文◎魏漢濤羅正力*

土地性質取決于自然屬性還是社會屬性
——兼論非法占用農用地罪*

文◎魏漢濤**羅正力***

在認定非法占用農用地罪中，所占用土地的性質是判決罪與非罪的關鍵。現(xiàn)實中農用地的認定標準有基于土地現(xiàn)狀的自然屬性標準和基于土地規(guī)劃的社會屬性標準。通過解讀非法占用農用地罪的保護法益及相關土地管理法規(guī)，非法占用農用地罪中的土地性質，應采用基于土地規(guī)劃的社會屬性標準。另外，非法占用農用地罪的入罪門檻是“數(shù)量較大”且“大量毀壞”，僅占用而沒有造成農用地大量毀壞的，不構成該罪。

土地性質 自然屬性 社會屬性

一、問題的提出

晚近以來，隨著經濟的快速發(fā)展，中國大地到處呈現(xiàn)出欣欣向榮的景象。與此同時，我國每年林地損失高達3000多萬畝，耕地每年以數(shù)百萬畝的速度銳減，我國18億畝耕地紅線正面臨著被突破的危險，有些地方因生態(tài)環(huán)境惡化而喪失人類生存的基本條件。為加強對林地的保護，《刑法修正案（二）》將非法占用耕地罪修改為非法占用農用地罪，擴大了保護范圍。然而，司法實務在處理非法占用農用地的行為中，往往出現(xiàn)誤解。

［基本案情］肖某以籌建建筑材料廠的名義與甲縣乙鎮(zhèn)丙村村委會簽訂了山坡荒地租用協(xié)議，約定將村集體辦理了林權證的荒山荒坡20余畝租給肖某作來料加工場地使用。協(xié)議約定，肖某在使用場地前必須辦理一切用地手續(xù)。協(xié)議簽訂后，肖某未辦理任何用地許可手續(xù)，便開始用機械取土、平整場地、建蓋石棉瓦空心磚房、搭建生產設備、安裝破碎機等，使場地的原始地貌徹底改變，并在場地上堆放、生產砂石料。2013年7月，肖某被甲縣森林公安機關查處。

在審理該案過程中，國土資源管理部門和林業(yè)管理部門對肖某占用土地的性質認定出現(xiàn)了分歧。國土資源管理部門根據晉寧縣森林公安局提供的GPS坐標點，對照甲縣第二次全國土地利用現(xiàn)狀圖，稱肖某占用土地范圍內的地類為裸巖石礫地，而按照國土資源部門土地現(xiàn)狀分類標準，裸巖石礫地為其它土地，不屬于農用地。林業(yè)管理部門根據省級林業(yè)長遠規(guī)劃及甲縣人民政府林地保護利用規(guī)劃，將該宗土地的用途確定為林地。

由于對該宗地塊性質的認識差異，司法工作人員對肖某行為的性質，也出現(xiàn)了兩種不同的意見：一種意見認為，肖某構成非法占用農用地罪，因為肖某非法占用土地雖然為裸巖石礫地，但根據林地保護利用規(guī)劃，該宗土地的用途為林地。肖某未經批準，擅自將規(guī)劃中的林地改為建設用地，且造成原始地貌徹底改變，所以構成非法占用農用地罪。另一種意見認為，肖某的行為不構成非法占用農用地罪。理由是，肖某占用土地長期以來就是一塊裸巖石礫地（表層主要為巖石或石礫），既不是農用地，也不是建設用地，而是其它土地，因而肖某改變的不是農用地的用途，自然不構成非法占用農用地罪。

不難發(fā)現(xiàn)，產生上述分歧的根源在于土地的性質取決于什么？如果土地的性質取決于其自然屬性，由土地現(xiàn)狀來決定，由于該宗土地的現(xiàn)狀是裸巖石礫地，按照國土資源部門土地現(xiàn)狀分類標準，該宗地塊的性質就是未利用地，不屬于農用地，肖某的行為就不構成非法占用農地罪。如果土地的性質取決于其社會屬性，由土地規(guī)劃來決定，由于林地保護利用規(guī)劃將該土地規(guī)劃為林地，該土地就屬于農用地，肖某的行為就構成非法占用農用地罪。

二、農用地的認定標準

關于何為農用地，有生物學、環(huán)境資源學標準和社會學標準。生物學、環(huán)境資源學標準著眼于土地的自然屬性，關注的是土地現(xiàn)狀。國土資源部門依據的《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T21010-2007）（中華人民共和國國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局和中國國家標準化管理委員會2007年8月10日聯(lián)合發(fā)布）及《中華人民共和國土地管理行業(yè)標準TD/T1014-2007》規(guī)定：“林地是指生長喬木、竹類、灌木的土地，及沿海生長紅樹林的土地。包括跡地，不包括居民點內部的綠化林木用地，以及鐵路、公路、征地范圍內的林木，以及河流、溝渠的護堤林。包括：有林地，是指樹木郁閉度≥0.2的喬木林地，包括紅樹林地和竹林地；灌木林地，是指灌木覆蓋度≥40%的林地；其他林地，包括疏林地（指樹木郁閉度≥0.1＜0.2的林地）、未成林地、跡地、苗圃等林地?！备鶕飳W、環(huán)境資源學標準，郁閉度＜0.1土地不得認定為林地。國家有關技術法規(guī)也是從生物學、環(huán)境資源學角度界定農用地的。

