劉宗德

臺灣政治大學(xué)法學(xué)院特聘教授，臺灣行政法學(xué)會理事長

批 評Review

描繪中國行政法臉譜的巨著
——評章劍生教授《現(xiàn)代行政法總論》

劉宗德

臺灣政治大學(xué)法學(xué)院特聘教授，臺灣行政法學(xué)會理事長

一、前言

章劍生教授為筆者相交多年之畏友，其于行政法學(xué)理論造詣之深厚，海峽兩岸行政法學(xué)人盡皆知曉。劍生教授治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、涉獵廣泛，不僅于大陸法系與英美法系之間游刃有余，更對兩岸行政法學(xué)之比較研究了然于胸。于此著作等身之行政法大家，何能對其大作《現(xiàn)代行政法總論》（以下簡稱本書）評之論之。惟蒙《中國法律評論》謬愛囑托，只能不揣力有未逮，分享筆者拜讀心得，并就重要爭點(diǎn)佐以臺灣地區(qū)或日本行政法制之經(jīng)驗(yàn)補(bǔ)充或比較，合先敘明。

綜觀本書，其最大特色在于“本土化”。臺灣地區(qū)與大陸相同，皆為法律繼受者，臺灣地區(qū)學(xué)者在長期受其留學(xué)母國影響下，多有“法律殖民”的現(xiàn)象發(fā)生；亦即，在比較法研究領(lǐng)域，常以國外理論直接套用分析本土案例，忽略雙方的文化背景不同、政治環(huán)境有別。1孫銘宗：《臺灣地區(qū)行政法學(xué)之變革、挑戰(zhàn)與新世紀(jì)展望》，載《行政法學(xué)研究》2011年第4期，第75頁。這種現(xiàn)象普遍發(fā)生于課程講授、學(xué)術(shù)研究，甚至教科書撰寫；因此在臺灣地區(qū)可以輕易找到中文撰寫的德國行政法教科書，但卻很難找到介紹臺灣地區(qū)行政法的教科書。惟，日本行政法大師名古屋大學(xué)已故室井力教授曾云，其學(xué)術(shù)生涯在50歲以前，是吸收外國最新理論并將其引介回日本；但在50歲以后，便將精力轉(zhuǎn)向國內(nèi)，開始關(guān)注日本本土的學(xué)理及案例發(fā)展。

本書之寫作正為此一治學(xué)風(fēng)格的最佳寫照，

其最難得之亮點(diǎn)便是突破“法律殖民”的瓶頸，不但在案例分析時(shí)以扎實(shí)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)理論述、廣泛豐富的實(shí)務(wù)分析，更納入許多獨(dú)樹一幟、深具“中國特色”的本土化案例。例如“行政的內(nèi)涵”，本書不但指出中國并未如同西方國家一般歷經(jīng)“干預(yù)”至“生存照顧”的歷史發(fā)展過程，更詳細(xì)說明中國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代中，行政職責(zé)于城市、農(nóng)村二元化的不同生存照顧內(nèi)容。2本書第11頁。又如，本書指出中國當(dāng)前政治格局是“一國、兩制、三法系和四區(qū)域”，并預(yù)言“區(qū)域行政法”將成為獨(dú)立部門法之趨勢。3本書第33頁。因而本書不但為行政法的教科書，更為深具中國特色，得以一窺中國行政法學(xué)全貌的科教書；不僅有助于外界了解中國行政法學(xué)之概況，更是解決中國行政法問題之瑰寶。以下便就原理原則、行政行為形式及行政法律制度三部分，擇要提出拜讀心得。

二、原理原則

（一）依法行政

何謂行政，是所有教科書皆不能回避之重要爭點(diǎn)，但卻也是最無法清楚闡釋之概念，多數(shù)學(xué)者皆認(rèn)為只能描述、分類而無法明確定義。本書在第一章即開宗明義指出，中國歷史上并無西方國家之分權(quán)概念，帝王君權(quán)中三公九卿之類的國家組織體系與西方國家的制度大異其趣；并指出中國法上與立法、司法相對之“行政”概念，系自《中華民國臨時(shí)約法》開始確立，此種破題有別于一般教科書習(xí)于徑以西方行政意義開始介紹之論述。

自中共十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》后，“依法治國”、“依法行政”等行政法上原理原則再度吸引行政法學(xué)者的眼光。本書主張為使行政得以體現(xiàn)民主原則，行政機(jī)關(guān)必須依照人大通過之法律行使權(quán)力，即依法行政原理；并將依法行政理解為“行政必須有法律依據(jù)”、 “行政須有行政相對人參與”、“行政必須接受司法監(jiān)督”。其中，所謂“行政必須有法律依據(jù)”內(nèi)涵包括“法律高于行政”、“法律產(chǎn)生行政”。4本書第43—50頁。

依臺灣地區(qū)學(xué)者見解，“依法行政原則”可分為“法律優(yōu)位原則”、“法律保留原則”。前者要求行政須受現(xiàn)行有效法律的拘束，不得違反法律規(guī)定，且應(yīng)正確適用、不得偏離，又可稱為“消極的依法行政原則”，臺灣地區(qū)“憲法”第172條規(guī)定“命令與‘憲法’或法律抵觸者無效”，即為法律優(yōu)位原則之體現(xiàn)。5陳敏：《行政法總論》，2011年自版，第155—156頁。后者則要求行政須有法律的授權(quán)始能作成行政行為，又可稱為“積極的依法行政原則”； “司法院”釋字第443號解釋提出“層級化保留體系”，其體系有如金字塔，依行政行為侵害人民權(quán)益程度區(qū)分為“憲法”保留、絕對法律保留及相對法律保留。必須注意的是，給付行政領(lǐng)域原則上使用授權(quán)命令為依據(jù)即可，惟涉及重大公共利益者，即應(yīng)提升至法律位階。6劉宗德：《行政法學(xué)方法論——兼論行政程序法之行為與制度》，載《制度設(shè)計(jì)型行政法學(xué)》，臺灣元照出版公司2009年版，第29—30頁。

