黎四奇

(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙 410082)

對(duì)我國金融領(lǐng)域消費(fèi)者爭端解決機(jī)制的檢討與反思

黎四奇

(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙 410082)

雖然我國金融消費(fèi)者爭端解決機(jī)制在形式上已表現(xiàn)出體系化的特點(diǎn)，同時(shí)在態(tài)度上，也突顯了金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的思維。然而，金融消費(fèi)者概念的缺位、機(jī)制的法律邊緣化、重安全而輕保護(hù)、重實(shí)用而輕理性等積弊說明金融消費(fèi)者保護(hù)仍是一個(gè)任重道遠(yuǎn)的問題。從生產(chǎn)與消費(fèi)、供給與需求、消費(fèi)者所內(nèi)含的民主政治思想等角度對(duì)當(dāng)下的制度進(jìn)行完善不僅關(guān)涉我國金融業(yè)的發(fā)展，而且更關(guān)涉金融安全與國際化的競爭。

金融消費(fèi)者 爭端解決 創(chuàng)新

在后危機(jī)時(shí)代的金融立法“革命”中，市場本位論也被納入了制度洗牌的范疇，那就是金融市場中供求與需求之間嚴(yán)重失衡的矛盾導(dǎo)致決策者們認(rèn)為，金融消費(fèi)不足也是危機(jī)發(fā)生與擴(kuò)散不可忽略的助推器。這種認(rèn)知使得金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)成為各國立法創(chuàng)新的一個(gè)亮點(diǎn)。我國現(xiàn)代的法律理念、立法技術(shù)、法律體系等多洋為中用。金融市場化、現(xiàn)代化與國際化是我國金融業(yè)發(fā)展的宏圖，這場以金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)為導(dǎo)向的法律革命也必將對(duì)我國法律的完善產(chǎn)生示范效應(yīng)。故而，公正地檢討與反思當(dāng)下我國金融領(lǐng)域消費(fèi)者爭議解決的實(shí)踐及相關(guān)立法的缺憾對(duì)于提升金融市場的活性及先人制人地控制金融風(fēng)險(xiǎn)的意義是自不待言的。

一、我國金融領(lǐng)域消費(fèi)者糾紛解決機(jī)制——一個(gè)華而難實(shí)的問題

(一)內(nèi)部解決機(jī)制

由于這種自救式的解決機(jī)制具有成本低、相對(duì)保密、靈活度高，且對(duì)涉事金融機(jī)構(gòu)的商譽(yù)也不會(huì)產(chǎn)生高強(qiáng)度的負(fù)面影響，因此這種息事寧人的內(nèi)部投訴模式一直以來備受金融機(jī)構(gòu)的青睞。事實(shí)上，金融機(jī)構(gòu)也一般將解決其與客戶之間的糾紛視為本企業(yè)職責(zé)所在。在實(shí)踐中，絕大多數(shù)金融機(jī)構(gòu)都將客戶投訴作為其制度建設(shè)中的重頭戲，如中國交通銀行的《投訴處理辦法》即規(guī)定，投訴處理工作一般包括投訴受理、投訴處理與投訴后工作改革三個(gè)階段。投訴方式包括客戶來函、來訪、來電、9559客戶熱線、800-988 -8888卡中心客服熱線、網(wǎng)站留言板、網(wǎng)銀在線服務(wù)、客戶聯(lián)系電子郵件等。中國人壽保險(xiǎn)制定的《客戶投訴管理辦法》對(duì)于投訴則規(guī)定了“歸口管理、分工負(fù)責(zé)、逐級(jí)傳遞、就近解決”的原則。為此，各金融機(jī)構(gòu)紛紛配備了專門的熱線與專業(yè)人員等來處置各類投訴，并將其納入對(duì)員工的績效考評(píng)中。

雖然內(nèi)部消化體現(xiàn)了金融機(jī)構(gòu)的善意，但是在利益沖突之下，這種機(jī)制不僅欠缺足夠的公信力，而且消費(fèi)者可能的不“領(lǐng)情”與不合作也會(huì)增加處置的成本。為了彌補(bǔ)這一不足，在風(fēng)險(xiǎn)控制中，投訴模式也日益受到了監(jiān)管者的關(guān)注，并以正式規(guī)范文件的方式將爭議內(nèi)部處理機(jī)制建設(shè)納入金融機(jī)構(gòu)規(guī)范管理的范疇。如中國銀監(jiān)會(huì)2006年12月發(fā)布的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》第34條即規(guī)定:商業(yè)銀行開展金融活動(dòng)，應(yīng)建立有效受理客戶投訴以及建議的渠道，及時(shí)高效負(fù)責(zé)地處理客戶投訴，定期匯總分析客戶投訴情況，向有關(guān)人員和部門定期報(bào)告客戶投訴及處理情況，研究和處理客戶對(duì)金融創(chuàng)新的潛在需求和改進(jìn)建議，不斷提高金融創(chuàng)新的服務(wù)質(zhì)量和服務(wù)水平;中國銀監(jiān)會(huì)2011年8月發(fā)布的《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》第63條規(guī)定:商業(yè)銀行應(yīng)建立全面、透明、快捷和有效的客戶投訴處理體系，如投訴處理的專門機(jī)構(gòu)、處理機(jī)制、投訴受理方式、客戶投訴風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估等;2008年6月國務(wù)院頒布的《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第84條所規(guī)定的罰款、撤銷任職資格或證券從業(yè)資格事由即包括未按照規(guī)定指定專門部門處理客戶投訴的情形。

(二)外部處置機(jī)制

由于在投訴機(jī)制中，金融機(jī)構(gòu)同時(shí)扮演了產(chǎn)品、服務(wù)提供者與爭端處置者的角色，因而無論處置的結(jié)果在實(shí)質(zhì)上如何公正，角色重疊所可能存在的利益沖突并不能保證形式上的公平，及消除金融消費(fèi)者心中對(duì)不公的疑慮。這種形式上的非正義也從另一個(gè)角度說明，在制度的建設(shè)中，單純的投訴模式并不能達(dá)到有效平息爭端的效果，外部中立的第三方機(jī)構(gòu)介入是制度整體性建設(shè)與高效運(yùn)行中不可或缺的組成部分。在這方面，我國亦存在以下多元化的爭議解決機(jī)制。

1．金融民事法庭

上海揭開了國內(nèi)金融民事法庭專設(shè)的序幕。2008年11月，在原金融專項(xiàng)審判合議庭的基礎(chǔ)上，浦東法院成立全國首家金融法庭。其后，全國各地法院紛紛仿效，如2011年3月，河南省首家金融審判庭在鄭州市中級(jí)人民法院成立，并形成了高、中、基層人民法院三個(gè)層次的金融審判庭格局，以逐步實(shí)現(xiàn)金融案件的管轄、受理、審理與執(zhí)行的統(tǒng)一;2012年3月貴陽市南明區(qū)法院成立了貴州省首個(gè)金融法庭，以專門審理證券、信用證、票據(jù)、期貨、保險(xiǎn)、信托等金融糾紛;2012年5月溫州鹿城區(qū)人民法院成立金融法庭，以通過統(tǒng)一審判尺度與減少審判無序的方式實(shí)現(xiàn)金融案件專業(yè)化與集約化審理。

