論電子證據(jù)的鑒真與鑒定

張飛

重慶郵電大學(xué)法學(xué)院，重慶400065

摘要：電子證據(jù)能否具有可采性，首要解決的問題是，電子證據(jù)的鑒真?，F(xiàn)有的法律法規(guī)對電子證據(jù)鑒真的規(guī)定有不足之處。應(yīng)該借鑒美國關(guān)于電子證據(jù)鑒真的法律規(guī)定。在區(qū)別于電子證據(jù)鑒定的基礎(chǔ)上，對電子證據(jù)鑒真的規(guī)則從以下四個方面進行完善：程序正當原則、電子證據(jù)鑒真的實質(zhì)審查、電子證據(jù)的保管鏈。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)鑒真；電子證據(jù)鑒定；電子證據(jù)鑒真規(guī)則

中圖分類號：D918.2

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)34-0076-02

作者簡介：張飛(1988-)，女，漢族，重慶郵電大學(xué)2013級訴訟法學(xué)研究生。

一、電子證據(jù)的鑒真概念

美國學(xué)者對鑒真定義是，證明舉證方列舉的證據(jù)具有真實性。國內(nèi)的學(xué)者對電子鑒真定義是，鑒真是一種證明活動。證明該電子證據(jù)是真實的。也有學(xué)者認為，電子證據(jù)的真實性進行審查的方法之一，是審查電子證據(jù)的來源、電子證據(jù)的提取是否符合法律的相關(guān)規(guī)定。在證據(jù)法學(xué)上，這種方法就是鑒真?？傮w上說，鑒真，是當事人需要證明在法庭上出示的證據(jù)就是其所指的那個證據(jù)，法庭上的證據(jù)與案發(fā)后收集、提取的證據(jù)之間具有同一性。電子證據(jù)鑒真，是當事人需要證明在法庭上出示的電子證據(jù)與案發(fā)后收集、提取的電子證據(jù)之間具有同一性。并且該證據(jù)是真實的。

二、電子證據(jù)鑒真與電子證據(jù)鑒定

在《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》的29條中規(guī)定，對電子證據(jù)進行鑒真，應(yīng)該對其真實性和關(guān)聯(lián)性進行審查。當對該電子證據(jù)與案件事實是否具有關(guān)聯(lián)性有疑問時，對電子證據(jù)進行鑒定。電子證據(jù)的鑒定與電子證據(jù)鑒真是兩個獨立的法律規(guī)則。案件程序啟動后，當法官的專業(yè)知識不能解決電子證據(jù)的專門性問題時，可以聘請專業(yè)的鑒定人員對該電子證據(jù)進行鑒定，出具鑒定意見這種專家意見。電子證據(jù)鑒定是，專業(yè)的鑒定人員以該電子證據(jù)為檢材，通過專業(yè)的鑒定儀器或者專業(yè)的知識對其進行的專業(yè)的鑒定。為了保障電子證據(jù)鑒定具有法律證明力，在法庭上能夠被作為證據(jù)適用。需要對電子證據(jù)鑒定的前提條件進行嚴格把控。如，檢材的來源必須合法、真實、有效；嚴格按照法律規(guī)定的程序提取檢材；檢材的保管，要形成一個保管證據(jù)的完整的鏈條。電子證據(jù)鑒定是電子證據(jù)鑒真的一種。在司法實踐中，一旦證明該電子證據(jù)不具有真實性，則其不能被法庭采用作為定案的根據(jù)，即該證據(jù)不具有可采性。電子證據(jù)的鑒真與電子證據(jù)的鑒定的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

(一)適用對象不同

電子證據(jù)的鑒真主要解決的是電子證據(jù)的來源和內(nèi)容真實性問題。即該電子證據(jù)具有真實性，是證明該電子證據(jù)具有可采性的前提之一。電子證據(jù)的鑒定，雖然能證明電子證據(jù)的真實性，但其主要目的是，由專家做出鑒定意見來彌補法官不具有該電子證據(jù)的專門性問題的知識而設(shè)計的制度。

