喬續(xù)寧

北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京 100081

2001年我國加入世界貿(mào)易組織(WTO)，意味著我國加入了世界經(jīng)濟一體化、全球化這一經(jīng)濟發(fā)展主流之中。知識經(jīng)濟與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代的來臨，使得國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓成為經(jīng)濟領(lǐng)域中極為閃耀的“新星”，作為國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓標的之一的商業(yè)秘密因其秘密性、價值性等屬性也逐漸成為企業(yè)乃至國家參與市場競爭的“利器”。逐漸成為企業(yè)核心競爭力的商業(yè)秘密遭到侵害的案例也比比皆是，“力拓間諜案”、“華奇化工訴圣萊科特案”等給各國及企業(yè)敲響了警鐘。

一、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的商業(yè)秘密

(一)概述

商業(yè)秘密，作為一個專業(yè)術(shù)語，最早出現(xiàn)于上世紀五十年代。然而，自上世紀九十年代以來，我國學(xué)者就對商業(yè)秘密的各個方面進行了研究。但是，基于對商業(yè)秘密的權(quán)利性質(zhì)、范圍和構(gòu)成要件的不同理解，各國以及國際組織對于什么是商業(yè)秘密仍未取得統(tǒng)一的認識。在我國，1993年通過的《中華人民共和國反不正當競爭法》對商業(yè)秘密進行了本質(zhì)性的定義。該法第十條規(guī)定:商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息與經(jīng)營信息。

此外，由于本文主要研究國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的商業(yè)秘密，了解國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的基本概念等就成為了本文論述的另一前提。

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓是指營業(yè)地位于不同國家或地區(qū)的自然人、法人及其他組織相互之間有償轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為或活動。［1］簡言之，就是轉(zhuǎn)讓方將技術(shù)跨境轉(zhuǎn)讓給受讓方的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。這種轉(zhuǎn)讓不僅包括技術(shù)或者設(shè)備的跨境移動，還包括受讓方對技術(shù)的消化、吸收、應(yīng)用及創(chuàng)新。國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的標的包括專利、商標、實用新型以及商業(yè)秘密等。［2］

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)成為當今最重要的國際商務(wù)活動之一，具有區(qū)別于其他國際商務(wù)活動的特點。首先是技術(shù)信息的不對稱性，轉(zhuǎn)讓方與受讓方對于技術(shù)的掌握是不對稱的，受讓方在轉(zhuǎn)讓之前無法接觸到核心技術(shù)。其次是技術(shù)所有權(quán)的壟斷性，在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓方僅僅是將某一項技術(shù)的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓到受讓方手里，而該項技術(shù)的所有權(quán)仍然在轉(zhuǎn)讓方手里。就這一點而言，與傳統(tǒng)貨物貿(mào)易中直接轉(zhuǎn)讓貨物所有權(quán)有著明顯的區(qū)別。除此之外，國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓還包括技術(shù)價值的時效性、交易價格的不確定性等特點。

(二)商業(yè)秘密在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的相關(guān)問題

首先，商業(yè)秘密這一種無形財產(chǎn)，作為國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓標的之一，在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓過程中由轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)移到受讓方，技術(shù)的流通創(chuàng)造價值，進而使其在國際商貿(mào)活動中發(fā)揮著重要作用。

其次，國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式非常豐富，無論何種轉(zhuǎn)讓方式，只是轉(zhuǎn)讓標的不同、轉(zhuǎn)受讓雙方之間訂立不同的協(xié)議或者技術(shù)在轉(zhuǎn)讓過程中依托的載體不同，究其本質(zhì)則是殊途同歸。具體到商業(yè)秘密的國際轉(zhuǎn)讓中，既然商業(yè)秘密的所有權(quán)還掌握在轉(zhuǎn)讓方手中，轉(zhuǎn)讓到受讓方的僅僅是該項商業(yè)秘密的使用權(quán)，那么轉(zhuǎn)受讓雙方就會通過訂立技術(shù)秘密讓與合同、許可使用合同等相關(guān)方式約定彼此的保密義務(wù)、使用范圍等事項。如若受讓方違背保密義務(wù)、超越適用范圍，或者是其他第三人使用非法手段對商業(yè)秘密進行非法行為，導(dǎo)致商業(yè)秘密泄漏，使其喪失原本的經(jīng)濟價值，就會使持有人的商業(yè)秘密權(quán)受到侵害。

最后，隨著國際商務(wù)活動的發(fā)展，國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中對于商業(yè)秘密的侵害行為不僅數(shù)量增多，而且行為方式也越發(fā)復(fù)雜多變。最普遍的是受讓方違背技術(shù)讓與合同或許可使用合同中的保密義務(wù)，披露、使用或允許他人使用相應(yīng)商業(yè)秘密。