2．金融仲裁

頻發(fā)的金融爭端也直接加速了仲裁的專業(yè)化發(fā)展與轉(zhuǎn)型。1997年8月，中國保監(jiān)會(huì)下發(fā)的《關(guān)于在保險(xiǎn)條款中設(shè)立仲裁條款的通知》對(duì)仲裁條款的格式、注意事項(xiàng)等問題進(jìn)行了說明;2004年5月，中國證監(jiān)會(huì)與國務(wù)院法制辦聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法做好證券、期貨糾紛仲裁工作的通知》對(duì)仲裁受案范圍、仲裁協(xié)議簽訂、專業(yè)人士聘任、業(yè)務(wù)監(jiān)督與指導(dǎo)等事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定;早在2003年，中國國際貿(mào)易仲裁委員會(huì)出臺(tái)的《金融爭議仲裁規(guī)則》對(duì)仲裁范圍、金融交易的界定、仲裁員的選任、仲裁程序、裁決期限等進(jìn)行了厘定;2007年12月，上海成立了金融仲裁院，專門受理爭議金額在100萬人民幣以下，或雖然超過100萬人民幣但雙方當(dāng)事人約定以簡易程序的案件;在輻射效應(yīng)下，全國多地的仲裁委亦加快了金融案件仲裁專業(yè)化建設(shè)的步伐，如2008年9月，珠海仲裁院與中國人民銀行珠海市中心支行合作，成立珠海市金融糾紛仲裁中心;2012年9月，成都仲裁委成立金融仲裁院。

3．金融行業(yè)協(xié)會(huì)

在金融機(jī)構(gòu)與金融消費(fèi)者之間難以達(dá)成互信的情況下，對(duì)于問題的冷卻與處置，行業(yè)協(xié)會(huì)無疑能起到很好的橋梁與緩沖作用。也正是基于這一認(rèn)識(shí)，在制度層面，金融糾紛處理的行業(yè)規(guī)范也是我國金融治理布局中一個(gè)必不可少的環(huán)節(jié)。如2013年9月通過的《中國銀行業(yè)協(xié)會(huì)章程》在第2章“職責(zé)”中就規(guī)定，協(xié)會(huì)應(yīng)組織會(huì)員簽訂自律公約及其實(shí)施細(xì)則，建立自律公約執(zhí)行情況檢查和披露制度，受理會(huì)員單位和社會(huì)公眾的投訴，采取自律懲戒措施;協(xié)調(diào)會(huì)員與社會(huì)公眾的關(guān)系，加強(qiáng)會(huì)員與社會(huì)公眾的溝通，維護(hù)會(huì)員與客戶的合法權(quán)益，提高社會(huì)公眾的金融意識(shí)與風(fēng)險(xiǎn)意識(shí);2011年6月通過的《中國證券業(yè)協(xié)會(huì)章程》第6條關(guān)于協(xié)會(huì)的職責(zé)范圍就涵蓋了“對(duì)會(huì)員之間、會(huì)員與客戶之間發(fā)生的證券業(yè)務(wù)糾紛進(jìn)行調(diào)解”的職能。

4．信訪模式

在各類爭端解決中，作為一種利益表達(dá)與權(quán)利維護(hù)的方式，在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間，信訪是一種頗具中國特色的糾紛處置模式。在博弈中，這種根深蒂固的“官民”情結(jié)也自下而上地導(dǎo)致金融監(jiān)管者不得不將信訪納入金融消費(fèi)者爭議解決的制度建設(shè)中。如中國銀監(jiān)會(huì)2004年第78號(hào)文《銀監(jiān)會(huì)內(nèi)部監(jiān)督暫行辦法》第11條規(guī)定，銀監(jiān)會(huì)各級(jí)機(jī)構(gòu)應(yīng)充分重視信訪工作，認(rèn)真受理對(duì)各部門及其工作人員的信訪舉報(bào)，并將舉報(bào)電話和受理辦法向社會(huì)公布。對(duì)舉報(bào)反映的問題，要按有關(guān)規(guī)定及時(shí)核查，對(duì)核查屬實(shí)的問題要按有關(guān)規(guī)定嚴(yán)肅處理。對(duì)舉報(bào)事項(xiàng)無正當(dāng)理由不得拒絕受理、拖延受理，或扣押、隱匿舉報(bào)信件;中國保監(jiān)會(huì)2005年5月發(fā)布《中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)信訪工作辦法》;中國證監(jiān)會(huì)2009年5月推出的《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)信訪工作規(guī)則(試行)》第4—5條對(duì)信訪處置機(jī)制亦進(jìn)行了基本規(guī)范。

二、存在的問題——計(jì)將安出的基礎(chǔ)

(一)宏觀上的考察——欠缺金融消費(fèi)者保護(hù)的思想內(nèi)核

金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是后危機(jī)時(shí)代世界金融發(fā)達(dá)國家金融立法調(diào)整的一種潮流。雖然這種因危機(jī)而風(fēng)生水起的運(yùn)動(dòng)可能是一種政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等多種力量催生的產(chǎn)物，但是在需求決定生產(chǎn)的時(shí)下，它還是比較客觀地認(rèn)識(shí)了市場的買方性，實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)問題與法律問題的對(duì)接。雖然多種跡象表明，我國監(jiān)管者已日益認(rèn)識(shí)到金融消費(fèi)者保護(hù)與金融市場的意義所在，但是在頂層設(shè)計(jì)、觀念、意識(shí)上，現(xiàn)行的爭端解決機(jī)制仍存在以下不足。

其一是存在重安全而輕消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的傾向。雖然我們常言態(tài)度決定一定，但是對(duì)于注重實(shí)踐性的法律而言，欠缺行動(dòng)的態(tài)度并不能促成真善美的金融秩序及保證金融的安全。經(jīng)歷多年的發(fā)展，我國已確立了以法律、法規(guī)、部門規(guī)章為主體的規(guī)?；鹑诜审w系，如出臺(tái)了《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券法》、《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》、《保險(xiǎn)法》等，但是若進(jìn)行總結(jié)性的分析，則不難推斷出現(xiàn)行上位的法律法規(guī)的目標(biāo)是金融機(jī)構(gòu)運(yùn)行秩序的穩(wěn)定，而不是金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。在規(guī)則上，其對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)鮮有涉及，或只是輕描淡寫?！捌渲饕霭l(fā)點(diǎn)在于維護(hù)金融安全與效益，忽視了金融消費(fèi)者保護(hù)與金融風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系，對(duì)于金融消費(fèi)者在接受金融產(chǎn)品和服務(wù)過程中應(yīng)當(dāng)享有的安全保障權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)等還缺乏明確的規(guī)定，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與救濟(jì)機(jī)制也存在渠道不暢問題?！保?］P114同時(shí)，我國金融機(jī)構(gòu)的國家控制與產(chǎn)權(quán)的國有壟斷性也在事實(shí)上決定了金融機(jī)構(gòu)的直接賠償責(zé)任即國家的間接賠償責(zé)任，這種“打斷了骨頭還連著筋”的關(guān)系直接影響了對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)的動(dòng)機(jī)與積極性，因此“針對(duì)侵害金融消費(fèi)者權(quán)益的救濟(jì)方式整體偏重以行政與刑事責(zé)任代替民事責(zé)任?！保?］P68-72

