郭晶

內(nèi)容摘要：2013年《刑事訴訟法》及相關解釋所構建的以非法證據(jù)排除和瑕疵證據(jù)補正為核心的程序性裁判，為偵查機關所出具書面說明材料的適用設定了較大空間，悖離直接言辭原則，存在明顯的正當性瑕疵。但偵查說明的適用，又在我國司法實踐中具有一定的必要性與合理性，兩種理念存在激烈的矛盾。就此，有必要根據(jù)程序性裁判的不同證明方式，試求形成偵查說明從底限規(guī)范性到精密規(guī)范性的多層級規(guī)范性階梯，進而確立其審查與排除規(guī)則。借此，以精密的形式性規(guī)則，彌補偵查說明的公正性瑕疵，彌合其理論正當性與實踐合理性之間的鴻溝。

關鍵詞：偵查說明；程序性裁判；證明方式；形式要求；自由證明

引言

隨著近年司法改革的逐步推進，我國的刑事司法形態(tài)，形成了定罪裁判、量刑裁判、程序性裁判 相對分離的格局。 存在于程序性裁判中的，用于證明程序合法性的偵控機關書面說明材料， 法律性質(zhì)定位不明，證據(jù)能力界定不清，致使其適用飽受質(zhì)疑與詬病。 然而，2012年刑訴法及新高法解釋所構筑的非法證據(jù)排除程序和瑕疵證據(jù)補正程序，反而為偵查人員書面說明材料的適用，設定了了較為寬闊的適用空間。

在程序性裁判中， 司法實踐雖不乏偵查人員出庭作證的試點，但偵查人員在職業(yè)心理上對證人身份的反感， 職業(yè)利益上對出庭作證的排斥， 都促使其并不積極出庭，且新刑訴法也沒有為偵查人員拒絕到庭設立強制性后果。此外，程序性裁判相較于對被告人實體性的定罪、量刑來說，畢竟關涉的制度利益較低，除刑訊逼供、暴力取證等重大取證手段違法之外，本無需付諸過多的司法成本進行處理，并無偵查人員出庭作證的必要。

因此，在今后相當長的一段時期，完全依靠偵查人員出庭來為程序合法性爭議提供信息，并不具有現(xiàn)實性和可操作性。在大多數(shù)案件中，偵查人員以出具書面說明材料的方式代替出庭作證，目前仍是偵查人員向法庭提供程序信息的主要方式。偵查說明在程序性裁判中的適用，雖為司法實務界所推重，但卻存在著嚴重的正當性瑕疵，就此，探究如何妥當確定其形式要求與審查規(guī)則，具有極大的理論價值與實踐意義。

一、程序性裁判的證明方式與偵查說明的形式多級化

（一）偵查說明的公正性缺陷及其優(yōu)化路徑

采用偵查說明這類較簡易的證明方式來證明程序性爭議，從自由證明理念下確有其基本的正當性。 然而，各種法定證據(jù)形式和法定證據(jù)調(diào)查方式，存在其內(nèi)在的正當性標準，在追求實體真實和保障辯方防御權方面均附著了基本的制度考慮。以偵查說明代替出庭作證，僅是基于訴訟效率而為法律有限認可的底限證據(jù)形式，其在審查判斷方面存在天然局限。 與偵查人員出庭直接向法庭提供證言相比，無疑存在著較大的公正性差距， 這也是引發(fā)司法實踐中一系列爭議的根本性原因。

針對現(xiàn)狀，我們有必要認識到這樣一個事實：偵查說明，作為一種目前尚缺乏固定范式的文書范式，其存在形式和調(diào)查方法尚存在著廣泛的可塑空間。在現(xiàn)行法框架下，務實的對策是從其存在形式入手，基于我國當前程序性裁判格局的特征，結合針對具體程序性違法事由的證明方式，對其范式做出更精細化的界定，借由其存在形式的嚴格化、規(guī)范化，調(diào)查程序的科學化、對抗化，增強其作為證據(jù)的可靠性、真實性、合理性。最大程度縮小其與偵查人員出庭作證之間的公正性差距，實現(xiàn)公正價值與效率價值之間的平衡。