二、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中商業(yè)秘密的保護現(xiàn)狀

雖然各國及國際組織對商業(yè)秘密有不同認識，對于商業(yè)秘密侵權(quán)行為也有不同規(guī)定，卻都使用法律手段保護國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的商業(yè)秘密。國際商務(wù)活動具有極強的涉外性，所以僅僅以國內(nèi)立法進行調(diào)整是片面的，還需要國際組織公約性文件或者國家之間的國際條約來規(guī)范與保護。

(一)國內(nèi)立法保護

不同法系的國家會通過不同的法律形式保護商業(yè)秘密，例如大陸法系將其規(guī)定于成文法當中，而英美法系則傾向于通過司法判例進行闡述，即使同為一個法系的不同國家，受其政治、經(jīng)濟等綜合因素的影響，在法律規(guī)定上也會有較大差異。為了充分保護本國商業(yè)秘密，實現(xiàn)本國經(jīng)濟利益，多數(shù)國家將商業(yè)秘密保護規(guī)定于勞動法、合同法、侵權(quán)法、反不正當競爭法、刑法或商業(yè)秘密法中。

(二)國際立法保護

正是由于商業(yè)秘密作為國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的標的之一，參與到國際商務(wù)活動中，所以其法律保護體系不能僅僅由國內(nèi)法律構(gòu)成，國際方面的保護也是不可或缺的重要組成部分。

由于商業(yè)秘密并非自古有之，所以關(guān)于商業(yè)秘密的國際公約也經(jīng)歷了從無到有的過程。作為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域第一個世界性多邊公約，于1884年生效的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中并沒有明確提及對商業(yè)秘密的保護。而商業(yè)秘密領(lǐng)域中第一個國際性立法文件則是世界貿(mào)易組織(WTO)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs 協(xié)議)，根據(jù)該協(xié)議第三十九條的規(guī)定，協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)的保護可以分為三方面，一是關(guān)于未揭露信息即商業(yè)秘密的概述，二是關(guān)于未揭露信息構(gòu)成要件的規(guī)定，三是對政府行政管理中涉及的未披露信息保護內(nèi)容。［3］世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)于1996年擬定的《反不正當競爭示范法》中也有關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定。TRIPs 協(xié)議和《反不正當競爭示范法》明確了對商業(yè)秘密的法律保護，使得商業(yè)秘密的國際保護法律化、規(guī)范化。

三、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中保護商業(yè)秘密的制度構(gòu)想

盡管各國及國際組織都有關(guān)于保護國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的商業(yè)秘密的法律規(guī)定，但是與變化莫測的客觀情況相比，法律具有一定的滯后性和待發(fā)展性，科技不斷發(fā)展、技術(shù)不斷進步、國際貿(mào)易不斷擴大，商業(yè)秘密侵權(quán)行為也會變得復(fù)雜，從而使得法律在適用上出現(xiàn)漏洞，也即進入法律的“灰色地帶”，這樣一來，法律對商業(yè)秘密的保護力度會降低，因此，這方面的法律制度仍有很大發(fā)展空間。只有進一步完善相關(guān)制度，才能游刃有余地發(fā)揮法律強大的“盾牌”效力。

(一)建立完善我國商業(yè)秘密立法

如上文所述，我國現(xiàn)已通過《勞動法》、《反不正當競爭法》、《公司法》等對商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓的各個環(huán)節(jié)進行約束，對各種法律關(guān)系中的當事人行為加以規(guī)范，但是其中的缺陷與不足不容小覷，唯有建立、完善我國的商業(yè)秘密立法，與世界經(jīng)濟潮流保持一致，才能保護好本國企業(yè)的商業(yè)秘密，同時有利于在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中進一步保護商業(yè)秘密。

1.吸收借鑒境外立法經(jīng)驗

自我國加入世界貿(mào)易組織(WTO)之后，才逐漸擴大國際貿(mào)易，我國的知識產(chǎn)權(quán)立法并不是一個內(nèi)生的過程，因此，有關(guān)商業(yè)秘密的法律規(guī)定與國家政策和法律移植有密切關(guān)系。我國目前沒有專門的商業(yè)秘密法，僅將其置于《反不正當競爭法》中統(tǒng)一保護，而美國、加拿大等國家以及臺灣地區(qū)則制定專門的商業(yè)秘密立法，如此就能使立法過于分散這一問題得以解決，使商業(yè)秘密得到系統(tǒng)的保護。此外，美國商業(yè)秘密權(quán)的禁令救濟制度也值得我國借鑒。美國法上的禁令是“一種由法院發(fā)布的命令，用來強迫非動議方從事或避免從事特定行為。禁令旨在排除可能的不正當行為或傷害的發(fā)生以及阻止未來的侵害”。［4］從禁令制度的含義可以得知，這是發(fā)生在侵權(quán)之后采取的一項補救措施，有利于將損害控制到最小程度。