在表達(dá)上，雖然金融消費(fèi)者已是一個(gè)“熟透”的概念，但是在實(shí)踐中，其卻明顯呈現(xiàn)出“熟知并非真知”的偽知識(shí)特點(diǎn)?？陀^上，在我國，金融消費(fèi)者這一概念處于一種被分置的人為“肢解”狀態(tài)，如在銀行業(yè)，其被稱為存款人;在保險(xiǎn)業(yè)，為保險(xiǎn)消費(fèi)者;在證券業(yè)，對(duì)應(yīng)的是投資者。雖然2012年中國銀監(jiān)會(huì)新設(shè)的“金融消費(fèi)者保護(hù)局”似乎在形式上結(jié)束了這種概念上支離的局面，但是金融消費(fèi)者并不在該委員會(huì)思考的范疇，而是直接作為機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)的支撐點(diǎn)。而且，只要細(xì)細(xì)品味該局的職能定位，則給人一種顧左右而言它之嫌，如其職能為強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)為本的監(jiān)管、完善資本為主的監(jiān)管、不斷完善監(jiān)管工具箱、進(jìn)一步加強(qiáng)金融消費(fèi)者的保護(hù)。雖然在法律的發(fā)展史中，概念法學(xué)因其價(jià)值剝離而屢屢成為文人相攻的靶子，但是“法律不僅僅是事實(shí)，它也是一種觀念或概念，此外，它還是一種價(jià)值尺度?！保?］P664在金融業(yè)日漸表現(xiàn)出“你中有我與我中有你”的情況下，對(duì)金融消費(fèi)者這一概念認(rèn)知的缺席不僅會(huì)模糊市場經(jīng)濟(jì)中供給與需求的關(guān)系，而且也會(huì)直接導(dǎo)致金融消費(fèi)者訴求的受挫與落空，進(jìn)而金融產(chǎn)品與服務(wù)的相對(duì)過剩也必將會(huì)導(dǎo)致市場的萎縮與凋敝。

在語義上，金融消費(fèi)者應(yīng)是消費(fèi)者下位的邏輯概念，因而作為基本法的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》理所當(dāng)然地可以被援用來評(píng)判金融消費(fèi)領(lǐng)域的紛爭。然而，現(xiàn)實(shí)的情況卻并不那么樂觀。我國2013年修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條對(duì)1993年舊法第2條的內(nèi)容一字未動(dòng)地進(jìn)行了“抄襲”，即將消費(fèi)者解釋為因生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的當(dāng)事人。如果消費(fèi)者包容了金融消費(fèi)者，那么《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的一般性與普適性的規(guī)定就可以自然而然地彌補(bǔ)金融單行法律的足，從而弱化無法可依的現(xiàn)象。然而，不遂人愿的是，當(dāng)金融關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)需要法律分切時(shí)，“因生活需要”卻成了金融消費(fèi)者識(shí)別時(shí)難以跨越的法律障礙。在法律自身不確定而發(fā)生金融訴爭時(shí)，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)界限的明確就只能系于法官的職業(yè)良知與法律修為，而這又無疑使得金融消費(fèi)者在維權(quán)時(shí)事先不得不面臨一個(gè)在概念上“是或不是”的不確定風(fēng)險(xiǎn)。新消法第二次修訂的背景是2008年金融危機(jī)之后，在道理上，當(dāng)金融消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)甚囂塵上之時(shí)，這股理論堅(jiān)實(shí)的強(qiáng)大風(fēng)潮理應(yīng)對(duì)立法者產(chǎn)生一種影響，但令人遺憾的是，新法對(duì)舊法第2條內(nèi)容的“照單全收”不僅沒有打開前期相持不下的“知假買假者”是否為消費(fèi)者的死結(jié)，而且在經(jīng)濟(jì)日益金融化與金融安全、金融消費(fèi)者的消費(fèi)心理密切相關(guān)的今天，頑固不化的守舊成為解決問題的障礙。法律是公共選擇及對(duì)事前經(jīng)驗(yàn)事后總結(jié)的結(jié)果，而在經(jīng)濟(jì)與法律互為犄角時(shí)，認(rèn)準(zhǔn)市場發(fā)展的規(guī)律是立法者的天職所在，而在這一點(diǎn)上，我們卻表現(xiàn)得有些無為、輕漫與率性。

其二是制度的短視與不規(guī)范。為了追求一種穩(wěn)定、公正的秩序，法律從來不是因人而設(shè)，而具有普遍的適用性。同時(shí)，為了防止法律的朝令夕改與保證法律的嚴(yán)肅性，在本質(zhì)上，法律也必將講究措辭、邏輯、條理與嚴(yán)謹(jǐn)，也必將與隨性、散漫、短視、沽名釣譽(yù)等為敵。激進(jìn)主義者羅伯斯庇爾曾言:“我們制定法律，不是為了一時(shí)之需，而是為了百年大計(jì)?！保?］P65如果以此類嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)來考察我國金融消費(fèi)者爭端解決機(jī)制的法律建設(shè)，則不難感覺到，我國在此方面的制度建設(shè)多為一種應(yīng)急之策，嚴(yán)重欠缺金融法治所必須的長遠(yuǎn)規(guī)劃。在規(guī)范體系的構(gòu)成上，以保護(hù)金融消費(fèi)者為已任的爭端解決機(jī)制呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的“家法”特點(diǎn)，即中國銀證會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)為各自轄下的金融業(yè)“量體裁衣”，從而導(dǎo)致法律創(chuàng)制位階權(quán)威性的缺失。而且，大量的規(guī)范文件表現(xiàn)為“通知”、“意見”、“暫行”，此類文件在結(jié)構(gòu)上、措辭上亦極其缺乏規(guī)范性，這在某種程度上也折射了在金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)上，立法者過于功利，重一時(shí)之需而輕長久之計(jì)，重形式而輕實(shí)體，重表演而輕實(shí)干。金融消費(fèi)者與金融長治久安是金融安全問題的兩個(gè)方面，這一定論的形成，是人類從一次次的金融危機(jī)中吃塹長智的結(jié)果。如果作為問題修正的法律革命并不能恰如其分地迎合金融規(guī)律的本性要求，那么下一次金融危機(jī)也必將不遠(yuǎn)。在我國金融業(yè)的現(xiàn)代化中，金融法治本身已并不是什么問題，如果在具體的制度建設(shè)與實(shí)踐中，這個(gè)并不是什么問題的問題被立法者的漫不經(jīng)心、過度實(shí)用與目光短淺等而問題化，金融供求的斷層也必將使得我國金融業(yè)裹足難前。

