宣桂芙

漯河市郾城區(qū)人民檢察院，河南 漯河462300

一、完善侵權行為法

(一)規(guī)定侵權責任和絕對請求權部分競合

侵權請求權和絕對權請求權應是“部分競合”。競合的“部分”即是侵權責任中的停止侵害、排除妨害等相關部分，但除此以外，侵權責任還包括損害賠償、賠禮道歉等等。因而，筆者認為對于絕對權請求權和侵權請求權兩個權利保護體系應該并行起來，也就是說受害人在訴訟時效期間內起訴追究侵權人責任以維護自身合法權益的時候，受害人可以通過對這兩種權利體系當中的任何一個加以選擇性地主張，但如果出現(xiàn)像《合同法》第122 條規(guī)定的情形，即要是超過訴訟時效期間再起訴維權的，就無法通過行使侵權請求權而維權，但可以通過行使絕對權請求權來維護自身合法權益。那么在具體立法中就可以這樣設置。

(二)制定綜合的侵權行為一般條款

對于“準侵權”這類“侵權”的構成應該以怎樣的模式規(guī)定，一般化立法乃大陸法系侵權行為法的基本立法模式，中國大陸在侵權行為法的立法模式上也采納了此種模式，規(guī)定了侵權行為的一般條款以總攬整部法典。至于到底要如何規(guī)定侵權行為的一般條款，一般條款究竟是體現(xiàn)為對侵權損害賠償?shù)囊?guī)定，還是體現(xiàn)為對侵權責任的規(guī)定?從原則上講，制定侵權行為的一般條款應概括全部侵權責任的構成，如果只制定損害賠償一般條款，他的構成要件顯然不符合不負損害賠償?shù)那謾?，而其他的侵權又難以特殊情況羅列，則必定要對其他侵權責任方式的一般條款進行規(guī)定。

二、確立知識產權絕對權請求權

針對“侵害之虞”問題的解決，部分學者認為，應在我國的侵權法篇中創(chuàng)設“即發(fā)侵權”這一概念。筆者認為最好的解決方式還是在我國的知識產權專門立法中明確提出知識產權絕對權請求權。確立知識產權請求權主要應確定以下兩點:第一，知識產權請求權的內容。由于知識產權具有無形性這一特征，權利人對知識產權本身的支配其實是一種法律上的支配權，而在具體操作層面上，知識產權可由幾個主體同時支配和使用而不互相沖突，由此觀之，知識產權請求權是不會存在對本物享有的返還請求權。因此，我國知識產權請求權的內涵理應包括排除妨礙請求權、停止侵害請求權、返還不當?shù)美埱髾噙@三種請求權。

第二，行使知識產權絕對權請求權是否應以過錯為前提。筆者認為，一般物權請求權行使過程中，行為人承受請求權行使的結果，并未使他承受任何額外的負擔，未遭受任何不利，只是物權人的物權以及他們的相關利益得到了維護。因此，立法上應對通過訴訟行使絕對權請求權設定較為嚴格的認定制度，可以適當考慮行為人的主觀因素，進而進行綜合考慮。

三、完善《民事訴訟法》中先予執(zhí)行程序

兩種“即發(fā)侵權”問題雖然在立法定位上存在較大爭論，但在執(zhí)行中通常需要采取同樣的措施，即停止侵害或妨礙行為。對于這點，我國已按照世貿組織的TRIPS 協(xié)議之要求修改和完善了我國的《商標法》、《專利法》以及《著作權法》等有關知識產權的法律法規(guī)，我國的知識產權法律在對權利人知識產權的保護機制上至少在立法層面上便已達到了WTO 規(guī)則的要求和規(guī)定，知識產權法各部門中規(guī)定了訴前停止侵權的“臨時措施”條款。但是，筆者認為，我國《專利法》、《著作權法》、《商標法》相關條款中的規(guī)定都比較原則，實際操作起來存在較多困難，且它們都規(guī)定在實體法中，在我國現(xiàn)行的訴訟法律體系中沒有相應的規(guī)定，終歸不是長久之計。所以，我國應在《民事訴訟法》中確立一套切實可行的方案。

筆者認為，我國先于執(zhí)行程序應用在知識產權訴訟中應完善以下幾個部分:

(1)先予執(zhí)行的申請主體。當事人即專利權人、著作權人和商標權人依據其擁有的知識產權具有申請先予執(zhí)行的權利。在專利權實施許可的情況下，專利權人或實施權人是否將具有申請先予執(zhí)行的主體資格，應將獨占實施和普通實施這兩類情形進行分別討論，以示區(qū)別。

(2)先予執(zhí)行的申請內容。關于知識產權訴訟中的先予執(zhí)行的申請內容，學者們略有爭議。筆者認為中國知識產權訴訟中有關先予執(zhí)行制度的規(guī)定就應當只包括停止侵害、預防侵害這兩種。

(3)先予執(zhí)行的程序。筆者認為，在知識產權訴訟中先予執(zhí)行的適用階段應擴展到訴訟之前;適用范圍應包括知識產權領域的兩類“即發(fā)侵權”;條件的審查應包含:(1)審查侵權事實或行為的可能性;(2)審查因侵權所產生的不可彌補的損失;(3)審查申請人權利的有效性及請求的時效性;對于提出停止侵害、排除妨礙要求先予執(zhí)行可以要求提供相應的擔保，至于相關擔保問題，我國《關于對訴前停止侵犯專利行為適用法律問題的若干規(guī)定》第6 條中專門對此做出了相應的規(guī)定，但仍然不夠明確，應當在與我國《擔保法》第2 條以及其他有關擔保的現(xiàn)行有效的法律規(guī)定相一致的前提之下，再采取其他擔保方式進行彌補和完善;對于先予執(zhí)行進行聽證我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定，但是筆者認為從被申請人的角度考慮，是有必要的。