偵查說明一定程度上介于證人證言筆錄和筆錄證據(jù)兩種證據(jù)種類之間，兼具兩者的部分特征并偏向于后者。其在制作過程中具有較高的自由性，既可以僅滿足最底限的規(guī)范性（如僅要求出具人員簽字、蓋章），也可以試求實現(xiàn)最精密的規(guī)范性。 因此，可形成偵查說明從底限規(guī)范性、到精密規(guī)范性的規(guī)范性程度階梯，從而確定在待證程序事實及證明方式中，應當把證據(jù)能力要求界定在規(guī)范性的哪一級，低于此級則否定其轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)的法律資格。

（二）程序性裁判中的兩種證明方式

程序性裁判所指向的審理對象——程序性事實，傳統(tǒng)意義上往往被自由證明領域所涵蓋。但據(jù)其重要性程度不同，其證明方式的選取也有所差異。 解讀我國現(xiàn)行法可以發(fā)現(xiàn)，針對采用嚴重違法手段收集的言辭證據(jù)和取證手段明顯違法可能影響司法公正的物證、書證等非法證據(jù)，相關規(guī)范不僅明確了關于非法證據(jù)的具體排除事由等實體性規(guī)則，還對非法證據(jù)排除程序的啟動方式 、調(diào)查方式和步驟 、主要證明手段 、證明責任歸屬 ，乃至于證明標準 ，均有規(guī)范。據(jù)此可知，我國非法證據(jù)排除規(guī)則所覆蓋的三類程序違法 ，其證明方式已呈現(xiàn)嚴格證明傾向。除了上述非法證據(jù)排除所涵蓋的三類程序違法，涉及程序合法性證明的其他事項，即瑕疵證據(jù)排除，相關解釋性文件卻并未限制其所適用的證據(jù)形式， 調(diào)查程序也附著于實體性裁判而缺乏獨立性。故而，其證明方式呈現(xiàn)自由證明傾向。

二、偵查說明在程序性裁判中的底限規(guī)范性與精密規(guī)范性

（一）瑕疵證據(jù)排除中的偵查說明---底限規(guī)范性

在瑕疵證據(jù)排除程序中，書面說明材料的適用本無法定約束。瑕疵證據(jù)排除雖然具有自由證明傾向， 所適用的證據(jù)未必要達到嚴格證明中的真實性和相關性水平， 而是可以由法官較為靈活地根據(jù)情況進行裁量。但是，證據(jù)瑕疵的認定與補正直接關系到實質(zhì)證據(jù)的真實性和可靠性，間接影響著案件定罪、量刑的準確性，也具有相當?shù)闹匾饬x。

首先，在瑕疵證據(jù)排除程序中適用的偵查說明，有必要具備最底限的信息量，借以保障其與待證事實存在基本的相關性。為保障偵查說明的最低信息量，其內(nèi)容不能太過簡略，至少應涉及程序性爭議的基本要點，對辯方所提出的質(zhì)疑作出最基本的回應和最基本的解釋。

其次，偵查說明的信息來源，至少需有最低限度的可識別性，否則，不具有最低可靠性的偵查說明也應否定其證據(jù)能力。即，就說明材料的制作主體，也有必要滿足新最高法《解釋》就偵查說明制作主體要求，應當由實際耳聞目睹辦案情況的偵查人員制作，而不能由他人代勞。

再者，與非法證據(jù)排除程序不同，在瑕疵證據(jù)排除的附屬質(zhì)證程序中，原則上并不存在對偵查說明進行獨立檢討的空間。然而，即使在自由證明傾向下，也應在實質(zhì)上考慮被告人防御權。偵查說明的適用至少應具備調(diào)查程序?qū)用娴牡紫拚斝裕粗辽賾诜ㄍド铣鍪径鵀檗q方所知，給予其爭辯的機會，不能由法官私下形成心證。

最后，為保障偵查說明最底限的可爭辯性，署名主體應留下自己真實的即時聯(lián)絡方式（如手機號碼），以便法庭在審查證據(jù)時可采取電話詢問等自由調(diào)查方式隨時核實信息。如果辯方就偵查說明的證據(jù)形式提出質(zhì)疑，法官至少應承擔最底限的調(diào)查義務，即立刻電話詢問署名主體，并使用揚聲器讓對方的回復被控、辯雙方所知。

（二）非法證據(jù)排除中的偵查說明---精密規(guī)范性

非法證據(jù)排除涉及取證程序違法這一最嚴重的程序爭議，其調(diào)查程序的相對獨立性，也為偵查說明本身的精細檢討預留了程序空間。非法證據(jù)排除的證明方式存在嚴格證明傾向，其所適用的證據(jù)，均具備嚴格的形式限制。