社會學標準著眼于土地的社會屬性，關注的是土地規(guī)劃。林業(yè)管理部門依據的《中華人民共和國森林法實施條例》第2條第4款將林地規(guī)定為：“林地，包括郁閉度0.2以上的喬木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐跡地、火燒跡地、未成林造林地、苗圃地和縣級以上人民政府規(guī)劃的宜林地?！焙苊黠@，該條例既從生物學、環(huán)境資源學角度界定了林地，又從社會學標準將縣級以上人民政府規(guī)劃的宜林地（宜林荒山荒地）界定為林地。

我國《土地管理法》第4條規(guī)定：“國家實行土地用途管理制制度。國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地……使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。”《土地管理法實施條例》第10條規(guī)定：“縣級和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃應當根據需要，劃定基本農田保護區(qū)、土地開墾區(qū)、建設用地區(qū)和禁止開墾區(qū)等?！边@些規(guī)定告訴我們，除根據土地的自然屬性界定土地的屬性之外，國家還可以根據社會發(fā)展需要，對土地的性質進行規(guī)劃，這就是土地性質的社會標準。正因為如此，政府可以將自然屬性為未利用的裸巖石礫地，根據社會發(fā)展需要規(guī)劃為宜林地用于植樹造林，以培育森林、發(fā)展林業(yè)。當然，政府在規(guī)劃土地的用途時應考慮土地的自然屬性。

三、認定土地用途的依據

（一）非法占用農用地的保護法益

當對法條含義的解釋存在分歧時，必須結合犯罪的保護法益進行解釋。關于非法占用農用地罪的保護法益，理論基本上都將非法占用農用地的客體（保護法益）界定為國家土地管理制度。［1］的確如此，設置非法占用農用地罪的目的是要保護國家土地管理制度，將該罪的法益視為國家土地管理制度也沒錯。然而，國家土地管理制度很多，非法占用農用地罪不可能保護所有土地管理制度。更重要的是，法益具有解釋機能，可以將其作為犯罪構成要件解釋的依據。如果將非法占用農用地罪的保護法益確定為國家土地管理制度，由于國家土地管理制度過于寬泛，很難將其用于解釋該罪的構成要件，不具有現(xiàn)實意義。在確定具體犯罪的法益內容時，應以《刑法》規(guī)定為依據。一方面要考慮具體犯罪所屬的類罪，另一方面要以《刑法》對具體犯罪的規(guī)定為根據。［2］結合《刑法》的規(guī)定，筆者認為，本罪的保護法益為農用地的特定用途。因為土地資源是國計民生之本、財富之源，是人類賴以生存和發(fā)展的最基本的自然資源，也是其他各種資源得以存在的基礎。農用地是土地資源中最重要的組成部分，對促進農業(yè)生產和社會經濟的可持續(xù)發(fā)展具有重要作用，對維護國家安全和社會穩(wěn)定具有重要意義。正因如此，國家結合各種土地的自然特點，根據經濟社會發(fā)展的需要，對各種土地資源的用途進行了規(guī)劃。規(guī)劃確定的土地用途，是珍惜、合理利用土地和切實保護農用地的基本國策的具體化，而非法占用農用地的行為破壞了國家確定的土地用途，進而侵犯了國家對農用地的管理制度。由此可知，非法占用農地罪的保護法益是“農用地的特定用途”，改變農用地的特定用途就是對這一法益的侵害。

（二）非法占用農用地罪中“土地用途”的標準

上面的分析表明，農用地不僅有生物學、資源學標準，而且有社會學標準。那么，非法占用農用地罪中土地用途應采用哪種標準呢？非法占用農用地罪屬于法定犯罪，土地管理方面的基本法律是《土地管理法》，該法第4條規(guī)定：“使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的土地用途使用土地。”該法第20條規(guī)定：“縣級土地利用總體規(guī)劃應當劃分土地利用區(qū)，明確土地用途?！庇纱丝芍锻恋毓芾矸ā分饕?guī)范的是土地的社會用途，即土地規(guī)劃根據社會需要確定的用途，非法占用農用地罪保護的是土地的規(guī)劃用途。事實上，一塊森林茂密的樹林，其自然屬性是林地，但國家可以將其規(guī)劃為建設用地。同樣地，一塊裸巖石礫地，其自然屬性是荒山荒坡，但國家可以將其規(guī)劃為林地，用于植樹造林。很難想象，當政府已經把一塊茂密的樹林規(guī)劃為建設用地后，法律還要阻止該塊樹林被砍伐。因此，非法占用農用地罪應采用社會標準確定土地用途。對此，我國有學者也持相似的看法，如周光權教授指出：“改變被占用土地用途，主要是指違反土地利用總體規(guī)劃或計劃，未經批準或騙取批準，擅自將耕地、林地、草地等農用地改作建設用地或作其他用途的情況。”［3］