（二）行政裁量

國民主權(quán)下的依法行政原理，即在于將行政權(quán)發(fā)動(dòng)之要件或內(nèi)容以國民意思形成的法律加以規(guī)范，以防止行政之恣意與專斷。然如嚴(yán)格貫徹此一形式的法治主義，則行政權(quán)發(fā)動(dòng)之要件或內(nèi)容須于法上為單義之規(guī)定，不但行政活動(dòng)被限于僅能為法之機(jī)械執(zhí)行，且有關(guān)法之解釋適用所生之一切紛爭，將完全服于司法權(quán)之再審。于古典的市民法治國家觀下，行政活動(dòng)僅限于比較單純

的公權(quán)力行使形態(tài)，故將其全體規(guī)范于法律之嚴(yán)格拘束下誠屬可能；然現(xiàn)代行政于質(zhì)與量上均呈飛躍性擴(kuò)大，欲將一切行政活動(dòng)以法律單義地規(guī)定，于技術(shù)上及內(nèi)容上均不可能。而賦予行政之現(xiàn)實(shí)擔(dān)當(dāng)者以臨機(jī)應(yīng)變之具體判斷權(quán)限，或?qū)⒏兄鷮Ω鞣N事態(tài)之適當(dāng)處理。故可謂因行政之專門分化及其復(fù)雜多樣，乃促成行政權(quán)發(fā)動(dòng)與否之要件認(rèn)定及其內(nèi)容之決定、選擇，不得不仰諸行政判斷此一事實(shí)，此即“行政裁量”之由來。7劉宗德：《行政裁量之司法審查——試以日本行政裁量理論評釋我國行政法院判決》，載《行政法基本原理》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2000年版，第129頁。

“行政裁量”者，系指行政機(jī)關(guān)之活動(dòng)（即行政過程）中一切局面所行之裁量，故其對象領(lǐng)域包括行政立法、行政計(jì)劃、行政行為（即行政處分）、行政指導(dǎo)、行政強(qiáng)制、行政契約等諸行為類型。日本傳統(tǒng)行政裁量理論系以行政行為為核心，對行政行為以外的其他活動(dòng)類型并未加以探討，其所采法規(guī)裁量與自由裁量二分論之基本命題，亦因運(yùn)作上產(chǎn)生諸多問題，8主要為：忽略行政立法所生行政裁量論之問題、對行使公權(quán)力之事實(shí)行為從未加以重視、非權(quán)力行政上所生裁量問題亦極重要、法規(guī)裁量與自由裁量之二分論已生問題。劉宗德：《行政裁量之司法審查——試以日本行政裁量理論評釋我國行政法院判決》，載《行政法基本原理》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2000年版，第134—135頁。導(dǎo)致研究核心由傳統(tǒng)裁量權(quán)之有無移至裁量權(quán)逾越與濫用之統(tǒng)制問題，并反映在“政治的、政策的考慮”、“專門的、技術(shù)的考慮”二領(lǐng)域；實(shí)體的裁量統(tǒng)制基準(zhǔn)如事實(shí)之誤認(rèn)、目的違反與動(dòng)機(jī)不正、平等原則之違反、比例原則之違反等。

本書提出立法的規(guī)范密度、司法的審查限度及行政的自我控制三個(gè)面向說明行政裁量，有助于更全面厘清行政裁量之全貌。惟本書認(rèn)為裁量基準(zhǔn)屬內(nèi)部規(guī)則并經(jīng)個(gè)案適用后產(chǎn)生外部效力，并將其歸入“行政規(guī)定”之范疇，9本書第109頁。似有待商榷。依筆者之理解，行政規(guī)定系行政機(jī)關(guān)所制訂，行政法規(guī)、行政規(guī)章以外具有普遍約束力之規(guī)范性文件；姑且不論行政規(guī)定之制訂及定位屢有論爭，其所包括種類繁雜，涵蓋法效位階不可一概而論。因此若將裁量基準(zhǔn)歸入行政規(guī)定，則其究屬何種行政規(guī)定即難以定性，且法效位階之高低亦難斷定。臺灣地區(qū)“行政程序法” 第159條第2項(xiàng)（編者注：臺灣地區(qū)的法律條文中，“項(xiàng)”意同大陸法條中的“款”）將行政規(guī)則區(qū)分為“業(yè)務(wù)處理型、人事管理型”與“解釋基準(zhǔn)型、裁量基準(zhǔn)型”二類，第二類“解釋基準(zhǔn)型、裁量基準(zhǔn)型”行政規(guī)則會發(fā)生外部化現(xiàn)象，可能作為行政處分之依據(jù)，于對行政處分提起訴愿或行政訴訟時(shí)得一并審查，因此應(yīng)經(jīng)首長簽署并登載政府公報(bào)發(fā)布。10劉宗德：《行政法學(xué)方法論——兼論行政程序法之行為與制度》，載《臺灣法制導(dǎo)論》，臺灣元照出版公司2013年版，第268頁。本書將裁量基準(zhǔn)歸入行政規(guī)定，或系基于保障人民權(quán)益之出發(fā)點(diǎn)，于現(xiàn)行法制規(guī)定不明確下勉予解釋。然而法院是否受理行政規(guī)定之救濟(jì)各地有別，又未如臺灣地區(qū)訂有登載政府公報(bào)發(fā)布之明文，如此解釋是否適得其反，容有探究之余地。