在署名主體方面，為了在偵查人員無法出庭直面法庭的情況下盡量彌補法庭的信息缺失，首先，偵查說明需對偵查人員個人身份情況和職業(yè)經(jīng)驗素養(yǎng)進行最基本的記載，如偵查人員的姓名、性別、年齡、職務、職級、工作年限、重大獎懲情況等基本信息。其次，偵查說明需記載署名偵查人員與程序性爭議的相關性。偵查機關蓋章僅能偵查人員的職務隸屬及職權范圍， 無法證明其與具體程序性爭議之間的關系。故偵查說明有必要詳細記載署名偵查人員介入案件偵查的時間、環(huán)節(jié)、所完成的主要任務，協(xié)作者是誰等信息。

在內(nèi)容要素方面，有必要提供更加充分的信息量，進而確認其說明內(nèi)容與待證程序爭議之間的相關性。首先，需圍繞程序性爭議進行闡述，不僅需概述與程序爭議相關程序事實的基本情況，還需針對辯方或法庭所提出的質(zhì)疑，進行逐一解釋與回答。 盡量對存在爭議的程序性活動的發(fā)生時間、發(fā)生地點以及具體細節(jié)情況進行詳細記錄。其次，需審慎甄別其作為偵查人員出庭作證、筆錄證據(jù)替代形式的必要性和正當性，有必要全面、詳細、準確地記載制作偵查說明的原因。

在調(diào)查程序方面，有必要給予辯方防御權更實質(zhì)性的保障。如若辯方就偵查說明的證據(jù)形式提出質(zhì)疑，法庭需即時聯(lián)系署名偵查人員 ；根據(jù)偵查說明所記錄署名人員主體信息，核實對方身份（比如，讓電話接聽者即時背誦身份證號或警號）；在詢問順序方面，應由辯方、控方人員先向偵查人員提問，然后由法庭補充詢問。在我國當前司法環(huán)境下，該種方式對訴訟成本的耗費也是在可控的范圍內(nèi)，根本不必像視頻聯(lián)絡那樣借助電腦和網(wǎng)絡，僅需一部具備揚聲器功能的電話即可做到。此外，偵查人員以視頻方式遠程提供信息，是其出庭作證的法定特殊形式， 在性質(zhì)上與偵查說明差異較大， 不宜一并探討。

三、偵查說明的排除規(guī)則

（一）絕對的排除

無論是具有嚴格證明傾向的非法證據(jù)排除還是具有自由證明傾向的瑕疵證據(jù)排除，偵查說明為了滿足最底限的真實性要求和證明功能，至少要保證其信息來源的可識別性和最基本的信息量。因此，在上述規(guī)范性要求中，如果在署名主體規(guī)范性方面缺乏相關制作主體簽字和蓋章，或者是在內(nèi)容必備要素方面缺乏對程序事實基本闡述，或者在調(diào)查程序中不進行出示，或者法庭不履行最底限的調(diào)查義務，這四種情況因底限規(guī)范性的缺乏已嚴重影響其內(nèi)容可靠性和最基本的證明功能，故而無論是在非法證據(jù)排除還是在瑕疵證據(jù)補正過程中，均應直接否定其證據(jù)能力。

對于在瑕疵證據(jù)排除中適用的偵查說明來說，只要滿足底限規(guī)范性要求即可，其他形式規(guī)范性要求不宜界定過嚴。即使從較高規(guī)范性要求來看存在規(guī)范性瑕疵，也不宜排除其適用，而應將具體的規(guī)范性瑕疵交由法庭審查判斷，綜合衡量偵查說明的證明價值。然而，對適用于非法證據(jù)排除的偵查說明而言，不僅應滿足前述底限要求，而且應滿足精密性要求，否則悖離嚴格證明的最低公正性要求，應直接否定該偵查說明的證據(jù)能力。