(二)主體和特點不同

美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》和關(guān)于電子證據(jù)的一系列的判例可以看出，電子證據(jù)的鑒真主體，可以是普通人。該電子證據(jù)的鑒真具有證人證言的性質(zhì)。我國的電子證據(jù)鑒真的主體主要是電子證據(jù)的偵查人員。電子證據(jù)鑒真的特點，主要是對電子證據(jù)的真實性進行鑒真。我國大陸地區(qū)，電子證據(jù)鑒定主體，具有專業(yè)的法律、電子證據(jù)及其他相關(guān)知識。具有很強的專業(yè)復(fù)合性。電子證據(jù)鑒定的客體，具有動態(tài)性和復(fù)雜性。電子證據(jù)中所包含的電子數(shù)據(jù)，容易發(fā)生變化。電子證據(jù)的鑒定很復(fù)雜。不僅對電子證據(jù)的取得的真實性、完整性進行鑒定。也對電子證據(jù)所包含的電子數(shù)據(jù)進行鑒定。隨著社會的發(fā)展，電子證據(jù)日新月異。這要求電子證據(jù)鑒定的技術(shù)也得隨之更新。司法實踐中，某些電子證據(jù)鑒定的結(jié)論具有局限性。由于電子證據(jù)極易偽造，且偽造后，不易被鑒定出來，這時候電子證據(jù)鑒定只能作出單向的結(jié)論。不能作出肯定的結(jié)論。

(三)證明方法不同

《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則(試行)》在第二章中，制定了關(guān)于電子證據(jù)的委托與受理的規(guī)則。第三章是關(guān)于電子證據(jù)的檢驗鑒定的規(guī)則。對電子證據(jù)檢驗鑒定的流程進行了嚴格的規(guī)定。第四章規(guī)定了檢驗鑒定書?！度嗣駲z察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則(試行)》在第3條中，做出如下規(guī)定：“電子證據(jù)鑒定是人民檢察院司法鑒定人根據(jù)相關(guān)的理論和方法，對訴訟活動中涉及的電子證據(jù)進行檢驗鑒定，并作出意見的一項專門性技術(shù)活動。”其中，電子證據(jù)鑒定的證明方法是，對檢材進行鑒定，作出專門的意見。而電子證據(jù)的鑒真，是對電子證據(jù)的真實性、同一性進行的鑒證的活動。兩者之間，側(cè)重點有所不同。

(四)分類不同

電子證據(jù)的鑒真根據(jù)鑒真的內(nèi)容分類，可以將電子證據(jù)鑒真分為，電子證據(jù)的來源鑒真、電子證據(jù)內(nèi)容鑒真。根據(jù)電子證據(jù)鑒定的具體類別分類，可以將電子證據(jù)鑒定分為，電子證據(jù)的內(nèi)容鑒定、IP地址鑒定、電子郵件來源鑒定、文檔同一性司法鑒定、HASH數(shù)據(jù)加密鑒定、電子證據(jù)鏈鑒定。根據(jù)電子證據(jù)鑒定的性質(zhì)分類，可分為來源鑒定、同一鑒定、內(nèi)容鑒等。

三、電子證據(jù)鑒真規(guī)則的完善

電子證據(jù)鑒真規(guī)則，是驗證該電子證據(jù)就是其所聲稱的那份電子證據(jù)的規(guī)則。我國關(guān)于電子證據(jù)鑒真規(guī)則的規(guī)定，無論是法律、法規(guī)，還是相關(guān)的司法解釋，對電子證據(jù)鑒真規(guī)則的規(guī)定都還有很多地方需要完善。中國大陸地區(qū)，電子證據(jù)鑒定的規(guī)則相對于電子證據(jù)鑒真的規(guī)則更加成熟。完善電子證據(jù)的鑒真規(guī)則，可以借鑒電子證據(jù)鑒定中的鑒定主體適格、鑒定方法科學(xué)的相關(guān)規(guī)定。美國的關(guān)于電子證據(jù)鑒真的法律規(guī)定中也有先進的地方，可以對其借鑒，結(jié)合我國司法實踐的實際情況，對電子證據(jù)鑒真的規(guī)則進行完善。

(一)電子證據(jù)鑒真的程序正當原則

關(guān)于法律規(guī)則與法律原則的關(guān)系，著名法哲學(xué)家羅納德.德沃金論述過：“我們只有承認法律既包括法律規(guī)則也包括法律原則，才能解釋我們對于法律的特別尊敬。”司法實踐中，法官審判案件時，適用法律時，先窮盡法律規(guī)則，在無具體的法律規(guī)則時，適用法律原則。所以確立電子證據(jù)的鑒真原則在建立電子證據(jù)鑒真規(guī)則時很重要。

程序正當原則，指法律程序公正、合理。電子證據(jù)鑒真中，要求電子證據(jù)的搜集程序正當、鑒真程序正當。電子證據(jù)鑒真主要從實體和程序兩個方面進行鑒真的，程序正當才能保證實體的正當。所以，電子證據(jù)鑒真規(guī)則中程序正當原則很重要。

在電子證據(jù)鑒真中，認定該電子證據(jù)不具有同一性。即，庭審中所出示的電子證據(jù)因不是該案中所提的那個電子證據(jù)，而被法官認為不具有可采性，而被排除。此時，法官應(yīng)該告知當事人不采納該電子證據(jù)作為定案的依據(jù)的理由，并且告訴案件當事人可以提起法庭申辯。

