罪。又如如何解釋“賣(mài)淫”含義，也曾引起過(guò)討論，案情的背景是江蘇某市李某組織男性向男性提供有償性服務(wù)，能否構(gòu)成刑法第三百六十一條的組織賣(mài)淫罪?賣(mài)淫是出賣(mài)肉體為代價(jià)，與他人發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系，換取各種物質(zhì)或非物質(zhì)利益的行為，通常表現(xiàn)為婦女向男子賣(mài)淫?？蓡?wèn)題是，刑法條文中采用了“他人”的字眼，按照通常理解，他人應(yīng)包含男人和女人，因此男子向男子提供有償性服務(wù)，不存在法律解釋上的障礙，可能存在思想觀念上的障礙。而強(qiáng)奸罪的被害人按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，只能是婦女，其條文表述為“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”，因而，組織賣(mài)淫罪中的他人解釋為男人和婦女，為正當(dāng)解釋因而不是刑法上禁止的類(lèi)推解釋。由此可見(jiàn)，刑法解釋對(duì)于案件的司法適用具有重要意義，盲目修法會(huì)導(dǎo)致司法裁判者主觀能動(dòng)性降低，不利于提高業(yè)務(wù)能力。

(二)法條競(jìng)合

嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為法條競(jìng)合關(guān)系。法條競(jìng)合是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但基于刑法本身的邏輯，只能適用其中一個(gè)法條，從而排除其他的法條的應(yīng)用。法條競(jìng)合中的競(jìng)合，自然指的是A法條與B法條之間存在著交叉或重合的部分，具有一定的包容性。

在處理法條競(jìng)合的關(guān)系問(wèn)題上，理論上一般存在三種處理方式，即肯定說(shuō)，否定說(shuō)和特殊情況適用說(shuō)。筆者同意特殊情況適用說(shuō)，法條競(jìng)合的處理方式一般為擇一重罪論處，采用特殊情況適用說(shuō)，一定程度上是對(duì)特別法優(yōu)于一般法的例外。采用特殊情況適用說(shuō)，一般有兩層含義:法律有明文規(guī)定的，按照法律的明文規(guī)定處罰，如刑法對(duì)于生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品犯罪時(shí)，如出現(xiàn)法條競(jìng)合現(xiàn)象，按照處罰較重的規(guī)定處罰;適用一般條款難以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，可以考慮適用特別法條定罪處罰，實(shí)現(xiàn)修正。

嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪，本質(zhì)上也屬于法條競(jìng)合關(guān)系。“嫖宿”一詞，從詞源角度來(lái)說(shuō)，隨著人們觀念的變化，嫖宿一詞在于“嫖”而非強(qiáng)調(diào)“宿”，也應(yīng)包含了強(qiáng)奸罪中發(fā)生性關(guān)系的應(yīng)有之義。既然嫖宿幼女的行為表現(xiàn)為與賣(mài)淫幼女發(fā)生性關(guān)系，也就意味著以發(fā)生性關(guān)系為內(nèi)容的嫖宿幼女的行為也完全符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。

無(wú)論是嫖宿幼女還是奸淫幼女類(lèi)型中的強(qiáng)奸罪，被害人均是幼女，而不問(wèn)幼女品質(zhì)，也就是說(shuō)，與賣(mài)淫的幼女發(fā)生性關(guān)系，并沒(méi)有排除強(qiáng)奸罪的成立;嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪都具有同樣的邏輯前提，即幼女沒(méi)有性的承諾能力，因而不論是嫖宿過(guò)程中與之發(fā)生性關(guān)系還是強(qiáng)奸過(guò)程中奸淫幼女，都侵犯了幼女“性的自己決定權(quán)”，造成了法益上的侵害，違法性便顯現(xiàn);不論是嫖宿幼女還是強(qiáng)奸罪中的奸淫幼女，都以明知對(duì)方是或者可能是幼女為前提，如果行為人主觀上存在奸淫的故意，可以得出嫖宿幼女的行為符合奸淫幼女罪的構(gòu)成要件。有學(xué)者正是基于嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的重合內(nèi)容極力主張廢除嫖宿幼女罪，但這忽略了法條競(jìng)合的理論問(wèn)題。

筆者同意張明楷教授對(duì)與幼女發(fā)生性關(guān)系案件的三種處理情況［13］，其一，與幼女發(fā)生性關(guān)系，既不屬于嫖宿幼女，也不具有奸淫幼女的加重情節(jié)的，認(rèn)定為普通強(qiáng)奸罪，處三年以上十年以下有期徒刑;其二，與賣(mài)淫幼女發(fā)生性關(guān)系，不具備強(qiáng)奸罪的加重情形，認(rèn)定為嫖宿幼女罪;其三，與幼女發(fā)生性關(guān)系，不管是否屬于嫖宿幼女，只要具備刑法第二百三十六條第二款的加重情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，法定刑升格，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。

實(shí)質(zhì)上，理清了嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系問(wèn)題，還有利于解決事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問(wèn)題。例如A行為人入住某酒店，意欲奸淫幼女，案發(fā)后發(fā)現(xiàn)其并非是一般幼女，而是賣(mài)淫幼女，造成了主客觀認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一。如果將嫖宿幼女與強(qiáng)奸罪對(duì)立起來(lái)，根據(jù)主觀未遂論和客觀的未遂論，會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)論。主觀未遂論認(rèn)為，A所欲實(shí)施的是奸淫幼女，實(shí)質(zhì)是賣(mài)淫幼女，則構(gòu)成了強(qiáng)奸罪的未遂犯;而根據(jù)客觀的未遂論，行為人客觀上發(fā)生的性關(guān)系，并未與一般幼女，而是和賣(mài)淫幼女，因而不成立犯罪。無(wú)論如何，上述兩種結(jié)論是難以接受的。同時(shí)，將其對(duì)立也不利于查清事實(shí)，即幼女是否是賣(mài)淫幼女在司法實(shí)踐中難以獲得有利充分的證據(jù)。

四、結(jié)論

嫖宿幼女罪的存在具有合理性，其雖從強(qiáng)奸罪中分離出來(lái)，并不意味著與強(qiáng)奸罪存在對(duì)立關(guān)系。根據(jù)案件事實(shí)，選擇適用嫖宿幼女罪還是強(qiáng)奸罪，涉及到刑法解釋問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對(duì)待。