其三是存在監(jiān)管者既當(dāng)裁判員，又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員的角色混同。角色混同與包括金融消費(fèi)者爭端解決在內(nèi)的金融制度建設(shè)滯后之間存在著密不可分的因果關(guān)系。在我國，金融業(yè)的寡頭壟斷是一個(gè)已司空見慣而嚴(yán)重審美疲勞的問題。這種壟斷表現(xiàn)出以下特點(diǎn):“國家所有制的壟斷、行政性壟斷、行業(yè)集中度與報(bào)酬率非正相關(guān)?！保?］P173壟斷對(duì)應(yīng)的是高額的利潤，而這種利潤最后在成本上由消費(fèi)者埋單。對(duì)于壟斷之害，波斯納曾言:“壟斷的作用就是使某些消費(fèi)者通過轉(zhuǎn)向比壟斷物品花費(fèi)更多社會(huì)成本才能生產(chǎn)的物品而消費(fèi)滿足其要求。其增加的成本對(duì)社會(huì)而言是一種浪費(fèi)?！保?］P362高度壟斷不僅加劇了金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)博弈中實(shí)力的不對(duì)等，而且也加深了后者對(duì)前者利益的侵害，如雙方協(xié)商空間的狹窄、消費(fèi)者自治權(quán)的形同虛設(shè)、格式協(xié)議中的霸王條款等。在國有產(chǎn)權(quán)虛置而不明晰的情況下，在利益歸屬上，監(jiān)管者與被監(jiān)管者實(shí)為一個(gè)左口袋與右口袋的關(guān)系。在邏輯上，通過爭端解決機(jī)制等方式強(qiáng)化金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)實(shí)為減少監(jiān)管者與被監(jiān)管者共同體的利益，而對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行“多此一舉”的補(bǔ)貼。如果不能較好地在法律上理順兩者之間的利益連帶關(guān)系，那么要求監(jiān)管者對(duì)自己進(jìn)行法律革命，于制度的發(fā)展而言，也只能是一種唯理論上的紙上談兵。

(二)微觀上的反思——繡花枕式的機(jī)制

對(duì)于一種可欲的社會(huì)秩序構(gòu)建而言，法律必須具有效果，沒有效果的法律是毫無意義的。在金融消費(fèi)者保護(hù)舉足輕重的共識(shí)下，我國已構(gòu)筑了傳統(tǒng)加現(xiàn)代的金融爭端解決機(jī)制。然而，如果在金融治理與秩序維護(hù)中，此類目標(biāo)明確的機(jī)制并不能如期地釋放出其光彩，同時(shí)亦不能在國際化視野下，提升中國金融業(yè)的效率，那么在真正的制度再造中，我們就必須進(jìn)行深刻地反省。對(duì)此，作如下靶向性的分析。

其一是規(guī)則的執(zhí)行力差?！耙粋€(gè)沒有判斷和評(píng)價(jià)的法律既不是實(shí)踐的，也不是現(xiàn)實(shí)的?！保?］P8-9規(guī)則的效果力是評(píng)價(jià)法治與否及程度的重要標(biāo)桿。雖然圍繞金融消費(fèi)者爭端解決，我國已配置了諸多規(guī)則與機(jī)制，但是在總體上，我國的規(guī)則效果差強(qiáng)人意。如“為了防止保險(xiǎn)市場上誤導(dǎo)銷售問題的出現(xiàn)，保監(jiān)會(huì)自2000年以來發(fā)布了大量行政規(guī)章和規(guī)范性文件。然而，國內(nèi)保險(xiǎn)銷售人員的不實(shí)告知、意外勸誘、承諾額外利益等違規(guī)行為仍然是監(jiān)管重點(diǎn)?！保?］P165之所以出現(xiàn)這種有法難依與違法難究的結(jié)果，其既有傳統(tǒng)的社會(huì)公眾普遍缺失契約精神方面的原因，也有規(guī)則短板存在令人詬病的原因，如雖然基于對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視，我國已構(gòu)建了相關(guān)的處理機(jī)制，但是在具體的操作中，處理者又不得不面臨一個(gè)“巧婦難為無米之炊”的難題，因?yàn)榻鹑谝?guī)范中往往缺乏對(duì)金融消費(fèi)者的界定及其權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定，實(shí)體規(guī)則的失語無疑會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者應(yīng)有權(quán)益保護(hù)的落空，以及權(quán)益保護(hù)空間的被擠壓。

其二是投訴模式所衍生的吃力不討好問題。在爭端解決機(jī)制中，我國歷來非常重視矛盾的金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部消化。不可否認(rèn)，投訴具有便捷、靈活、非公開等特點(diǎn)。然而，必須面對(duì)的非議是，無論金融機(jī)構(gòu)如何強(qiáng)調(diào)投訴的功能及如何重視消費(fèi)者的保護(hù)，其都不能從根本上消除人們對(duì)這種處置模式正義性的疑慮，因?yàn)樵谙M(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)實(shí)力懸殊的較量下，當(dāng)事的金融機(jī)構(gòu)能否秉公處理是一個(gè)令人惦記的問題。而且，在力量內(nèi)部對(duì)比失衡之下，金融機(jī)構(gòu)的接訪部門能否力排眾議將投訴落到實(shí)處也充滿著變數(shù)。時(shí)下，在業(yè)務(wù)嚴(yán)重同質(zhì)化而“僧多粥少”的市場格局下，為了樹立良好的市場形象，各金融機(jī)構(gòu)多將投訴與員工、及所在部門的績效考核相掛鉤。這一動(dòng)機(jī)良好的制度卻反過來會(huì)誘導(dǎo)無良的金融消費(fèi)者對(duì)涉事的二級(jí)機(jī)構(gòu)進(jìn)行綁架。在不講原則而過度遷就消費(fèi)者的情況下，這實(shí)質(zhì)上也揭開了金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部投訴機(jī)制問題與缺陷的面紗。

其三是金融民事法庭的噱頭性。在制度與現(xiàn)實(shí)發(fā)生激烈碰撞時(shí)，人們?yōu)榻鹑诜ㄍッ枥L出了一幅幅制度可以勝利“突圍”的藍(lán)圖。然而，評(píng)價(jià)素來是辯證的，如果我們對(duì)事物的評(píng)價(jià)采取的是一種“顧頭而不顧腚”的“駝鳥”法，那么其結(jié)論要么是以偏概全，要么就是自欺欺人。實(shí)質(zhì)上，在各種著述中一邊倒性的對(duì)金融法庭的美好預(yù)期本來就是一種短視與不自知?！坝衅浞ㄕ?，尤貴有其人”的見解說明，一種好的制度在問題解決上能否美夢(mèng)成真并非孤立存在的，其必須依存于人與制度、環(huán)境的結(jié)合之中。如果新制度的大前提、大環(huán)境并沒有得到實(shí)質(zhì)性的改良或升級(jí)，那么一切美好的期盼很有可能就是一種不切實(shí)際的幻象?！皩I(yè)性”與“獨(dú)立性”是金融法庭切入正當(dāng)性的兩大招牌，可問題是在實(shí)踐中，如何確保專業(yè)與獨(dú)立呢?在金融與法律隔行如隔山的現(xiàn)實(shí)下，我國法院內(nèi)部案件審理的專業(yè)化分工能在多大程度上得到當(dāng)前司法體制的配合與支撐亦充滿著玄機(jī)。

