段志穎

西南政法大學(xué)，重慶 401120

國際投資法中的國家豁免
——兼論我國在國家豁免上的立場

段志穎

西南政法大學(xué)，重慶 401120

在對待國家豁免的態(tài)度上，中國一直堅(jiān)持無差別的絕對豁免原則。然而隨著《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》的簽署，中國似乎已經(jīng)在該問題上出現(xiàn)了立場的松動。本文將以國際投資活動的特性為切入點(diǎn)，專注分析國際投資法中的國際豁免制度的兩大理論學(xué)派，并試圖厘清中國在這一問題上的立場及矛盾，嘗試為我國在新形勢下的國際豁免理論提出有建設(shè)性的意見。

國家豁免制度;國際投資法;絕對豁免;相對豁免

一、國際投資法中國家豁免制度的基本理論

(一)豁免的界定

國家豁免(State Immunity)，又稱國家主權(quán)豁免，是指一國的行為和財(cái)產(chǎn)未經(jīng)該國同意，免受其他國家的司法和行政等方面的管轄。國家豁免權(quán)主要包括國家行政豁免權(quán)(即免于執(zhí)行)和司法豁免權(quán)(即免于管轄)，該理論體現(xiàn)“平等者之間無管轄權(quán)”(par in parem non habet imperium)之基本原理。［1］

(二)投資活動的性質(zhì)和特征

國際投資(International Investment)是國際資金流動的一種重要形式，又稱對外投資或海外投資。即一國投資者將其資本投放于另一個(gè)國家或幾個(gè)國家，從事生產(chǎn)經(jīng)營或證券交易，以獲取利益或使資本增殖的經(jīng)濟(jì)活動。

1.國際投資活動中投資者與東道國之間具有平等互利的特點(diǎn)

作為國際資金流動的一種重要形式，私人投資同時(shí)也是國外投資的重要來源。［2］而私人投資的本質(zhì)就是以資本換取更多的利益，其逐利的目的決定了私人投資的商業(yè)性，故而國際投資活動主要是平等主體間的商業(yè)活動。除此之外，利用國際投資互通有無，取長補(bǔ)短是國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢，這也要求國際投資活動必須基于平等的基礎(chǔ)上展開。

2.國際投資活動具有高風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)

國際投資法所調(diào)整的國際投資活動是直接投資，即外國投資者對企業(yè)有較大的控制權(quán)，所以外國投資者往往成為國際投資中首當(dāng)其沖的受害者。因此，國際投資者更加注重投資環(huán)境(Investment Climate)的選擇，只有健全法制、保持法律的相對穩(wěn)定性才能夠創(chuàng)造良好的投資環(huán)境。而國家豁免的過多適用可能會破壞這種穩(wěn)定和諧的投資環(huán)境。

二、絕對豁免理論

(一)豁免理論的界定

絕對豁免理論(The Doctrine of Absolute Immunity)是指一國行為及財(cái)產(chǎn)除非該國明示放棄豁免，否則一律免受其他國家法院的管轄和執(zhí)行。該理論是隨著國家豁免理論應(yīng)運(yùn)而生的、最初形態(tài)的國家豁免理論。

(二)豁免理論的利弊分析

在絕對豁免理論下，東道國的主權(quán)能夠得到完整的、無例外的保護(hù)，能夠最大限度的保證國家在國際投資中的權(quán)威以及財(cái)產(chǎn)的安全。對于國家實(shí)力較弱的東道國來說，降低了被訴的可能性，減輕了參與訴訟的成本負(fù)擔(dān)，一定程度上有利于促進(jìn)東道國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保證全球化中本國的經(jīng)濟(jì)安全。

但實(shí)質(zhì)上，絕對豁免主義是用一種“合法”手段保護(hù)一種不公平，破壞了國際投資中所必須的平等互利的前提，違背了法律基本的公平正義的價(jià)值觀。實(shí)踐中，許多國家將“絕對豁免”看作是保護(hù)傘，始終不能擺正自己在國際經(jīng)貿(mào)中的位置。更重要的一點(diǎn)，絕對豁免主義會加劇國際投資活動的主權(quán)風(fēng)險(xiǎn)(Sovereign Risk)——拒絕應(yīng)訴會給東道國留下不好的印象，從而破壞東道國的投資環(huán)境，減少潛在的投資機(jī)會和資本的流入，從而阻礙東道國自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

三、限制豁免理論

(一)豁免理論的界定

限制豁免理論(The Doctrine of Restrictive Immunity)將國家活動依照其性質(zhì)和目的區(qū)分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為(事務(wù)行為)，只有主權(quán)行為才能夠享有豁免權(quán)，而非主權(quán)行為不能獲得豁免。該理論產(chǎn)生于19世紀(jì)末，基于國家在國際經(jīng)濟(jì)交往中的雙重身份產(chǎn)生，近年來有代替絕對豁免成為主流的趨勢，《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》及《歐洲國家豁免公約》都采用了限制豁免原則。