三、行政行為形式

（一）行政決定

行政決定即為臺灣地區(qū)所謂“行政處分”，依本書之見解，行政決定之要素為行政機(jī)關(guān)、法定職權(quán)、可確定的對象、單方行為、意思表示及直接對外發(fā)生法效力；臺灣地區(qū)學(xué)者對行政處分要素之構(gòu)成，則為行為、行政機(jī)關(guān)、公權(quán)力、單方性、個(gè)別性及法效性。二者稍有相異之處，茲擇要說明如下：

1.意思表示？

依吳庚教授之見解，行政處分素有“法律行為性質(zhì)之國家行為”之稱，所謂法律行為，原指以意思表示為要素之民法上法律行為，然不可謂私法上意思表示與行政處分之意思表示即無差

異。例如，前者之拘束效力僅及于表意人本身，后者如屬對相對人課予義務(wù)者，相對人應(yīng)受其拘束；又如，前者之效力與表意人之識別能力有所關(guān)連，而后者之效力公務(wù)員精神狀態(tài)則非重要因素。11原因在于行政處分并非公務(wù)員個(gè)人心理意愿之表示，而是多數(shù)公務(wù)員共同參與之“機(jī)關(guān)的意思表示”。吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，2010年自版，第298頁。因而本書以“意思表示”作為行政決定要素之一，似未能凸顯上述區(qū)別。

2.行政機(jī)關(guān)

臺灣地區(qū)對行政機(jī)關(guān)之認(rèn)定范圍亦較為寬廣，除結(jié)構(gòu)上之區(qū)分外，兼采功能取向之方法；亦即立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)之作為于功能上相當(dāng)于單方行政行為者，應(yīng)認(rèn)其有行政機(jī)關(guān)之地位。例如，立法機(jī)關(guān)主持會議之主席，對不遵守旁聽規(guī)則之民眾行使警察權(quán)時(shí)，應(yīng)視其為行政機(jī)關(guān)；司法機(jī)關(guān)于審判訴訟事件外受理性質(zhì)上屬行政事務(wù)權(quán)限者，如律師登錄之爭議，就該事務(wù)法院亦屬行政機(jī)關(guān)。12吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，2010年自版，第300頁。

而行政機(jī)關(guān)外觀上相當(dāng)于行政處分者，除本書所說具有高度政治性應(yīng)視為憲法層次之作為外，尚有涉及對外關(guān)系應(yīng)受國際法支配者，如對外國派遣使節(jié)之接受或拒絕，此二者即謂“統(tǒng)治行為”，皆非司法所得審查之行政處分。臺灣地區(qū)司法實(shí)務(wù)上，“最高行政法院”98年裁字第337號裁定認(rèn)為，總統(tǒng)依“國家機(jī)密保護(hù)法”第10條核定或注銷機(jī)密13“國家機(jī)密保護(hù)法”第10條規(guī)定：“國家機(jī)密等級核定后，原核定機(jī)關(guān)或其上級機(jī)關(guān)有核定權(quán)責(zé)人員得依職權(quán)或依申請，就實(shí)際狀況適時(shí)注銷、解除機(jī)密或變更其等級，并通知有關(guān)機(jī)關(guān)（第一項(xiàng)）。個(gè)人或團(tuán)體依前項(xiàng)規(guī)定申請者，以其所爭取之權(quán)利或法律上利益因國家機(jī)密之核定而受損害或有損害之虞為限（第二項(xiàng)）。依第一項(xiàng)規(guī)定申請而被駁回者，得依法提起行政救濟(jì)（第三項(xiàng)）。”均屬統(tǒng)治行為之行使，系該院首次引用統(tǒng)治行為之案例。

此外，非機(jī)關(guān)型態(tài)之組織應(yīng)如何界定，亦應(yīng)充分探析。以機(jī)關(guān)之內(nèi)部單位而言，其本無作成行政處分之能力，但實(shí)務(wù)上基于分層負(fù)責(zé)、提升效率之故，授權(quán)以單位或其主管之名義對外發(fā)文者，如其具備行政處分要素，法院皆肯認(rèn)其為所屬機(jī)關(guān)之行政處分，14“最高行政法院”94年6月庭長法官聯(lián)席會議決議：“各地方法院及其分院檢察署犯罪被害人補(bǔ)償審議委員會及各高等法院及其分院檢察署犯罪被害人補(bǔ)償復(fù)審委員會之設(shè)置，依‘犯罪被害人保護(hù)法’第14條、第15條、第20條之規(guī)定，具有單獨(dú)法定地位，且得代表‘國家’受理被害人補(bǔ)償金之申請及調(diào)查，并作成準(zhǔn)駁之決定，是該審議委員會及補(bǔ)償復(fù)審委員會自屬行政機(jī)關(guān)，應(yīng)有當(dāng)事人能力。”是為少數(shù)例外。目的在于使相對人得以提請行政救濟(jì)。