“中國的法院并不是一個(gè)由平等法官們組成的機(jī)構(gòu)，而是一個(gè)典型的基于金字塔式層級(jí)而構(gòu)建的單位?！保?］P88-91在實(shí)際的運(yùn)作中，審判職能與法院系統(tǒng)內(nèi)部的行政管理職能實(shí)際呈現(xiàn)出膠合狀態(tài)，甚至表現(xiàn)為行政主導(dǎo)司法的中國特色。而且，專業(yè)性的不能也擴(kuò)大了金融法庭通往正義與獨(dú)立之路的風(fēng)險(xiǎn)與成本。金融專業(yè)是服務(wù)于法律正義的，為了突破術(shù)業(yè)有專攻的瓶頸，有些法院引進(jìn)了金融專家型人民陪審員，但是由此就衍生出以下兩個(gè)問題:一是法官獨(dú)立審判權(quán)旁落，而出現(xiàn)法律外行主導(dǎo)內(nèi)行的局面;二是獨(dú)立性的喪失。金融專家多活躍于金融機(jī)構(gòu)，在爭端處置中，其究竟是代表金融業(yè)的利益，還是代表法律應(yīng)有的正義，這都是未知的問題。

其四是金融行業(yè)協(xié)會(huì)的軟弱無力。金融治理是一項(xiàng)系統(tǒng)性的工程，雖然由政府主導(dǎo)的治理模式在權(quán)威、強(qiáng)力下，具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)，但是在利益與矛盾越來越復(fù)雜化的今天，政府管控也并非萬能的，有時(shí)也表現(xiàn)得有些力不從心。在系統(tǒng)構(gòu)建中，無論是在上傳下達(dá)中，還是在解決行業(yè)成員與消費(fèi)者等之間的爭議中，行業(yè)協(xié)會(huì)日益扮演著一個(gè)管理者與和事佬的角色。必須承認(rèn)的是，我國金融行業(yè)協(xié)會(huì)的章程無不以信誓旦旦的措辭來標(biāo)明其消費(fèi)者保護(hù)的職責(zé)，如《中國銀行協(xié)會(huì)章程》即載有誠實(shí)信用原則、客戶至上原則、公平公正原則，并內(nèi)設(shè)了消費(fèi)者保護(hù)委員會(huì)。然而，行業(yè)協(xié)會(huì)與所在成員之間存在的間接代理關(guān)系、協(xié)會(huì)公信力的不足、制約力量的缺乏等導(dǎo)致金融行業(yè)協(xié)會(huì)在爭議處置中難以履行其預(yù)設(shè)的職能，而只能扮演投訴傳遞、撮合與上報(bào)的居間角色。

其五是信訪的逆法治性。作為一種古老的傳統(tǒng)，在理論上，信訪能夠形成一種“官納言于民、民訴言于官”的溝通機(jī)制。由于歷史是一張無接縫的網(wǎng)，這種“聽下言納于上，受上方宣于下”的信訪模式在我國金融爭端解決中得到廣泛的應(yīng)用，對(duì)此，“一行三會(huì)”亦以正式文件的方式設(shè)定了相關(guān)制度。根據(jù)存在即合理的觀點(diǎn)，對(duì)信訪的繼受自有其存在的理由。然而，也必須直面的是，在金融法治的理念下，過于推崇與強(qiáng)調(diào)爭端解決的信訪化也將使我國金融業(yè)的發(fā)展不得不面臨一種政策化而法律邊緣化的風(fēng)險(xiǎn)。而且，更令人憂慮的是，在監(jiān)管者過于青睞信訪而輕依法辦事的情況下，信訪的制度性風(fēng)險(xiǎn)也可能加劇金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間的不信任、對(duì)立與緊張。時(shí)下，信訪存在以下制度性缺陷:“一是信訪體制不順，機(jī)制龐雜，缺乏整體系統(tǒng)性，導(dǎo)致各種問題和矛盾焦點(diǎn)向中央聚集，在客觀上造成中央權(quán)威的流失。二是信訪功能錯(cuò)位，責(zé)重權(quán)輕，人治色彩濃厚，消解了國家司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，從體制上動(dòng)搖了現(xiàn)代國家治理的基礎(chǔ)。三是信訪程序缺失，立案不規(guī)范，終結(jié)機(jī)制不完善?！保?0］P26-28雖然我國金融監(jiān)管者依職責(zé)分工確立了金融消費(fèi)者爭議信訪的結(jié)構(gòu)性處置機(jī)制，但無法回避的是，這種以政治主導(dǎo)法律的模式并不屬于嚴(yán)格意義上的金融治理范疇。如果本著認(rèn)識(shí)真理的客觀態(tài)度，我國金融業(yè)的發(fā)展必須走一條金融法治的路線，那么消費(fèi)者爭端解決的法律化就是一種必然的選擇。

其六是金融仲裁的唯美性。在學(xué)者的著述中，金融仲裁被描畫為我國金融消費(fèi)者爭議解決機(jī)制中的亮點(diǎn)。實(shí)際上，這一機(jī)制還尚處于發(fā)展中的探索階段，故而對(duì)其實(shí)際作用，我們也不能夸大其辭。公正地看，金融仲裁發(fā)展仍面臨諸多瓶頸，這既表現(xiàn)為作為基礎(chǔ)制度的我國《仲裁法》的不足，如仲裁行政干預(yù)沒有從根本上得到消除、當(dāng)事人意思自治權(quán)未得到充分體現(xiàn)、仲裁司法監(jiān)督制度設(shè)計(jì)欠合理及仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁組織之間職責(zé)厘定的不合理與不科學(xué)等。同時(shí)，又表現(xiàn)為金融仲裁自身存在的問題，如金融仲裁機(jī)制與一般商事仲裁機(jī)制的趨同、仲裁費(fèi)用的高昂、裁決期限可能的人為延期及司法監(jiān)管救濟(jì)的風(fēng)險(xiǎn)等。在我國，司法公信力差是一個(gè)不爭的事實(shí)，傳統(tǒng)禮文化的浸染在民眾腦海中所留沉的“打官司即打關(guān)系”的潛意識(shí)也必然會(huì)在金融仲裁中陰魂難散，而且官本位文化下仲裁機(jī)構(gòu)的不中立也會(huì)增加當(dāng)事人的維權(quán)成本，如此種種的不足都將直接影響到社會(huì)公眾對(duì)金融仲裁的認(rèn)可度與接受度，從而使其成為一種中看不中用的機(jī)制。

三、計(jì)將安出——機(jī)制創(chuàng)新的思考

在經(jīng)濟(jì)日益受金融主宰的時(shí)代，金融究竟應(yīng)該如何治理?這是一個(gè)必須認(rèn)真對(duì)待的問題。鑒于金融健康與安全的程度受制于金融市場中的供求矛盾，因此無須過于爭辯的是，金融消費(fèi)者爭端解決機(jī)制亦應(yīng)屬于宏觀審慎監(jiān)管理念下的制度設(shè)計(jì)問題?！爸卫硪馕吨_知自己走向何方，并且相信自己的方向，至少是讓他人相信這個(gè)方向?！保?1］P3然而，我們的機(jī)制在整體上仍徘徊于法律之門外，在意識(shí)上，我們?nèi)早娗橛谟玫赖陆袒⒎蓡栴}政治化、息訟或不訟或少訟的方式來平息金融機(jī)構(gòu)與其消費(fèi)者之間的爭端。經(jīng)濟(jì)發(fā)展必須走一條制度化的路線，這是人們?cè)谀サZ之后所悟出的真理。誠如是，依法治市亦是中國金融業(yè)發(fā)展的方向所在，而這也是我國金融消費(fèi)者爭端解決機(jī)制系統(tǒng)改良的基本命題。