電子證據(jù)的正當程序，應(yīng)該鑒真主體適格，證明標準適當，證明方法符合邏輯，并且控辯雙方當事人，如果一方當事人所提出的電子證據(jù)的真實性、同一性受到另一方當事人的質(zhì)疑時，就可以該證據(jù)進行充分的質(zhì)證。

筆者認為，電子證據(jù)的鑒真規(guī)則中，正當程序的改善，應(yīng)該考慮以下幾方面：首先，必須要建立電子證據(jù)鑒真的主體適格制度。電子證據(jù)鑒真主體應(yīng)該和電子證據(jù)鑒定的主體一樣嚴格要求，應(yīng)當具有專業(yè)的知識，熟悉電子證據(jù)特性，具有法定資格。依照法定程序，收集電子證據(jù)，并且按照法定程序?qū)ζ溥M行固定或者復(fù)制。其次，電子證據(jù)鑒真的證明標準應(yīng)當合乎電子證據(jù)的特性。其證明方法應(yīng)當符合邏輯。最后，電子證據(jù)鑒真主體所作出的關(guān)于電子證據(jù)鑒真的文書，如果一方當事人有合理的理由提出質(zhì)疑，可以允許其申請法庭質(zhì)證或者申請重新鑒真。

(二)電子證據(jù)鑒真的實質(zhì)審查

電子證據(jù)鑒真相關(guān)的法律規(guī)定，電子證據(jù)的鑒真主要采取的審查方式是形式審查。即對勘驗檢查筆錄，證據(jù)提取筆錄、搜查筆錄、扣押清單這些筆錄來進行形式驗證。這樣，電子證據(jù)鑒真的對電子證據(jù)保管鏈條的鑒真具有了形式性。并且當事人雙方或法官對電子證據(jù)的相關(guān)筆錄提出合理懷疑時，持有該電子證據(jù)的人、收集該電子證據(jù)的人、制作該電子證據(jù)的人、保管該電子證據(jù)的人不被強制要求出庭作證，也不被強制要求接受控辯雙方的當庭盤問和法官的當庭詢問。法庭通過對電子證據(jù)的相關(guān)書面筆錄來認定該電子證據(jù)的保管鏈條可靠，從而確定該電子證據(jù)的真實性。當電子證據(jù)的真實性受到質(zhì)疑，或者該電子證據(jù)成為雙方爭議的對象時，法庭就很難依據(jù)該電子證據(jù)做出公正的判決。筆者認為應(yīng)制定一個專門的系統(tǒng)的關(guān)于電子證據(jù)的實質(zhì)性審查規(guī)則。對勘驗、檢查筆錄，證據(jù)提取筆錄、搜查筆錄、扣押清單這些筆錄來進行實質(zhì)審查。當事人一方對該電子證據(jù)的相關(guān)筆錄提出合理懷疑時，該電子證據(jù)的持有人、收集者、制作者、保管者應(yīng)當出庭作證，接受盤問。確定他的真實性后，才可以作為定案的證據(jù)。

(三)電子證據(jù)的保管鏈

在法律規(guī)定，如《公安機關(guān)刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》、《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》中，關(guān)于電子證據(jù)的保管有大量的法條。然而在司法實踐中，電子證據(jù)的偵查人員，作為電子證據(jù)鑒真的主體之一，難以當庭被控辯雙方質(zhì)問或者被法官詢問。電子證據(jù)的偵查人員對電子證據(jù)的保管鏈條承擔(dān)說明責(zé)任的鑒真規(guī)則無法得到有效實施。筆者認為，應(yīng)該建立一個鑒真規(guī)則專門為使電子證據(jù)偵查人員對電子證據(jù)的保管鏈條承擔(dān)說明責(zé)任的鑒真規(guī)則落到實處創(chuàng)造有利條件。

四、結(jié)語

電子證據(jù)鑒真是電子證據(jù)是否被法庭采納的前提。是認定電子證據(jù)具有真實性的一種規(guī)則。隨著互聯(lián)網(wǎng)生活成為主流生活、電子證據(jù)將在各種案件中被適用。訴訟中，電子證據(jù)被采用作為法官判決的依據(jù)之前，需要通電子證據(jù)的鑒真。

[參考文獻]

[1]劉品新.電子取證的法律規(guī)制[M].北京：中國法制出版社，2012：27-85.

[2]牟綠葉.論實物證據(jù)的鑒真與鑒定[J].中國司法鑒定，2012(3)：25-30.

[3]古芳.論刑事訴訟中的電子數(shù)據(jù)[J].中國司法鑒定，2013(2)：82.

[4]吳同，周麗.論刑事訴訟中電子證據(jù)的鑒真[J].山東警察學(xué)院學(xué)報，2014(1)：73.