另一與機(jī)關(guān)概念相近者為特殊公法人“農(nóng)田水利會”，其法律上地位屬公法上地域性自治團(tuán)體而與縣、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)相當(dāng)，惟其因?qū)偬貏e管轄權(quán)之自治團(tuán)體，僅于水利灌溉事務(wù)享有權(quán)限；因而，“農(nóng)田水利會”征收會員水費(fèi)與征收租稅無異，應(yīng)屬立于行政機(jī)關(guān)地位所作之行政處分，行政法院認(rèn)其非屬行政機(jī)關(guān)作成行政處分之見解過于保守，應(yīng)予檢討。15行政法院54年裁字第39號判例。尤其，臺灣地區(qū)于2001年“行政程序法”施行后，該法第2條第2項(xiàng)明示行政機(jī)不以中央或地方機(jī)關(guān)為限，其他行政主體之機(jī)關(guān)亦屬之，更可確認(rèn)“農(nóng)田水利會”行政機(jī)關(guān)之地位。16陳敏：《行政法總論》，2011年自版，第302頁。

最后，行政機(jī)關(guān)依“行政程序法”第16條規(guī)定，依法規(guī)將其權(quán)限之一部分委托民間團(tuán)體或個(gè)人辦理者，該受托人于委托范圍內(nèi)視為行政機(jī)關(guān)。17臺灣地區(qū)“行政程序法”第2條第3項(xiàng)。例如，“海峽交流基金會”（簡稱?；鶗┦堋靶姓捍箨懳瘑T會”（簡稱陸委會）之托，辦理“大陸文書驗(yàn)證”事宜，就“?；鶗钡奶幏?，受處分人不服時(shí)得向“陸委會”提起訴愿，若再不服“陸委會”的訴愿決定時(shí)，則得以“海基會”為被告，提起撤銷訴訟。18劉宗德：《行政法學(xué)方法論——兼論行政程序法之行為與制度》，載《臺灣法制導(dǎo)論》，臺灣元照出版公司2013年版，第220頁。

從而，本書認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是代表本級人民政府于法定管轄范圍內(nèi)對外作出行政行為，并具有獨(dú)立法律地位的組織，其類型包括人民政府、人民政府的組成部門、人民政府直屬機(jī)構(gòu)、人民政府組成部門的直屬機(jī)構(gòu)及人民政府的派出機(jī)關(guān)，19本書第117—119頁。似僅以形式主義區(qū)分，未將其他司法部門、軍事部門等涉及行政事務(wù)者納入。此外，本書雖將經(jīng)法定授權(quán)之組織視為具有行政機(jī)關(guān)法律地位，惟與臺灣地區(qū)相異者有二：其一，臺灣地區(qū)之權(quán)限委外僅系于“受托范圍內(nèi)”視為行政機(jī)關(guān)，非如本書所說直接規(guī)定“一個(gè)非行政機(jī)關(guān)的組織”依法具有行政機(jī)關(guān)的法律地位。其二，本書指出被授權(quán)組織類型包括行政機(jī)構(gòu)、社會組織、企業(yè)及基層群眾性自治組織等，20本書第123—125頁。范圍似較臺灣地區(qū)為廣。

3.公權(quán)力（法定職權(quán)？）

臺灣地區(qū)認(rèn)為公權(quán)力系行政處分要素之一，此公權(quán)力與本書所稱“法定職權(quán)”有所不同。臺灣地區(qū)舊“訴愿法”第2條第1項(xiàng)雖有“中央”或地方機(jī)關(guān)“基于職權(quán)”之用語，但翁岳生教授主張應(yīng)將其解為“基于公權(quán)力的職權(quán)行使”，并認(rèn)為行政機(jī)關(guān)非基于職權(quán)之行為并非完全無效，除非其瑕疵極為重大應(yīng)為無效者外，通常只是得撤銷之有效行為，因而不宜以“是否基于職權(quán)”界定行政處分成立與否。21翁岳生：《論行政處分》，載《法治國家之行政法與司法》，臺灣元照出版公司2009年版，第3頁。此一見解于“行政程序法”具體落實(shí)，該法第92條第1項(xiàng)規(guī)定“本法所稱行政處分，系指行政機(jī)關(guān)就公法上具體事件所為之決定或其他公權(quán)力措施……”即有修正“訴愿法”用語不當(dāng)之用意。實(shí)則，凡以行政機(jī)關(guān)地位行使職權(quán)產(chǎn)生規(guī)制作用者，即屬公權(quán)力而產(chǎn)生高權(quán)之特性，無論有無法律依據(jù)、實(shí)質(zhì)上是否合法，均無礙其成為“形式上之行政處分”，而系“合法性”之判斷問題。22至于因法律特別規(guī)定，將若干行政機(jī)關(guān)所為具體處分行為排除于行政爭訟途徑外之情形，并不妨礙其為行政處分之認(rèn)定。吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，2010年自版，第311頁。