(一)金融消費(fèi)者概念的法定回歸——爭端機(jī)制創(chuàng)新的起點(diǎn)

常識(shí)往往不在思而行的范疇，一個(gè)奇怪的現(xiàn)象是，人類思想的進(jìn)步，都是在突破常識(shí)中完成的。從人們對(duì)金融消費(fèi)者的使用頻率及監(jiān)管者先入為主地使用金融消費(fèi)者對(duì)新設(shè)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行命名等來判斷，金融消費(fèi)者應(yīng)該是一個(gè)已獲得了某種精神權(quán)威而不可動(dòng)搖的常識(shí)性概念。然而，在爭議發(fā)生時(shí)，什么是金融消費(fèi)者——這是處置者在識(shí)別是非及進(jìn)行利益分切時(shí)思考問題的邏輯起點(diǎn)。權(quán)利依附于主體，若主體概念缺位或不明確或模糊不清，那么主體權(quán)益的保護(hù)也必被虛置、權(quán)利與義務(wù)的邊界必將無從劃定。為了追求公正，成文法的國家注重照法宣科，對(duì)此，孟德斯鳩的見解是:“一個(gè)民族的法官，只不過是宣布法律之語詞的喉舌，是無生命的人，他們既不能變動(dòng)法律的效力也不能修正其嚴(yán)格性。”［12］P76由此可見，在法官被嚴(yán)禁造法的情況下，若現(xiàn)行的法律并沒有金融消費(fèi)者這一表述，或者說，即使存在這一說法，但是并無明確釋義，則無論學(xué)界如何高調(diào)宣揚(yáng)金融消費(fèi)者保護(hù)的重要性，及無論監(jiān)管者如何重視，金融消費(fèi)者保護(hù)都只能是水月鏡花。概念事關(guān)權(quán)利、邊界與立法意圖，沒有概念，人的行為就缺乏正確的指引，法意亦會(huì)落空。在本質(zhì)上，“概念永遠(yuǎn)先于理解，而當(dāng)概念模糊時(shí)，理解也就不確定了。在沒有概念的時(shí)候，必然也就沒有理解?！保?3］P189因此，我國金融消費(fèi)者爭端解決機(jī)制的改良就必須，也只能從什么是金融消費(fèi)者這一常識(shí)性的問題入手，也只有如此，在爭端解決中，執(zhí)法者、司法者、消費(fèi)者等才能知道維權(quán)之路意欲何為。

金融技術(shù)化的時(shí)代，金融產(chǎn)品與服務(wù)種類繁多，無論是對(duì)于監(jiān)管者，還是對(duì)金融機(jī)構(gòu)等而言，界定金融消費(fèi)者都具有重要的法律意義。如果概念的邊界過于寬泛，如將所有情形都納入消費(fèi)者的范疇，義務(wù)的無界又勢(shì)必會(huì)限制與扼殺金融業(yè)的發(fā)展;如果過于狹窄，則又達(dá)不到規(guī)范與保護(hù)的目的。因此，理性、務(wù)實(shí)的折中與平衡是金融消費(fèi)者概念明確中的基本原則。在這一點(diǎn)上，英國所采取的“金融消費(fèi)者→金融產(chǎn)品/服務(wù)→金融工具”層層剝離法是值得借鑒的。其2012年的《金融服務(wù)法》即規(guī)定金融消費(fèi)者指具有以下情形之一者:使用、或曾經(jīng)使用或可能使用受監(jiān)管機(jī)構(gòu)的金融服務(wù);對(duì)受監(jiān)管機(jī)構(gòu)的金融服務(wù)擁有相關(guān)權(quán)益;已經(jīng)或可能對(duì)金融工具進(jìn)行投資;對(duì)投資的金融工具擁有相關(guān)權(quán)利。其中，根據(jù)《金融服務(wù)與市場法》的規(guī)定，受監(jiān)管的金融服務(wù)包括:受監(jiān)管機(jī)構(gòu)在業(yè)務(wù)過程中所提供的服務(wù);在辦理吸收存款業(yè)務(wù)過程中所提供的服務(wù);在向他人發(fā)出投資邀請(qǐng)過程中所提供的服務(wù);指定代理人所提供的服務(wù);信貸機(jī)構(gòu)或投資公司所提供的輔助性服務(wù);支付服務(wù)機(jī)構(gòu)提供的支付服務(wù);發(fā)起人向證券發(fā)行人所提供的服務(wù);電子貨幣發(fā)行商在貨幣發(fā)行中提供的服務(wù);信息提供機(jī)構(gòu)向金融工具發(fā)行人提供的服務(wù)。此外，金融工具則被限定于可轉(zhuǎn)讓證券，集合投資計(jì)劃，貨幣市場工具，衍生類信用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移工具、與貨幣、利率、證券或商品有關(guān)的期貨、期權(quán)、掉期、遠(yuǎn)期協(xié)議或其它衍生合約，及金融差價(jià)合約等。

金融消費(fèi)者及其權(quán)益保護(hù)在金融發(fā)達(dá)國家并非什么新鮮的話題，一直是其金融立法中的一個(gè)必備環(huán)節(jié)。只不過考慮到金融機(jī)構(gòu)管理者的貪婪、對(duì)處于弱勢(shì)地位的金融消費(fèi)者過度掠奪與系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)之間存在緊密關(guān)聯(lián)，在后危機(jī)時(shí)代的法律創(chuàng)新中，主流的金融發(fā)達(dá)國家無不在原來的基礎(chǔ)上采取重典的方式加大了對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)范圍，而這也是英美在概括之外，還列舉詳細(xì)清單的原因所在。這一做法無疑是對(duì)金融消費(fèi)者爭端解決的有力支持。然而，問題是，我國該如何選擇呢?古語曰:亂世須用重典。雖然在市場化的理念下，我國金融業(yè)已獲得了一定的發(fā)展，但是這種“業(yè)績”的取得更多地是依存于制度與政策的紅利，而并非市場優(yōu)勝劣汰的結(jié)果。時(shí)下，金融同業(yè)機(jī)構(gòu)之間的業(yè)務(wù)嚴(yán)重同質(zhì)化、市場的高度集中、創(chuàng)新不足、金融資源配置效率低下等積弊無不與對(duì)市場的“上帝”消費(fèi)者權(quán)益的輕待、漠視等存在千絲萬縷的關(guān)系。金融發(fā)展自有其內(nèi)在的規(guī)律，借鑒或移植它國較成功的經(jīng)驗(yàn)無疑能極大地節(jié)約改良的成本。由彼由此地思考，英美對(duì)金融消費(fèi)者從嚴(yán)規(guī)范的理念、概括與列舉的方法是值得仿效的。

(二)綜合性金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制的設(shè)立——發(fā)展方向所在