（二）排除之不可補正性與偵查人員出庭作證

偵查說明附著于程序性裁判發(fā)揮作用，其本身就是在“訴中訴”、“審判中的審判”中獲得適用。因此，就其單個證據(jù)的證據(jù)能力來說，僅有排除與否之分。偵查說明一旦排除，不應給予其進一步的補正機會和余地。否則，過分的拖沓將造成無謂的訴訟成本浪費。此外，偵查說明是偵查人員出庭說明情況和提供證言的替代方式，與其將訴訟成本過多地投入書面說明材料這一替代品的補正和修復，不如直接在偵查說明的證據(jù)能力被否定的情況下，規(guī)定偵查人員出庭作證的強制義務。相比曲線地追求對偵查說明的補正而言，這無疑更為節(jié)約人力、物力和時間成本。

偵查人員出庭作證作為遞補偵查說明適用的證據(jù)方法，既可以補助偵查說明在證據(jù)能力上的缺陷，也可以補強偵查說明在證明力方面的不足。目前的制度缺陷在于，現(xiàn)行法僅規(guī)定了證明力補強意義下的偵查人員出庭， 但卻缺乏對證據(jù)能力補助意義下偵查人員出庭的規(guī)定。雖然偵查人員出庭在審查陳述真實性、維護辯方質(zhì)證權等方面都比適用偵查說明更為優(yōu)勝，但現(xiàn)行法并未將偵查說明的證據(jù)能力與偵查人員出庭作證關聯(lián)，即使偵查人員應出庭而未出庭的，在實然上也并不影響偵查說明的適用。

（三）裁量的排除

偵查說明基于其性質(zhì)上的特點雖然不可補正，但出于尊重辯方訴訟利益的考慮，其排除仍具有裁量性的空間。針對已具備形式規(guī)范性的偵查說明，如果辯方就偵查說明之證據(jù)形式提出異議，仍應允許法院綜合考慮各方面因素而裁量排除其證據(jù)能力。就適用于非法證據(jù)排除中的偵查說明，如果滿足底限意義上的規(guī)范性而不滿足精密規(guī)范性的話，若辯方對該程序類的偵查說明的證據(jù)形式不提出異議的話，那么法庭也可以此默許為前提而裁量不排除該偵查說明。然而，倘若偵查說明不滿足底限的規(guī)范性，如若辯方認可其證據(jù)形式，該偵查說明是否可以在非法證據(jù)排除和瑕疵證據(jù)排除程序中適用呢？筆者認為，法官就程序公正的追求有其獨立的意義，有職責確保審判之法律程序?qū)λ信杂^者而言，皆為一公平的程序。 最底限的形式規(guī)范性，是法庭維護辯方防御權的最底限要求，也是保障程序性裁判所據(jù)信息真實可信性的最低基準。這關涉法庭作為第三方中立主體維護正當程序的基本職責，且這一職責不宜因控辯雙方的合意而免除。因此，即使不滿足底限規(guī)范性的說明獲得了辯方認可，也應一概排除，法庭不應有裁量適用的余地。

四、偵查說明的證明力審查規(guī)則

（一）偵查說明作為單個證據(jù)之審查要點

借助對偵查說明形式要件的嚴格化、規(guī)范化，可以增強其作為證據(jù)的可靠性與真實性。已具有證據(jù)能力的偵查說明，是否具備更精密的形式要素和內(nèi)容要素，可以成為進一步衡量其證明力，考量其證明力的重要因素。 具體來說，偵查說明的證明力，可從三方面的精密化形式展開審查：

1.署名主體的精密化

偵查說明應盡可能詳細記錄出具偵查說明偵查人員的姓名、性別、年齡、職務、職級、工作年限、重大獎懲情況等基本信息，從而使法庭對偵查人員的個人身份情況和職業(yè)經(jīng)驗素養(yǎng)有更為詳細的了解。 如果爭議偵查行為依法應由一名以上偵查人員主持進行，那么多名偵查人員應分別就其自身的所知所聞單獨出具偵查說明，不宜僅出具一份偵查說明后共同簽署。偵查說明制作主體與說明內(nèi)容所指向的程序性爭議一般具有較為密切的利害關系， 因此，偵查說明的內(nèi)容具有先天的虛假可能性，應盡可能引入無利害關系第三人介入，見證關于程序信息內(nèi)容的真實性，并署名確認。

2.制作體例的精密化

體現(xiàn)為詢問筆錄形式的偵查說明，有必要形成相對統(tǒng)一的形式和體例，如所針對案件名稱、辦案人員姓名和身份資料、案件所處程序階段、出具偵查說明的時間地點、所針對的主要程序問題等范式要點都應相對完備。此外，還需盡可能注意對詢問人員相關身份的介紹，說明詢問人員的職務職責，以及其與被詢問人的職務關系，其本人是否與所涉程序爭議存在職務上的關聯(lián)性和職業(yè)利益上的利害關系等等。