4.個(gè)別性

個(gè)別性即為“行政程序法”所謂“具體事件”，亦為本書所稱“可確認(rèn)的對象”，此一特征系行政處分與行政命令之重要區(qū)別。惟臺灣地區(qū)“行政程序法”第92條第2項(xiàng)規(guī)定“前項(xiàng)決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特征可得確定其范圍者，為一般處分”，因而增加二者辨別上之困難。一般處分并非各國普遍承認(rèn)之概念，臺灣地區(qū)“司法院”釋字第156號解釋認(rèn)為“主管機(jī)關(guān)變更都市計(jì)劃，系公法上之單方行政行為，如直接限制一定區(qū)域內(nèi)人民之權(quán)利、利益或增加其負(fù)擔(dān)，即具有行政處分之性質(zhì)……”區(qū)分行政處分與行政命令之實(shí)益在于，人民唯有對行政處分得以提起救濟(jì)，行政命令無法對之表示不服；因而在面對一般處分與行政命令難以區(qū)別時(shí)，似宜盡量解為一般處分以保障人民救濟(jì)之權(quán)益。

5.法效性

法效性為行政處分與觀念通知最大之區(qū)別，觀念通知雖屬認(rèn)知表示，惟于公法領(lǐng)域中認(rèn)知表示亦可能發(fā)生與意思表示相同之法效果，尤其臺灣地區(qū)行政機(jī)關(guān)之公文書，不但行文艱深晦澀，且慣以模棱兩可之用字遣詞，更使二者難以區(qū)分。因而吳庚教授提出三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)作為判斷之參考，茲說明如次：第一，不拘泥于公文書之文字，應(yīng)探求行政機(jī)關(guān)之真義。第二，以是否有后續(xù)處置為斷，若已顯無后續(xù)處置，應(yīng)即以其答復(fù)為行政處分。第三，表意行為究為行政處分或觀念通知如有爭議，此一爭議本身即得為行政爭訟之標(biāo)的。23吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，2010年自版，第328頁。

（二）行政契約

臺灣地區(qū)將行政合同稱為“行政契約”，早期行政爭訟制度僅限行政處分之撤銷訴訟，為使相關(guān)爭議得以救濟(jì)，司法實(shí)務(wù)常將行政契約解為

私法契約，因而行政契約屬較為陌生學(xué)者較少研究之行政行為。24林明鏘：《行政契約法論》，載《行政契約法研究》，臺灣翰蘆出版公司2006年版，第2頁。但在“行政程序法”納入行政契約之行政行為形式（第135—149條），“行政訴訟法”增設(shè)給付訴訟之訴訟類型（第8條）后，行政契約開始有較大發(fā)展空間。尤其在現(xiàn)代民主法治國家之理念中，人民非僅為行政之客體，更系法律主體及行政伙伴，政府應(yīng)盡量使人民參與行政事務(wù)，因此行政契約不僅為合法且屬必要之行政手段，其重要性不言可喻。25陳敏：《行政法總論》，2011年自版，第557頁。

行政契約被“行政程序法”納入行政行為形式之一后，其與私法契約之區(qū)別逐漸成為研究重心，因其不但涉及法院審判權(quán)歸屬，更關(guān)系實(shí)質(zhì)上適用何種法律及法律原則之不同。26蕭文生：《存款保險(xiǎn)契約——行政契約或私法契約？》，載《行政事件裁判研究與評析》，臺灣元照出版公司2015年版，第204頁。吳庚大法官便曾于“司法院”釋字第533號解釋協(xié)同意見書中提出行政契約與民事契約之判斷標(biāo)準(zhǔn)為主體理論、目的理論及標(biāo)的理論。27詳細(xì)整理請參考劉宗德：《行政法學(xué)方法論——兼論行政程序法之行為與制度》，載《臺灣法制導(dǎo)論》，臺灣元照出版公司2013年版，第265頁。依目前臺灣地區(qū)通說，系以“行政標(biāo)的”輔以“契約目的”加以綜合判斷，惟須注意不得僅憑模糊之“公益目的”或“私益目的”即為契約屬性之判斷，否則行政機(jī)關(guān)所締結(jié)之契約皆可能擴(kuò)大目的為“公法契約”，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)締結(jié)之私法契約無存在空間。28吳志光：《行政法》，臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第278頁。

目前臺灣地區(qū)重要行政契約類型，包括政府采購契約、促進(jìn)民間建設(shè)參與公共建設(shè)契約、社會保險(xiǎn)法制上之契約、公立學(xué)校教師聘任契約等。29吳志光：《行政法》，臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第293—298頁。以促進(jìn)民間建設(shè)參與公共建設(shè)契約為例，在ETC案裁判后實(shí)務(wù)上對投資契約是否定位為行政契約，盡管須于個(gè)案中個(gè)別審酌，但契約屬性爭議隨之而來，缺乏一致之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。追根究底，契約屬性之定性實(shí)涉及公私法區(qū)別之基本課題，因而有主張應(yīng)走出公私法區(qū)別之迷思。30吳志光：《行政法》，臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第298—301頁。

依“行政程序法”第135條規(guī)定“公法上法律關(guān)系得以契約設(shè)定、變更或消滅之。但依其性質(zhì)或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限”。故除法規(guī)明文禁止者、依該行為（法律關(guān)系）性質(zhì)不得締結(jié)者外，原則上行政契約得自由締結(jié)；且與行政處分不同，行政契約原則上亦無須法規(guī)授權(quán)。31劉宗德：《行政法學(xué)方法論——兼論行政程序法之行為與制度》，載《制度設(shè)計(jì)型行政法學(xué)》，臺灣元照出版公司2009年版，第22頁。臺灣地區(qū)目前尚未發(fā)展出類似民法債編之典型契約，而系仿照德國法將行政契約分為和解契約（“行政程序法”第136條）、雙務(wù)契約（“行政程序法”第137條）二種類型，但卻未如行政處分予以明文定義，因此只能以歸納方式予以理解。