金融消費(fèi)者為一個(gè)涵蓋了全部金融行業(yè)的概念，其綜合性必然會(huì)對(duì)分而治的分業(yè)經(jīng)營體制提出統(tǒng)一性的變革要求。出于形勢(shì)所迫，我國“三會(huì)一行”都內(nèi)設(shè)了相應(yīng)的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)，但是這種機(jī)構(gòu)“割據(jù)”不僅與金融消費(fèi)者“合”的內(nèi)含相差甚遠(yuǎn)，而且更關(guān)鍵的是，在金融產(chǎn)品與服務(wù)日漸表現(xiàn)出“你我交融”特點(diǎn)的情況下，如果固守業(yè)務(wù)的邊界，則可能在發(fā)生爭議時(shí)，出于多一事不如少事的盤算，監(jiān)管者之間相互“踢皮球”，從而增加維權(quán)成本，并讓消費(fèi)者對(duì)“討一個(gè)說法”望而卻步。因此，金融自由化下，對(duì)零散的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)攝是金融業(yè)發(fā)展史中的必然，后危機(jī)時(shí)代的金融消費(fèi)者保護(hù)制度的調(diào)整也對(duì)此作出了肯定的回應(yīng)。

正式的國家金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)的設(shè)立或創(chuàng)新不僅意味著專業(yè)、公共產(chǎn)品、責(zé)任，對(duì)于民眾而言，其更意味著態(tài)度、權(quán)威與公信力。也正是出于這一評(píng)價(jià)，在前危機(jī)時(shí)代，金融發(fā)達(dá)國家多配設(shè)了官方的金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，但是在危機(jī)后的反思中，這些國家又雷厲風(fēng)行地對(duì)原有的機(jī)構(gòu)進(jìn)行了改造，其核心目標(biāo)是切實(shí)拓寬對(duì)金融消費(fèi)者的解釋，強(qiáng)化金融機(jī)構(gòu)的責(zé)任，提高爭端解決的效率，從而通過國家權(quán)力干預(yù)的方式改變金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)博弈的不平衡。如英國在對(duì)FSA進(jìn)行拆分的基礎(chǔ)上成立的金融行為局就被賦予了三大目標(biāo)，即“確保英國金融市場良好運(yùn)行、消費(fèi)者保護(hù)、健全性與競爭性目標(biāo)”［14］P99-107。美國則對(duì)原有的機(jī)構(gòu)進(jìn)行整合而新設(shè)了消費(fèi)者金融保護(hù)局，職能包括開展金融教育項(xiàng)目，收集、調(diào)查消費(fèi)者投訴與反饋，制訂或修改消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則，監(jiān)督消費(fèi)者保護(hù)合規(guī)情況等?！胺志帽睾稀笔墙鹑跇I(yè)發(fā)展的內(nèi)在要求，而金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)本就是因市場需求的產(chǎn)物，或者說是市場決定了我們需要什么樣的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，而不是相反。凡舉事必循法而動(dòng)，變法者應(yīng)因時(shí)而化。在認(rèn)識(shí)無歧義下，我國應(yīng)順應(yīng)時(shí)勢(shì)地對(duì)時(shí)下雜亂的金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行“化零為整”，成立統(tǒng)一的金融消費(fèi)者保護(hù)局。

(三)金融ADR思維①——申訴專員制度

相對(duì)于傳統(tǒng)的爭端機(jī)制而言，金融申訴專員(FOS)制度具有以下優(yōu)點(diǎn):涉案范圍廣泛，能為消費(fèi)者提供全面的保護(hù);爭端處置程序透明、靈活、方便、快捷;能一裁終局，具有法律約束力，且能充分體現(xiàn)公正與效率。也正因?yàn)槿绱?，該制度在世界范圍?nèi)受到大力追棒。在我國金融消費(fèi)者保護(hù)基本上被虛置的情況下，無論是從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，還是從激勵(lì)金融機(jī)構(gòu)化壓力為動(dòng)力的角度出發(fā)，借鑒域外的經(jīng)驗(yàn)植入金融申訴專員制度不失為一種不錯(cuò)的選擇，但問題是，在我國現(xiàn)行的金融體制下，如何因地制宜地將該制度本土化，以盡可能地弱化與消除理念、制度因水土不服而產(chǎn)生的“排異現(xiàn)象”是決策者所必須深思熟慮的問題。在該制度的中國化中，以下幾點(diǎn)是不得不引起重視的。

其一是機(jī)構(gòu)如何設(shè)立。對(duì)此，學(xué)者們的觀點(diǎn)并不一致，如有的建議在相應(yīng)的政府機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)，作為一個(gè)處理金融消費(fèi)者申訴的二級(jí)機(jī)構(gòu)，其理由是“如果將金融申請(qǐng)專員制度設(shè)在政府機(jī)構(gòu)的內(nèi)部，那么基于行政主管機(jī)關(guān)的權(quán)限，在法律規(guī)則和原則尚未定型的條件下能夠?qū)で笊鐣?huì)公共利益以及各方當(dāng)事人或群體利益之間的平衡，保證金融市場秩序的穩(wěn)定和健康發(fā)展。”［15］P260有的建議將其設(shè)置于各金融行業(yè)的協(xié)會(huì)中［16］P47-51。另還有建議將該機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)于消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)中。雖然基于側(cè)重點(diǎn)的不同，這些建議都具有各自的說詞，但是都值得仔細(xì)商榷。我國是一個(gè)具有悠久歷史的人治國家，官為民做主的意識(shí)與觀念依然根深蒂固，而這一現(xiàn)狀也直接決定了我國金融法律的創(chuàng)新與變革素來是自上而下，而非自下而上的。如果在金融消費(fèi)者爭議解決中，我們的真實(shí)意圖是在追求公平與效率，那么創(chuàng)建一個(gè)具有高度權(quán)威的機(jī)構(gòu)就是一個(gè)最佳選項(xiàng)，如此不僅能擺脫金融行業(yè)協(xié)會(huì)“稀泥難扶上墻”的尷尬，而且也能避免再次遭受消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)“不官不民”下心有余而力不足的難堪。

其二是受案范圍問題。這是一個(gè)權(quán)限問題，如果金融申訴專員機(jī)構(gòu)的受案權(quán)限太窄，則一方面難以對(duì)金融機(jī)構(gòu)形成強(qiáng)勢(shì)的約束力，另一方面也難以對(duì)金融消費(fèi)者提供全方位的服務(wù)?；谶@一點(diǎn)，有必要結(jié)合金融消費(fèi)者的界定對(duì)受案權(quán)限盡可能采取擴(kuò)大性的解釋，如規(guī)定只要是與金融產(chǎn)品銷售或服務(wù)提供直接或間接相關(guān)的投訴，在金融消費(fèi)者投訴的情況下，專員機(jī)構(gòu)都有權(quán)立案處理。如“英國FOS可受理的爭議范圍上基本上涵蓋了整個(gè)銀行、保險(xiǎn)、投資業(yè)務(wù)的各項(xiàng)金融服務(wù)，包括銀行、證券、保險(xiǎn)、養(yǎng)老金、儲(chǔ)蓄和投資、信用卡和預(yù)付卡、分期付款和典當(dāng)、股票和股權(quán)、單位信托、債券。”［17］P168-175

