袁 娟

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430073

一、案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)

2013年12月17日，空姐李某走私普通貨物案在北京市第二中級(jí)人民法院重審，重審判決李某、褚某、石某構(gòu)成走私普通貨物罪，并判定李某3年有期徒刑，并處罰金4 萬元;判定石某2年4 個(gè)月有期徒刑，并處罰金2 萬元;判定褚某2年6 個(gè)月有期徒刑，并處罰金2 萬元;繼續(xù)追繳3 人偷逃稅款上繳國庫。一石激起千層浪，空姐李某案引起了極大關(guān)注和討論，對(duì)于此案尚存在以下爭(zhēng)議:

(一)關(guān)于定罪的爭(zhēng)議

法院認(rèn)定李某構(gòu)成走私普通貨物罪，但許多人對(duì)此持不同意見。有網(wǎng)站調(diào)查結(jié)果顯示，較多網(wǎng)友認(rèn)為代購是新興事物不應(yīng)追責(zé)的人數(shù)超過支持以刑法追究其偷逃巨額稅款的人數(shù)。

(二)關(guān)于量刑的爭(zhēng)議

就本案的量刑眾說紛紜，但大致可歸結(jié)為兩種，一種觀點(diǎn)認(rèn)為本案被告人李某的量刑過重，這也是案件判決后大部分人的觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為本案量刑適當(dāng)，因?yàn)槔钅匙咚叫袨樽C據(jù)確鑿，法院以我國《刑法》第153 條的規(guī)定對(duì)李某定罪處罰有理有據(jù)，故量刑適當(dāng)。

二、作者觀點(diǎn)

本案中的李某所走私的物品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。根據(jù)我國海關(guān)總署的規(guī)定，進(jìn)入我國境內(nèi)的居民旅客攜帶在境外的個(gè)人自用進(jìn)境物品，總價(jià)值在五千元人民幣以內(nèi)(包括五千元)的;非居民旅客攜帶擬留在中國境內(nèi)的個(gè)人自用進(jìn)境物品，總價(jià)值在兩千元人民幣以內(nèi)(包括兩千元)的，海關(guān)對(duì)其予以免稅并放行。而本案中李某將在外國購買的化妝品通過夾帶、偷藏等方式企圖逃過檢查攜帶入境，且其攜帶價(jià)值總額之大，逃避關(guān)稅，謀取不當(dāng)利益。依據(jù)我國《刑法》第一百五十三條第一款規(guī)定，行為人偷逃數(shù)額較大或一年之內(nèi)因?yàn)樽咚奖惶幰远涡姓幜P后又走私的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)并且主觀上是故意，構(gòu)成走私罪。

全面分析本案李某等人的行為，在客觀上，李某等人采取通過本人偷帶的方式將其在境外所購買的大量貨物攜帶入境，逃避海關(guān)部門的監(jiān)管，且貨物所涉及數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重，主觀上，李某等人是故意，且有非法牟利的目的，綜上分析，李某等人的行為構(gòu)成走私罪無疑。

關(guān)于本案的量刑，筆者認(rèn)為是正確的。但是，“未經(jīng)處理”這一概念究竟如何定義，我們有必要進(jìn)行進(jìn)一步的明確。本案在量刑時(shí)嚴(yán)格遵循了依法量刑原則，適用了分則中關(guān)于走私罪相關(guān)的規(guī)定，總則中關(guān)于共同犯罪、累犯、自首立功等的相關(guān)規(guī)定也是需要考慮的。

三、網(wǎng)絡(luò)跨境代購刑法規(guī)制問題的厘清

(一)關(guān)于“未經(jīng)處理”

根據(jù)我國《刑法》第一百五十三條第三款規(guī)定，行為人多次走私而未經(jīng)處理的，按照其累計(jì)走私物品、貨物的偷逃應(yīng)當(dāng)繳納的稅額予以處罰。這是我國《刑法》對(duì)此種“螞蟻搬家”式的走私行為的規(guī)定，對(duì)打擊此類走私犯罪具有重要意義，也符合罪責(zé)刑相一致原則。本案李某的走私行為雖不屬于這種形式的走私，但其量刑上卻適用這一標(biāo)準(zhǔn)，故李某的偷逃稅額就是“多次走私未經(jīng)處理”累計(jì)相加的結(jié)果。

在學(xué)術(shù)界，針對(duì)“未經(jīng)處理”的認(rèn)定主要有三種看法，一是認(rèn)為，所謂“未經(jīng)處理”，指未經(jīng)過刑事方面的處理;二是認(rèn)為，既未受到行政機(jī)關(guān)的處理也未受過司法機(jī)關(guān)處理的才是“未經(jīng)處理”的真正涵義;三是認(rèn)為，“未經(jīng)處理”是指未經(jīng)行政處理。