1.和解契約

首先，“行政程序法”第136條“締結(jié)行政契約，以代替行政處分”之規(guī)定容易引起誤解，無關(guān)行政處分之事項(xiàng)亦非不得締結(jié)行政契約。其次，和解契約之締結(jié)必須“不確定狀況無法經(jīng)由職權(quán)調(diào)查排除”，此一要件與本書“難以查明或查明之行政成本過高”用語雖稍有不同，但此非謂必須竭盡所有澄清可能性，仍以進(jìn)一步澄清勢必遭遇重大困難或須不相當(dāng)之巨額行政費(fèi)用即為已足。32陳敏：《行政法總論》，2011年自版，第572—573頁。此外，有認(rèn)為第139條雖無明文規(guī)定，但應(yīng)比照德國《聯(lián)邦行政程序法》，加上“須雙方當(dāng)事人互相退讓”此一要件，惟當(dāng)事人之退讓不須等值；33陳敏：《行政法總論》，2011年自版，第573頁。性質(zhì)上屬于非獨(dú)立性之因素或

先決問題者，不得為和解之標(biāo)的，且和解契約亦與行政訴訟上之和解有別。34吳志光：《行政法》，臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第283頁。

臺灣地區(qū)實(shí)務(wù)上常見所謂“稅務(wù)協(xié)談”之手段，稅務(wù)機(jī)關(guān)以類似恫嚇手段迫使納稅義務(wù)人自白逃漏稅事實(shí)并據(jù)以核定課稅，惟事實(shí)上并未與納稅義務(wù)人締結(jié)和解契約；此種作法應(yīng)系為規(guī)避“行政程序法”之相關(guān)規(guī)范，不僅有詐騙民眾之嫌，甚至有違憲之虞，因而稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)將現(xiàn)行稅務(wù)協(xié)談之手段改正為和解契約之稅務(wù)協(xié)商為宜。35劉宗德：《行政法學(xué)方法論——兼論行政程序法之行為與制度》，載《制度設(shè)計(jì)型行政法學(xué)》，臺灣元照出版公司2009年版，第23頁。

2.雙務(wù)契約

依“行政程序法”第137條之規(guī)定，雙務(wù)契約必須符合三個(gè)要件：第一，契約中應(yīng)約定人民給付之特定用途；第二，人民之給付有助于行政目的之達(dá)成；第三，雙方之給付應(yīng)相當(dāng)且具正當(dāng)合理關(guān)聯(lián)性。所謂“正當(dāng)合理關(guān)聯(lián)性”又稱為“權(quán)限不當(dāng)融合禁止原則”，意謂行政機(jī)關(guān)之權(quán)限不得聯(lián)合起來對付人民；例如某企業(yè)涉嫌逃漏稅，政府逼其捐獻(xiàn)土地，即為政府將課稅權(quán)、土地征收權(quán)二種權(quán)限融合在一起對付人民，實(shí)已違反“權(quán)限不當(dāng)融合禁止原則”。反之，若行政機(jī)關(guān)負(fù)有作成“建筑法”免除之義務(wù)，人民負(fù)有繳納一定金額之義務(wù)，用以調(diào)和因免除對公眾或第三人所造成之不利益，則應(yīng)認(rèn)二者間有合理之關(guān)聯(lián)。36陳敏：《行政法總論》，2011年自版，第576頁。

目前臺灣地區(qū)常見之雙務(wù)契約多為“享受公費(fèi)，負(fù)擔(dān)義務(wù)”之情形，“司法院”釋字第348號解釋：“由‘教育部’發(fā)布之‘國立陽明醫(yī)學(xué)院醫(yī)學(xué)系公費(fèi)學(xué)生待遇及畢業(yè)后分發(fā)服務(wù)實(shí)施要點(diǎn)’，系主管機(jī)關(guān)為解決公立衛(wèi)生醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)師缺額補(bǔ)充之困難而訂定，并作為與自愿接受公費(fèi)醫(yī)學(xué)教育學(xué)生，訂立行政契約之準(zhǔn)據(jù)……”其理由書亦謂“行政機(jī)關(guān)基于其法定職權(quán)，為達(dá)成特定之行政上目的，于不違反法律規(guī)定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，并使接受給付者負(fù)合理之負(fù)擔(dān)或其他公法上對待給付之義務(wù)，而成立行政契約關(guān)系……”因此學(xué)生享受公費(fèi)、接受分發(fā)，應(yīng)解為行政契約。又如“公害糾紛處理法”第30條第2項(xiàng)規(guī)定“事業(yè)得與所在地居民或地方政府簽訂環(huán)境保護(hù)協(xié)議，防止公害之發(fā)生”，此即“環(huán)境保護(hù)協(xié)定”之規(guī)定，亦為雙務(wù)契約之一種。

