毛心怡

北方民族大學(xué)法學(xué)院，寧夏 銀川750021

習(xí)慣法是具有普遍強(qiáng)制力的社會規(guī)范，其在特定地域由特定群體或組織實(shí)施并保障其強(qiáng)制性。我國回族習(xí)慣法受伊斯蘭文化影響，遵守《古蘭經(jīng)》中的戒條，地域主要集中在回族聚居地區(qū)，長期地被回族同胞共同遵行。當(dāng)今城市化的初步深入加之國家政策的實(shí)行，農(nóng)村的傳統(tǒng)格局逐漸被城鎮(zhèn)化所打破，以傳統(tǒng)村落為地域依托的回族習(xí)慣法隨之發(fā)生變化。

一、保證人與“證人”的法律地位

古蘭經(jīng)中對于穆斯林在商事交往中契約及證明做出明確規(guī)定，“信道的人們啊!你們彼此間成立定期借貸的時(shí)候，你們應(yīng)當(dāng)寫一張借券，請一個(gè)會寫字的人，秉公代寫?！銈儺?dāng)從你們的男人中邀請兩個(gè)人作證;如果沒有兩個(gè)男人，那么，從你們所認(rèn)可的證人中請一個(gè)男人和兩個(gè)女人作證。這個(gè)女人遺忘的時(shí)候，那個(gè)女人可以提醒她。”其中明確指出簽訂借貸合同時(shí)作證是必經(jīng)程序，而“證人被邀請的時(shí)候，不得拒絕。無論債額多寡，不可厭煩，都要寫在借券上，并寫明償還的日期?！备?guī)定“證人”負(fù)有作證的義務(wù)。在借貸合同中，“證人”作為第三人來確定還款日期，使債務(wù)人按期履行還款義務(wù)，但其是否為債的擔(dān)保上的保證人還值得商榷。馬某與同村海某在2001年10月簽訂一份借款合同，標(biāo)注馬某于2002年12月之前歸還海某借款3萬元，海某找來鄰居馬某乙與馬某丙作為證明人在合同簽字。海某逾期不歸還欠款，下落不明，故馬某起訴馬某乙、馬某丙至法院要求其履行保證責(zé)任，馬某乙與馬某丙以不是保證人為由提出抗辯。在上述案例中爭議焦點(diǎn)在于馬某乙與馬某丙是否該履行保證責(zé)任。通過古蘭經(jīng)中釋義，在借券中被邀請的證人不應(yīng)為保證人，其在法律上的定性應(yīng)為見證人或證明人。

保證人是與債權(quán)人約定，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)承擔(dān)責(zé)任的人。［1］保證人應(yīng)具備以下特征:第一，具有民法及擔(dān)保法所規(guī)定的相關(guān)行為能力;第二，保證是一種雙方的民事行為，保證人與債權(quán)人意思表示真實(shí)一致才能成立保證;第三，無法律規(guī)定的禁止行為。據(jù)此，在古蘭經(jīng)中所規(guī)定的“證人”不符合保證人的構(gòu)成要件?！白C人”在借貸合同中并不存在保證的意思表示，“證人”只做出表示行為卻不存在作為保證的目的意思與效果意思，其只是起到證明借貸雙方簽訂了該合同的作用，因此更不會存在與債權(quán)人的相互對應(yīng)意思表示。除“證人”以保證人名義簽字蓋章并無其他約定，則推定有保證意思表示。從表面意思上理解“證人”在訂立借貸合同時(shí)也是以信用擔(dān)保債務(wù)履行，與保證相似，但實(shí)則不然。保證需要保證人與債權(quán)人的意思共通，以自己的信用擔(dān)保，“證人”雖是同樣作用——使債務(wù)履行，但不是以償還為條件，而是對債履行的監(jiān)督。故“證人”應(yīng)界定為見證人或證明人，債權(quán)人、債務(wù)人雙方通過見證人的簽名作證簽署借貸合同，僅證明該合同存在并在約定期限前還款。看似見證人有使債務(wù)人按時(shí)還款的責(zé)任，但這并不具有法律強(qiáng)制力，僅是一種督促的責(zé)任，并非義務(wù)，見證人做出的不屬于擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保。

二、保證人與“證人”的法律后果

在擔(dān)保法中詳盡規(guī)定了保證人的法律責(zé)任“當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。”在《擔(dān)保法司法解釋》第十三條規(guī)定:“保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實(shí)際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！眲t保證人的法律責(zé)任主要有賠償與代為履行責(zé)任兩種。［2］

而見證人的法律責(zé)任并不存在。見證人做出的行為并非法律所約束，不是法律規(guī)定的需要承擔(dān)責(zé)任的行為，僅在教義作了違背教義的規(guī)定?；刈迥滤沽钟兄P(guān)于債務(wù)處理方面的有關(guān)倫理規(guī)范，把債務(wù)活動以及債務(wù)雙方的權(quán)利、義務(wù)用古蘭經(jīng)中的語句來規(guī)定，“在真主看來，這是最公平的，最易作證的，最可祛疑的。但你們彼此間的現(xiàn)款交易，雖不寫買賣契約，對於你們是毫無罪過的。你們成立商業(yè)契約的時(shí)候，宜請證人，對代書者和作證者，不得加以妨害;否則，就是你們犯罪。你們應(yīng)當(dāng)敬畏真主，真主教誨你們，真主是全知萬物的?！痹诖藯l中對見證人的要求是為公平，在選擇證人時(shí)，回族商人非常重視證人的誠實(shí)性，要求證人不因私利而作證，應(yīng)做到秉公作證。符合基本的公平公正原則即可，以及在古蘭經(jīng)中的基本教義規(guī)定，例如不得詐欺、不得背棄約言等。

三、結(jié)語

本文主要通過回族習(xí)慣法中見證人與保證人的比較，對見證人進(jìn)行分析，探討其法律性質(zhì)進(jìn)而推論其法律后果，為當(dāng)前學(xué)術(shù)界的回族習(xí)慣法理論研究和回族自治地方的法制建設(shè)提供理論資料。

［1］王國德．回族穆斯林的借貸倫理［J］．中國穆斯林，2008，05:13-16．

［2］孫曄．回族民商事習(xí)慣法研究［D］．山東大學(xué)，2009，04:93．

［3］雷鐵．西部少數(shù)民族地區(qū)民間借貸發(fā)展問題思考——基于甘肅省臨夏回族自治州的實(shí)證調(diào)查［J］．金融視界，2008，10:34-37．