(二)豁免理論的利弊分析

實(shí)際上，不論出于何種目的國家行為均具有公共屬性，因此主張相對豁免的同時(shí)會將本國至于被訴的不確定性中，對國家主權(quán)存在一定的威脅。并且判斷國家行為的性質(zhì)也是實(shí)施相對豁免的一個(gè)難題，將會增加?xùn)|道國潛在的訴訟成本。

另一方面，正如科斯在《社會成本問題》中所言:“限制豁免理論的核心是跳出了主權(quán)絕對豁免的魔障，思考國際經(jīng)濟(jì)交易中我們真正關(guān)心的問題”。應(yīng)該看到弱化經(jīng)濟(jì)主權(quán)、降低投資者風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，將會增加?xùn)|道國吸引外資的機(jī)會。此外限制豁免將投資雙方當(dāng)事人至于平等的地位，符合商事活動的公平正義原則，有助于東道國擺正心態(tài)正視自己的責(zé)任，減少國家利用國家豁免規(guī)避責(zé)任的情況。

四、中國在國家豁免上的立場及對策

(一)在國家豁免上的立場

自“湖廣鐵路債券案”起，中國便堅(jiān)定地站在絕對豁免立場上。而2005年李肇星代表我國政府簽署的《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》被視作中國在國家豁免問題上的松動，甚至有學(xué)者認(rèn)為其是我國向相對豁免的轉(zhuǎn)變。①但在2011年的“剛果案”中，②中國再次明確表達(dá)了在國家豁免問題上的一貫立場:“堅(jiān)持絕對豁免原則，包括絕對的管轄豁免和執(zhí)行豁免，從未適用所謂的“限制豁免”原則?！敝醒胝脑俅沃厣炅鏊坪踝屩袊蛳拗苹砻獾钠鸩皆俅位氐皆c(diǎn)。

近幾年來在對待國家豁免的態(tài)度上，中國處于看似堅(jiān)定其實(shí)徘徊的狀態(tài):一方面在公開場合強(qiáng)調(diào)絕對豁免不動搖，另一方面在實(shí)踐中開始研究限制豁免理論甚至積極參與。③對中國在國家豁免上的立場，筆者比較認(rèn)同“我國對國家豁免的態(tài)度從偏向絕對豁免開始逐步變化”的觀點(diǎn)。［3］然而這種徘徊不定、試圖打擦邊球的心態(tài)并不能為我國帶來實(shí)際的好處，反而可能因?yàn)檫@種矛盾和猶疑喪失建立良好的投資環(huán)境、積極保護(hù)本國權(quán)益的機(jī)會。

(二)國在國家豁免上的態(tài)度的分析

中國堅(jiān)持絕對豁免的態(tài)度是發(fā)展中國家共同的問題。在國際資本流動的過程中，資本往往是從發(fā)達(dá)國家流向發(fā)展中國家，因此發(fā)展中國家為了避免自己陷入無盡的投資者訴訟中往往采用絕對豁免理論來減輕本國的負(fù)擔(dān)。另一方面，中國在主權(quán)問題上一直存在一種盲目的崇尚，強(qiáng)調(diào)主權(quán)的絕對獨(dú)立與權(quán)威，這與中國近代坎坷的國際交往史不無關(guān)系。

然而，近年來中國在國際投資中的地位已經(jīng)發(fā)生變化。根據(jù)2014年《世界投資報(bào)告》顯示:“2013年中國全年吸引外資居全球第二，對外投資達(dá)到1010億美元成為美、日之后的全球第三大對外投資國”。［4］在資本流入與輸出都如此強(qiáng)勁的今天，仍然固守絕對豁免顯然是不明智的。

(三)勢下中國的應(yīng)對之策

1.正視自己，積極向相對豁免轉(zhuǎn)變

首先，隨著新形勢下國際投資呈現(xiàn)出全球化、自由化和透明化的特征將會有越來越多的國家采用相對豁免主義，［5］使得絕對豁免的適用空間受到壓縮。目前中國正在積極建立大國外交，在經(jīng)濟(jì)對外戰(zhàn)略中也積極的實(shí)行“走出去”戰(zhàn)略，故而選擇限制豁免更加符合當(dāng)下的國際形勢。其次，中國必須認(rèn)清國際投資是一種雙贏而非競爭為主的國際經(jīng)濟(jì)活動——投資方通過投資獲取利益，被投資方則通過引入資金和技術(shù)促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。中國應(yīng)當(dāng)擺正心態(tài)，正視自己的實(shí)力和處境，才能走出主權(quán)至上的魔障。④

2.做好準(zhǔn)備，積極采取措施應(yīng)訴

首先，政府職能部門應(yīng)當(dāng)引起高度的重視，設(shè)立專項(xiàng)邀請學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者研究國際投資案例，掌握先機(jī);其次，應(yīng)當(dāng)注重國際投資訴訟人才的培養(yǎng)，逐步擺脫依靠外國律師團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)訴的窘境;最后，政府應(yīng)當(dāng)對我國的海外投資者提供一定的法律援助手段，保證我國資本能在海外投資中獲得最大收益，以事前預(yù)防為主，事后援助為輔。