3.行政協(xié)議？

本書將行政契約區(qū)分為隸屬契約與對等契約同，隸屬契約系由行政機(jī)關(guān)與行政相對人締結(jié)，對等契約則系行政機(jī)關(guān)之間所締結(jié)。37本書第214頁。惟，行政契約系一種具對等關(guān)系之非公權(quán)力行為，“隸屬契約”之用語雖對“雙方合意”此要件影響不大，但對行政法律關(guān)系中雙方地位之“平等性”恐生疑義，容易引起行政契約仍屬“公權(quán)力行為”之誤解，似有未妥。其次，具行政契約當(dāng)事人適格者應(yīng)為行政主體而非行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)僅系代表行政主體與行政相對人締結(jié)契約，其法律效果仍歸屬行政主體，為免引起混淆，應(yīng)將行政機(jī)關(guān)之用語正名為“行政主體”為宜。最后，本書將隸屬契約分為和解契約與雙務(wù)契約，大致與臺灣地區(qū)之分類相當(dāng)；但行政契約與行政協(xié)議之分別，則與臺灣地區(qū)相異。本書或出于行政主體間締結(jié)之行政契約以往多被視為行政內(nèi)部事務(wù)，38本書第217頁。為處理效力外部化所致行政相對人權(quán)益保障問題，因而提出此一分類。惟如僅因締結(jié)主體不同、強(qiáng)調(diào)效力外部化，未能進(jìn)一步指出行政協(xié)議之重要特征及其與行政契約之區(qū)別實(shí)益，論述稍嫌薄弱而有待強(qiáng)化。

（三）行政指導(dǎo)

行政指導(dǎo)這一概念來自日本，行政活動(dòng)以行政指導(dǎo)等非正式形式進(jìn)行，于任何國家均不罕見，惟如日本般于一切行政過程皆活用行政指導(dǎo)，且非正式行政活動(dòng)占極大比例者，實(shí)絕無僅有。39劉宗德：《試論日本之行政指導(dǎo)》，載《行政法基本原理》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2000年版，第183頁。臺灣地區(qū)“行政程序法”第165條規(guī)定“本法所稱行政指導(dǎo)，謂行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或所掌事務(wù)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定之行政目的，以輔導(dǎo)、協(xié)助、勸告、建議或其他不具法律上強(qiáng)制力之方法，促請?zhí)囟ㄈ藶橐欢ㄗ鳛榛虿蛔鳛橹袨椤薄Ｒ蚨e凡助言、指示、希望、勸告、獎(jiǎng)勵(lì)、要求協(xié)助、警告等皆屬之。從而，本書認(rèn)為“發(fā)布拆遷公告，公示過渡費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”性質(zhì)上屬告知性行政事實(shí)行為而非行政指導(dǎo)40本書第224頁。雖系正確結(jié)論，但為厘清行政指導(dǎo)此一模糊用語，似宜加強(qiáng)說理論述為妥。

行政指導(dǎo)原為第二次世界大戰(zhàn)后，美軍占領(lǐng)日本期間所采取的間接統(tǒng)治手段，其弊端在于：第一，行政責(zé)任不明確；第二，法治主義之空洞化；第三，權(quán)利救濟(jì)手段之不備。行政指導(dǎo)之濫用，不但有陷入“行政便宜主義”之可能，且有破壞“依法行政原理”之虞；因此，行政指導(dǎo)概念雖系由日本發(fā)展并發(fā)揚(yáng)光大之理論，但其行政環(huán)境已有重大轉(zhuǎn)變，行政機(jī)關(guān)恐無法繼續(xù)以大量非正式行政活動(dòng)完成行政任務(wù)。其原因在于：第一，行政客體之私人或企業(yè)逐漸無法接受非正式行政手段，主張程序上權(quán)利者日益增加；第二，地方公共團(tuán)體大力推行“資訊公開制度”，導(dǎo)致一般行政過程透明化的要求逐漸高漲。41劉宗德：《試論日本之行政指導(dǎo)》，載《行政法基本原理》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2000年版，第198—199頁。日本法上之事后救濟(jì)制度堪稱完備，然事前行政程序卻長久放置，行政指導(dǎo)雖已納入其《行政程序法》中，惟其未來如何發(fā)展，或是否適合兩岸之行政機(jī)關(guān)繼續(xù)沿用，值得繼續(xù)關(guān)注。

四、行政法律制度

（一）行政調(diào)查

行政機(jī)關(guān)為適正行使處分及其他權(quán)限，常須收集、分析構(gòu)成其前提之事實(shí)或資訊。為此，法律常規(guī)定各種申請、申報(bào)、報(bào)備等由私人提供資訊之制度；或授權(quán)行政機(jī)關(guān)得行使質(zhì)問、進(jìn)入、檢查等調(diào)查手段。此種行政機(jī)關(guān)為達(dá)成一定行政目的，對私人所為之各種資訊收集活動(dòng)，即被概括稱為“行政調(diào)查”。

本書將行政調(diào)查理解為“針對個(gè)別案件或者特定事實(shí)進(jìn)行尋訪、取證、了解案情的行政行為”，42本書第253頁。固然掌握其核心概念，惟行政調(diào)查究屬行政行為形式抑或行政法律制度，不無爭議。主張系屬行政行為者，多將行政調(diào)查中之質(zhì)問、檢查列入即時(shí)強(qiáng)制。主張系屬行政法律制度者，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)之資訊收集活動(dòng)，有依當(dāng)事人之任意協(xié)助而為者，有以行政處分之形態(tài)而取得者，亦有以強(qiáng)制進(jìn)入之手段而為調(diào)查者，因行政調(diào)查之具體態(tài)樣千差萬別，實(shí)無法將之統(tǒng)一歸類為單一之行為類型；且行政調(diào)查系行使行政權(quán)之準(zhǔn)備行為，為確認(rèn)其前提要件之存否及必要性之有無，而調(diào)查事實(shí)或收集資料，故為一切行政活動(dòng)之基礎(chǔ)，且為全部行政領(lǐng)域均須進(jìn)行之作業(yè)，故應(yīng)超出個(gè)別行政領(lǐng)域而為行政過程之共通制度。實(shí)則，行政調(diào)查長久以來被排除于固有行政法檢討對象之外，單獨(dú)考察其體系化之可能性實(shí)屬不易，為求有助其體系化之架構(gòu)，筆者早期曾將行政調(diào)查解為“行政機(jī)關(guān)之資訊收集活動(dòng)”，而與行政指導(dǎo)同屬“行政上之事實(shí)行為”。43劉宗德：《日本行政調(diào)查制度之研究》，載《行政法基本原理》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2000年版，第228—229頁。惟行政調(diào)查為資訊之收集、加工、利用、管理及開示，應(yīng)包含