其三是裁決終局與訴權(quán)的矛盾問題。金融申訴專員的裁決具有一裁終局的特點(diǎn)，若金融消費(fèi)者對(duì)該裁決不能接受，則仍可以向法院提起訴訟，而一般情況，金融機(jī)構(gòu)卻不享有該權(quán)利。由此，即產(chǎn)生了一個(gè)對(duì)涉案金融機(jī)構(gòu)的“訴權(quán)剝奪”問題。相關(guān)各國在植入FOS制度時(shí)，人們也對(duì)單方面的訴權(quán)消滅是否公正，及是否違憲展開了激烈的論辯。如果我國擬確立該制度，那么如何平衡可訴性與終局性，或者說為終局性提供一個(gè)合情合理的解釋亦是無法繞開的焦點(diǎn)問題。實(shí)際上，為裁決的一錘定音并非難事，這只是一個(gè)觀念認(rèn)識(shí)與轉(zhuǎn)變的問題。FOS制度設(shè)立的基礎(chǔ)在于公平與效率，而公平則源于金融消費(fèi)者的實(shí)力不對(duì)稱，效率則體現(xiàn)于裁決的終局性。法律是個(gè)動(dòng)態(tài)的價(jià)值判斷與取舍問題，“訴權(quán)剝奪”的正當(dāng)性只有置于金融市場這個(gè)大環(huán)境中進(jìn)行評(píng)價(jià)，才具有其合理性?！霸谥贫仍O(shè)計(jì)時(shí)絕不應(yīng)將訴權(quán)保護(hù)的對(duì)象與價(jià)值全盤予以抽象化、一般化、同視化和絕對(duì)化，就金融機(jī)構(gòu)的訴權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵和強(qiáng)度而言，在面對(duì)金融消費(fèi)者的脈絡(luò)時(shí)，不應(yīng)在憲法層面強(qiáng)制要求必須絕對(duì)同等視之?！保?8］P96是故，對(duì)此有必要做合憲性的推定。

四、余論

在消費(fèi)一詞的構(gòu)造上，“消”即“消耗”，“費(fèi)”即“浪費(fèi)”，這一語義也直接決定了消費(fèi)語義的負(fù)面性，及所具有的深刻文化背景?！叭祟愖罨镜膶?shí)踐形式是生產(chǎn)，所以生產(chǎn)是社會(huì)之基礎(chǔ)、歷史的起點(diǎn)?！保?9］P165-169然而，斗換星移，隨著科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，在經(jīng)濟(jì)制度化發(fā)展的軌跡中，有一個(gè)順序問題是必須一清二楚的，那就是究竟是生產(chǎn)決定消費(fèi)，還是消費(fèi)決定生產(chǎn)。在規(guī)?；I(yè)生產(chǎn)技術(shù)日趨成熟的今天，人類所經(jīng)歷的一次次相對(duì)過剩的經(jīng)濟(jì)危機(jī)所揭示的真理是:生產(chǎn)已不再是經(jīng)濟(jì)增長的瓶頸，消費(fèi)才是瓶頸。對(duì)此，凱恩斯經(jīng)濟(jì)學(xué)的精髓是，有效需求決定社會(huì)收入與就業(yè)水平，而有效需求不足與失業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)的一種社會(huì)常態(tài)，因而需要國家干預(yù)，以提高有效需求。在消費(fèi)總量相對(duì)恒定下，層出不窮的金融創(chuàng)新必然會(huì)制造與加劇金融產(chǎn)品或服務(wù)供給與需求之間的緊張，從而產(chǎn)生投入過剩問題。從這一角度推斷，金融危機(jī)就是金融市場中供給飽和而需求不足的結(jié)果。同時(shí)，法律的定紛止?fàn)幰矝Q定了金融市場的規(guī)范、有序與效率亦與爭端解決機(jī)制的有無及完善程度密切相聯(lián)，因?yàn)椤胺梢?guī)則的首要目標(biāo)，是使社會(huì)中各個(gè)成員的人身和財(cái)產(chǎn)得到保障，使他們的精力不必因操心自我保護(hù)而消耗殆盡。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，法律規(guī)則中必須包括和平解決糾紛的手段，不論糾紛是產(chǎn)生于個(gè)人與社會(huì)之間，還是個(gè)人與個(gè)人之間?！保?0］P41由此可見，金融安全的維護(hù)與鞏固中，問題的切入點(diǎn)是金融消費(fèi)，而不是金融產(chǎn)品與服務(wù)的創(chuàng)新。這實(shí)質(zhì)上等于表明，在整個(gè)金融法的設(shè)計(jì)理念中，金融消費(fèi)者問題并非一個(gè)孤立的無關(guān)痛癢的問題，而是一個(gè)具有軸心性的終結(jié)性問題。

法律作為一種公共產(chǎn)品，可消費(fèi)性是這種產(chǎn)品的一大特征。實(shí)質(zhì)上，在民主、法治思想下，消費(fèi)者這一概念中的消費(fèi)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了時(shí)下所研討的為生活或金融消費(fèi)的目的而購買或使用商品或接受服務(wù)這一定性，其更包含了深遠(yuǎn)的民主與法治理念，消費(fèi)不僅僅與培養(yǎng)公民觀念息息相聯(lián)，而且國家、法律等的公共產(chǎn)品性似乎表明，它還是實(shí)現(xiàn)民主的先決條件。在人類的發(fā)展中，消費(fèi)者對(duì)公眾健康與穩(wěn)定協(xié)調(diào)的商品供給要求，已極大地拓寬了消費(fèi)者參與政治活動(dòng)的目標(biāo)與自我認(rèn)知?！半S著商業(yè)要求、準(zhǔn)市場、消費(fèi)者選擇權(quán)以及其它的市場準(zhǔn)則融入國家福利制度和私有化的行業(yè)，消費(fèi)者已成為一個(gè)核心的政治議題?！保?1］P185消費(fèi)者精神的培養(yǎng)不僅益于市場競爭的規(guī)范、經(jīng)濟(jì)博弈的平衡、經(jīng)濟(jì)實(shí)務(wù)的增強(qiáng)，更難能可貴的是，它亦能提升公眾參與政治的熱情與責(zé)任感。因此，無論是從金融安全的角度，還是從民主政治的角度，消費(fèi)者法律問題都是茲事體大而不可不察的。

注釋:

①金融ADR(Alternative Dispute Resolution)，指金融爭端民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決機(jī)制的總稱，它包括調(diào)解、協(xié)商、仲裁及聯(lián)合磋商等類型。

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Criticism and Reflection on Chinese Dispute Settlement System of Financial Customer

Li Si-qi
(Law School of Hunan University，Changsha Hunan 410082)

Though Chinese dispute settlement system in the financial customer protection has formally displayed the systematic feature，and taken by attitude，it has showed the protective idea，there is still a longway to go when there lies the defects such as legal definition of financial customer，themarginalization of dispute system，emphasizing safety and despising protection．It not only concerns the development of Chinese finance，but also the financial safety and international competition from the angle of production and consumption，provision and supply，democratic policy thought embedded in customer．

financial customer;dispute settlement;innovation

DF438

A

1002—6274(2015)06—012—09

(責(zé)任編輯:黃春燕)

教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)重大課題攻關(guān)項(xiàng)目《加快發(fā)展民營金融機(jī)構(gòu)的法律保障研究》(13JZD012)的階段性成果。

黎四奇(1972-)，男，湖北咸寧人，法學(xué)博士，湖南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)榻鹑诜▽W(xué)。