需要說明的是，改變“土地用途”有兩種情形：一是將農用地改作建設用地；二是將此種農用地改為彼種農用地。前一種情形是指改變原來農用地的生產環(huán)境、生產條件，使之不能夠進行農業(yè)生產活動，如在耕地、林地上開辦企業(yè)、建造房屋、挖沙、取土、采石、建窯、建墳、堆放固體廢棄物或者進行其他非農業(yè)建設等。此種情形使原來的農用地徹底喪失了農業(yè)生產的條件與環(huán)境，不能夠恢復，或者恢復的費用極高而不適宜恢復等。［4］后一種情形是將規(guī)劃確定的此種農用地改作彼種農用地，突出表現(xiàn)為將林地、草地毀壞變?yōu)楦?，在耕地上開挖魚塘等行為。我國對農用地，尤其是耕地采取了嚴格的保護措施，作了相應的規(guī)劃，在沒有正當合法程序對此規(guī)劃修改以前，均不能夠對農用地進行性質上的變更。

概言之，在確定土地的用途時，不能依據土地的自然屬性，而應依據土地的社會屬性，諸如“土地利用現(xiàn)狀圖”、“裸巖石礫地”等表述土地現(xiàn)狀的東西都不能作為認定土地用途的根據。

四、非法占用農用地罪的入罪門檻

眾所周知，我國《刑法》的特點是既定性又定量，一個行為要成立犯罪，不僅要與具體犯罪確定的行為類型相吻合，而且對結果有程度的要求。非法占用農用地罪不是行為犯或危險犯，而是結果犯，自然有程度的要求。在筆者看來，理解非法占用農用地罪的入罪門檻，要注意以下三個問題；第一，要求“數(shù)量較大”和“大量毀壞”兩種情節(jié)同時齊備。《刑法》第342條要求，構成非法占用農用地罪必須“數(shù)量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞”。這個條文雖然沒有明確表示“數(shù)量較大”和“大量毀壞”之間的關系，但是根據語言表達的習慣和條文的上下語境，不難判定這兩個標準是并列關系。因為表示并列關系的詞語，如“和”、“且”是可以省略的，但表示選擇關系的“或”卻是不能被全部省略的，選擇關系的存在必須依靠特定的詞語，如“或者”、“還是”等，或者用疑問語氣，以形成一定的選擇語境。［5］2005年12月30日起施行的最高人民法院《關于審理破壞林地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也能印證這一點。根據該解釋第1條之規(guī)定，認定“數(shù)量較大，造成林地大量毀壞”時，必須同時具備“非法占用并毀壞”林地達到法定的數(shù)量。該司法解釋的精神告訴我們，構成非法占用農用地罪應當同時具備“數(shù)量較大”與“大量毀壞”兩個條件，僅占用而沒有造成農用地大量毀壞的，不構成該罪。第二，是否造成“農用地大量毀壞”原則上不需要鑒定。司法實踐中，一些人主張，農用地是否大量毀壞應由鑒定部門鑒定。一般而言，鑒定是解決專業(yè)性較強、一般人難判定的技術性問題。在我們看來，是否造成“農用地大量毀壞”不是一個專業(yè)性的問題，普通人一眼就可以看出，因而不需要具有專門知識的人進行檢驗、鑒別和評定。事實上，從2000年6月19日最高人民法院《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2項也可以看出，造成“農用地大量毀壞”不需要鑒定。該解釋稱，“‘造成耕地大量毀壞’，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、挖沙、采石、采礦、堆放固體廢棄物，或者進行其他非農業(yè)建設?！边@一解釋已就典型的情形進行了列舉（實施建窯、建房等行為），沒有列舉的情形只需要進行體系解釋即可解決，不需要進行鑒定。

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第584頁。

［2］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第70頁。

［3］周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2011年版，第374頁。

［4］馮軍、李永偉：《破壞環(huán)境資源保護罪研究》，科學出版社2012年版，第101頁。

*本文系云南省教育廳哲學社會科學重點項目“環(huán)境公害治理機制之反思與重構”（2013Z146）的階段性研究成果。

**昆明理工大學法學院副教授，法學博士［650500］

***云南省安寧市人民檢察院環(huán)境資源檢察科科長［650300］