在為積極應(yīng)訴做準(zhǔn)備的同時(shí)，也要為失去國家豁免造成的敗訴做好心理準(zhǔn)備。根據(jù)《公約》我們發(fā)現(xiàn)ICSID裁決的執(zhí)行機(jī)制相當(dāng)有效。［6］然而東道國的敗訴實(shí)際并不會對自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展構(gòu)成阻礙，反而可能為東道國塑造良好的資本輸入國形象的契機(jī)。⑤正如古諺所言:“塞翁失馬焉知非?！?，東道國應(yīng)當(dāng)擺正心態(tài)，正確對待敗訴的結(jié)果。

3.完善立法，參照國際公約制定本國的《外國主權(quán)豁免法》

對于國際投資法中的國家豁免制度中國沒有專門立法，該領(lǐng)域處于法律空白的狀態(tài)，這顯然不符合我國投資大國的實(shí)情。具體來說，可以在《公約》的基礎(chǔ)上制定本國的《外國主權(quán)豁免法》。這是因?yàn)閲H公約的國際認(rèn)可度更高，減少了不必要的法律沖突。但是《公約》在很多方面并沒有明確界定，例如:《公約》并未對規(guī)定的八項(xiàng)豁免例外更進(jìn)一步的闡釋;在執(zhí)行方面也缺少對訴訟后執(zhí)行豁免的規(guī)定(即使有，中國也應(yīng)根據(jù)國情有所保留)，因此需要國內(nèi)立法的補(bǔ)充。

4.原則性與靈活性形結(jié)合，不放棄多種手段解決國際投資爭端

原則上國際投資活動屬于商業(yè)活動范疇?wèi)?yīng)當(dāng)依照商業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)和程序，采用經(jīng)濟(jì)手段;但是，國際上的問題通常脫離不了政治問題，國際投資爭端往往涉及投資者與東道國政府的關(guān)系，主權(quán)豁免與否不止關(guān)系到一國經(jīng)濟(jì)也關(guān)系到一國的主權(quán)權(quán)威。因此，在尊重各種國際投資公約(條約)的同時(shí)，中國要靈活應(yīng)對，不放棄外交等多種手段保護(hù)我國公眾及我國海外投資者的利益。這正是基于國際關(guān)系的變化莫測以及外交手段個(gè)案分析的靈活性，從而最大限度的保證中國在國際投資中的利益。

［注 釋］

①在2005年召開的中國國際法學(xué)會學(xué)術(shù)年會上，外交部條法司馬新民先生指出“＜公約＞是……，標(biāo)志著絕對豁免主義的終結(jié).”

②具體案例及判決參見FC Hemisphere A.s.sociate.s LLC v Democratic Republic Of the Cougo＆Ors CACV 373/2008 CACV 43/2009.

③從“仰融案”、“天宇案”中可以發(fā)現(xiàn)，中國在國際投資爭端中作為被告方進(jìn)行抗辯時(shí)，不再簡單的一味主張政府的“絕對豁免”拒絕出庭，而是選擇積極應(yīng)訴，這可以稱得上中國在涉外訴訟中的一大進(jìn)步.

④中國應(yīng)當(dāng)認(rèn)清國際法的發(fā)展史同時(shí)也是主權(quán)的讓渡史，但是事實(shí)證明其與堅(jiān)持國家主權(quán)并不存在必然矛盾.

⑤由于國際投資主要是資本的流動，執(zhí)行也多為資金給付，且判決基本上都是商業(yè)特性的補(bǔ)償性賠償，故而執(zhí)行對東道國來說并不會危及本國的經(jīng)濟(jì)安全，反而可能向潛在投資者發(fā)出一個(gè)“良好的投資環(huán)境”的信號.黃韜，陳儒丹.國家豁免:并非中航油的庇護(hù)所［J］.法人，2005.07.

［1］慕亞平，周建海，吳慧.當(dāng)代國際法［M］.北京:法律出版社，1998:131－132.

［2］鄒瑜，顧明，高楊瑜.法學(xué)大詞典［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1991:1108.

［3］E.I.Nwogugu.The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries，1965:2 －4.

［4］程蕊.對國家豁免若干問題的再思考——兼論我國在國家豁免問題上的立場［J］.中山大學(xué)研究生學(xué)刊(社會科學(xué)版)，2006(3).

［5］聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展協(xié)會2014年＜世界投資報(bào)告＞［EB/OL］.中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)，2014－06－24.

［6］王博.ICSID仲裁裁決執(zhí)行中的國家豁免問題研究［D］.鄭州大學(xué)，2013.

D996.4

A

2095－4379－(2015)14－0072－02

段志穎(1994－)，女，漢族，遼寧大連人，西南政法大學(xué)本科在讀，研究方向:國際經(jīng)濟(jì)法。