筆者贊同第三種觀點(diǎn)，“未經(jīng)處理”指的是未經(jīng)行政處理。最高人民法院發(fā)布的關(guān)于審理走私刑事案件在具體應(yīng)用法律的相關(guān)司法解釋就此問題進(jìn)行了明確的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?八)》頒布實(shí)施后，關(guān)于“未經(jīng)處理”的界定就更清楚，其規(guī)定，行為人在一年之內(nèi)因?yàn)樽咚奖唤o予二次行政處罰后，又走私的，構(gòu)成走私罪。第一種觀點(diǎn)的支持者把“未經(jīng)處理”理解為未經(jīng)刑事處理有利于對(duì)走私犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，其忽略了如果把“未經(jīng)處理”理解為未經(jīng)刑事處理，那么在計(jì)算偷逃應(yīng)繳稅額時(shí)，可能就把行為人以前已接受行政處罰的走私行為所涉及的偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)算在后一行為中，這就造成了一種行為接受了前后兩次處罰，違反了“一事不再罰”的規(guī)定。

(二)關(guān)于既遂、未遂的標(biāo)準(zhǔn)

我國海關(guān)總署發(fā)布的《關(guān)于對(duì)海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場(chǎng)查獲的走私案件不宜以未遂認(rèn)定的意見的函》，其中對(duì)行為人因?yàn)閺氖伦咚叫袨?，并且現(xiàn)場(chǎng)查獲的，構(gòu)成既遂。也就是指行為人走私犯罪構(gòu)成既遂滿足兩個(gè)條件，一是有走私行為，二是在現(xiàn)場(chǎng)被查獲。然而，針對(duì)沒有當(dāng)場(chǎng)查獲但卻符合走私行為的情況是否構(gòu)成既遂卻沒有明確的規(guī)定。

最高人民法院、最高人民檢察院于2014年發(fā)布了《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋第二十三條對(duì)行為人實(shí)施走私犯罪的既遂情形進(jìn)行了規(guī)定，只要有其中三種情形之一的即可認(rèn)定為既遂，一是行為人進(jìn)境時(shí)在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場(chǎng)被當(dāng)場(chǎng)查獲的;二是行為人通過虛假申報(bào)的方式走私貨物、物品，申報(bào)行為已實(shí)施完畢的;三是行為人以保稅貨物或特定減稅、免稅進(jìn)口的貨物、物品為對(duì)象進(jìn)行走私，在中國境內(nèi)予以銷售的，或者申請(qǐng)核銷行為實(shí)施完畢的。那么，行為人沒有在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場(chǎng)被查獲的，只要有充分證據(jù)證明并且是符合刑法對(duì)于走私犯罪的規(guī)定的，是應(yīng)受到刑法處罰的。

關(guān)于跨境代購數(shù)額的既遂標(biāo)準(zhǔn)，將《刑法》第一百五十五條的第一款和第二款進(jìn)行對(duì)比，第一款對(duì)于具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并沒有明確予以規(guī)定，只是指出直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的行為即成立既遂，第二款對(duì)走私則只需要無合法證明。在此種情況下，行為人不負(fù)舉證責(zé)任，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到偵查機(jī)關(guān)，證明賣家淘寶所銷售的貨物、物品都是走私，或者有其他可證明行為人的走私行為的證據(jù)。在實(shí)踐中，法官也采納了此種觀點(diǎn)。中國第一例網(wǎng)絡(luò)跨境代購走私案也即本文所列舉的案例“空姐李某代購”案一審二審判決不同便是采納了這個(gè)觀點(diǎn)。

(三)如何計(jì)算偷逃稅額

根據(jù)《刑法》規(guī)定，行為人多次走私未經(jīng)處理的，處罰按照累計(jì)走私的貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額確定。在本文的案例中，李某最后獲刑3年，量刑認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)就是根據(jù)上述刑法中的規(guī)定累計(jì)相加的結(jié)果。此處“處理”是指行政處罰，倘若在行為人已有幾次走私行為受到了行政處罰，最后追究刑事責(zé)任時(shí)，是否應(yīng)將已受行政處罰的稅額納入偷逃稅額呢?

1.應(yīng)當(dāng)計(jì)入偷逃稅額

此種情況，“一事不再罰”的原則不適用，行為人受到行政處罰后仍應(yīng)受到刑事追訴。在學(xué)界，有學(xué)者提出，“行為人的第一次走私行為因不構(gòu)成犯罪而受到行政處罰，之后又實(shí)施走私行為，但兩次加起來達(dá)到了構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)追究刑事責(zé)任”。

2.不應(yīng)計(jì)入總偷逃稅額

持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為，行為人第一次走私行為已受行政處罰，原行政處罰繼續(xù)有效，不能將原來行政處罰撤銷合并到走私罪中處罰。

筆者支持第二種觀點(diǎn)。首先，從保護(hù)被告人權(quán)利的角度看，將前次行為的涉稅額納入后次走私罪的定罪量刑計(jì)算中，違反了一事不再罰和罪刑相適應(yīng)的原則。其次，第一種觀點(diǎn)將處罰認(rèn)為是“刑事處罰”是不合理的，按此觀點(diǎn)累計(jì)計(jì)算，連續(xù)犯的理論完全可以用來解決此問題，刑法條文完全不需要特別作出一項(xiàng)規(guī)定而實(shí)質(zhì)是針對(duì)連續(xù)犯問題。最后，“事不過三”是刑法對(duì)走私普通貨物、物品罪的規(guī)定，無論犯罪數(shù)額大小符合一年內(nèi)曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私情況的以此罪論處。

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