3.存在形態(tài)的精密化

可適用同步錄音錄像的方式記錄偵查人員的自行陳述或詢問偵查人員的詢問過程， 卷宗移送的音頻、視頻資料可在偵查說明的證據(jù)形式遭受辯方質(zhì)疑時當庭播放。 書面形態(tài)的偵查說明，在法庭調(diào)查過程中，通過即時的音頻、視頻聯(lián)絡，也可由偵查說明制作人員補充信息。法庭應注意就偵查人員的語音、語調(diào)、語速、表情、身姿等信息進行識別，判斷其所陳述情況的可信性。

除審查偵查說明形式要素的完備性之外，還需注意其內(nèi)容是否符合基本的邏輯、情理和經(jīng)驗法則，爭議前說明尤其還需注意審查出具說明的必要性，結合既存的常規(guī)筆錄證據(jù)，分析獨立出具偵查說明的原因和動機。從內(nèi)容性質(zhì)來看，偵查說明應當是涉事偵查人員基于其耳聞目睹的客觀程序事實而做出的陳述，任何基于推測和猜想而做出的陳述，僅有較低可信性。從出具時間來看，爭議前說明附隨常規(guī)偵查行為出具，程序性爭議在說明制作時尚未顯現(xiàn)，說明主體并未置身于直接的利害沖突之中。而且，爭議前說明的出具時間，離程序違法事由的發(fā)生時間較近，制作主體的記憶較清晰，故而其證明力一般相對爭議后說明較高。

（二）偵查說明的最底限證明力印證規(guī)則

新最高法《解釋》為偵查說明確立了初步的證明力印證規(guī)則，即公訴人提交的取證過程合法的說明材料，不能單獨作為證明取證過程合法的根據(jù)。 就非法言辭證據(jù)的合法性證明，一般應注意偵查說明與訊問、詢問筆錄，訊問、詢問過程同步錄音錄像，看守所體檢證明等其他證據(jù)在信息內(nèi)容上的對照和驗證。書證、物證的非法證據(jù)排除，偵查說明一般用于解釋相關程序違法并非出于惡意或不會嚴重損害司法公正，這類內(nèi)容主觀性較強且涉及因素較廣，其真實性、相關性存在更為彈性的審查空間，因而遵循底限的證明力印證規(guī)則以進行限制。

目前的問題在于，依據(jù)現(xiàn)行法，偵查說明的最底限證明力印證規(guī)則并不適用于瑕疵證據(jù)補正。筆者認為，應做二元化區(qū)分，在物證、書證等實物證據(jù)存在來源和取證程序的疑問時，實踐中一般結合訴訟筆錄證據(jù)和偵查說明以證明取證程序規(guī)范性，此時需遵循證明力印證規(guī)則，尤其應當注意偵查說明與勘驗檢查筆錄、搜查扣押筆錄等其他偵查筆錄在內(nèi)容上的銜接，注意分析偵查說明是否能夠有效地補充既有偵查筆錄在邏輯環(huán)節(jié)和內(nèi)容陳述上的缺失，衡量這種補充是否符合經(jīng)驗和情理。而就筆錄證據(jù)所存在證據(jù)瑕疵的證明，有時并不存在借助偵查說明以外證據(jù)加以印證的條件，故不宜適用最底限的證明力印證規(guī)則。

Abstract：Established by Chinese 2013-year criminal procedural law，Procedural hearing，aimed at illegal evidence exclusion and evidence flaw correction，leaves a huge space for the using of written criminal investigative description，as is against the principle of the direct words，and of obvious fairness defects.Conversely，the written criminal investigative description is relatively necessary and reasonable in Chinese criminal judicial practice.There is truly a fierce conflict between two ideas mentioned above.In this issue，compatible with the different proof methods of procedural hearing，it is necessary to construct multiply normative levels of written criminal investigative description，range from bottom-line norm to sophisticated norm.In this way，the fairness defect of written criminal investigative description can be fixed.meanwhile，the contrast between theoretical fairness and practical rationality can also be reconciled.

Key words：Normative level； Procedural Hearing； Proof method； Formal requirement； Free Proof