2.擴大商業(yè)秘密的概念

首先，TRIPs 協(xié)議在界定商業(yè)秘密時，提出其應(yīng)當具有秘密性、經(jīng)濟性和保密性三個基本特點;而我國法律則對商業(yè)秘密規(guī)定了新穎性、秘密性、價值性、實用性以及管理性這五大構(gòu)成要件。從定義上來看，我國對商業(yè)秘密的界定范圍是小于TRIPs 協(xié)議的，因為TRIPs 協(xié)議當中的經(jīng)濟性是秘密之所以為秘密的商業(yè)價值，但是我國進一步要求作為秘密本身還要有實用性，前者只強調(diào)商業(yè)秘密自身的價值，后者卻更側(cè)重于利用商業(yè)秘密產(chǎn)生的實用價值。實踐中時常會出現(xiàn)一些失敗的科研項目，在這過程中產(chǎn)生的信息雖然并沒有實用價值，但仍然是需要獲得保護的智力成果。由此可見，對商業(yè)秘密界定地過于狹窄不利于商業(yè)秘密的充分保護。

其次，TRIPs 協(xié)議在判斷商業(yè)秘密的秘密性時是相對于有關(guān)專業(yè)人員而言的;而我國則將“是否為公眾知悉”作為判斷標準，是相對于一般公眾而言的。從表述上可以看出，我國關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定，其嚴謹性也有待提高。

3.擴大立法調(diào)整范圍

我國主要通過《反不正當競爭法》保護商業(yè)秘密，但該法主要調(diào)整市場經(jīng)營、市場競爭中的法律關(guān)系，然而在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中侵犯商業(yè)秘密的不僅僅是經(jīng)營者，如若發(fā)生第三人對商業(yè)秘密的侵害，僅僅適用《侵權(quán)法》很明顯是力不從心的。由此可見，我國還應(yīng)當擴大立法調(diào)整范圍，以使保護更加全面。

(二)加強各國在保護商業(yè)秘密方面的聯(lián)系與一致性

正如本文多次強調(diào)，由于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓具有涉外性，就決定了對于其中的商業(yè)秘密的保護絕對不是單獨一個國家能夠完成的。既然技術(shù)轉(zhuǎn)讓是發(fā)生在不同國家、地區(qū)的經(jīng)濟主體之間，那么糾紛的解決以及技術(shù)信息的保護也應(yīng)由不同國家或者國際組織來共同面對。為了減少國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中對商業(yè)秘密的侵犯，國家之間可以提前就保密義務(wù)、爭端解決等相關(guān)問題達成共識、訂立國際公約，逐漸發(fā)展成國際慣例，成為國際商務(wù)活動中普遍遵循的行為準則。

(三)完善國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中保護商業(yè)秘密的國際立法

僅靠國內(nèi)法和國際條約來保護國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的商業(yè)秘密顯然是不充分的，還需要統(tǒng)一的國際立法來提供系統(tǒng)性的保護。然而除了TRIPs 協(xié)議、《反不正當競爭示范法》，當今國際社會并沒有專門的商業(yè)秘密法。但商業(yè)秘密并不完全屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，倘若僅用TRIPs 協(xié)議進行保護，勢必會忽略一些商業(yè)秘密的特有問題。只有為商業(yè)秘密“量身定做”國際立法，才能相對全面地站在它角度解決問題。

綜上所述，保護國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的商業(yè)秘密有著極其重要的經(jīng)濟價值和社會價值。隨著經(jīng)濟全球化不斷深入，中國企業(yè)與國外企業(yè)之間的競爭也更加激烈;而隨著中國加入世貿(mào)的承諾已近全部兌現(xiàn)，國外企業(yè)利用知識產(chǎn)權(quán)打壓中國企業(yè)競爭對手的現(xiàn)象也會越來越普遍。因此，對我國而言，完善知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密等方面的法律制度是一個亟待解決的問題。此外企業(yè)也應(yīng)強化自我保護意識，并在必要的時候使用法律武器捍衛(wèi)正當權(quán)益。從而最大限度地實現(xiàn)商業(yè)秘密對企業(yè)、國家、國際社會的價值。

［1］鄭璇玉.商業(yè)秘密的法律保護［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009.11.

［2］齊俊妍.國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識產(chǎn)權(quán)保護［M］.北京:清華大學(xué)出版社、北京交通大學(xué)出版社，2008.1.

［3］倪才龍.商業(yè)秘密保護法［M］.上海:上海大學(xué)出版社，2005:265.

［4］祝磊著.美國商業(yè)秘密法律制度研究［M］.長沙:湖南人民出版社，2008:394.