完整程序44本書將行政調(diào)查置于第九章行政程序原理之“程序制度”一節(jié)，至少可說明本書將行政調(diào)查理解為一種程序。及數(shù)個(gè)行政行為，宜解為行政法律制度為妥。

此外，有關(guān)行政調(diào)查之法律論點(diǎn)，一方面，得自自由主義及法治主義等原理，即對國家公權(quán)力之防御權(quán)此一思想出發(fā)，考慮如何確保受調(diào)查者之權(quán)利、自由免受公權(quán)力之違法侵害；另一方面，由于民主主義思潮之蓬勃，人民亟思如何參加并監(jiān)督行政活動(dòng)，“行政規(guī)制受益者”得主張“調(diào)查請求權(quán)”此種理念，或有付諸實(shí)現(xiàn)之可能。45劉宗德：《日本行政調(diào)查制度之研究》，載《行政法基本原理》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2000年版，第268頁。

（二）行政賠償

于章節(jié)編排架構(gòu)上，本書將行政賠償置于“行政救濟(jì)”之前而列于“行政違法與行政責(zé)任”一章，與臺灣地區(qū)多將國家賠償置于行政救濟(jì)章節(jié)中且與行政訴訟并列迥異。《國家賠償法》第2條規(guī)定“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。第3條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)……”本書歸納行政賠償?shù)臉?gòu)成要件包括行政相對人的合法權(quán)益受到損害、有被確認(rèn)違法的行政行為、行政違法行為與行政相對人的合法權(quán)益受損害之間有因果關(guān)系，并認(rèn)為行政賠償范圍僅限于行政相對人之人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)損害及有限的精神損害。46本書第 314—316頁。

惟，本書于解析構(gòu)成要件時(shí)似未論及侵權(quán)主體，尤其國家機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)有無不同，其區(qū)別何在？其次，“行政機(jī)關(guān)及其工作人員” 之規(guī)定與《行政訴訟法》大致相同，于理論上，侵權(quán)主體應(yīng)為行政機(jī)關(guān)，因侵權(quán)行為人雖為工作人員，然其代表機(jī)關(guān)作為，應(yīng)由其所屬之行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)；現(xiàn)行規(guī)定一并將“工作人員”列為侵權(quán)主體，乃因受害人不了解國家機(jī)關(guān)與其工作人員于各種賠償程序中之關(guān)系，可能于訴狀或申請書中將工作人員列為被告或賠償義務(wù)機(jī)關(guān)之故。47劉宗德：《大陸國家賠償法之研究》，載《行政法基本原理》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2000年版，第459頁。最后，《國家賠償法》第7條“受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人”之范圍界定，亦應(yīng)伴隨公私協(xié)力（PPP）模式之研究在大陸日益熱絡(luò)而有更精細(xì)之討論。48委托行使公權(quán)力之私人得否成為侵權(quán)主體，可參考孫銘宗：《淺介臺灣地區(qū)國家賠償法——以公務(wù)員責(zé)任為核心》，載《公法研究》（第九輯），浙江大學(xué)出版社2011年版，第195—200頁。

臺灣地區(qū)“國家賠償法”第2條規(guī)定“公務(wù)員于執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力時(shí)，因故意或過失不法侵害人民自由或權(quán)利者，‘國家’應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。公務(wù)員怠于執(zhí)行職務(wù)，致人民自由或權(quán)利遭受損害者亦同”。顯然得請求國家賠償之范圍涵蓋“人民自由或權(quán)利”，較大陸人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)為大；惟臺灣地區(qū)目前尚未能針對精神損失請求賠償，有待改進(jìn)。49有關(guān)大陸行政賠償范圍之評析、兩岸行政賠償范圍之比較，可參考孫銘宗：《兩岸國家賠償制度改革之動(dòng)態(tài)分析》，臺灣政治大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第47—55頁、第121—124頁。再者，對于公務(wù)員怠于執(zhí)行職務(wù)之行政不作為，人民有無公法上請求權(quán)，“最高法院”72年臺上字第704號判例認(rèn)為“怠于執(zhí)行職務(wù)，系指公務(wù)員對于被害人有應(yīng)執(zhí)行之職務(wù)而怠于執(zhí)行者而言……若公務(wù)員對于職務(wù)之執(zhí)行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對于公務(wù)員仍不得請求為該職務(wù)之行為者，縱公務(wù)員怠于執(zhí)行該職務(wù)，人民尚無公法上請求權(quán)可資行使……”此一“反射利益”理論大幅降低人民公法上請求權(quán)行使之可能性，戕害人權(quán)甚巨。幸而“司法院”釋字第469號解釋提出“法律規(guī)定之內(nèi)容非僅屬授予‘國家機(jī)關(guān)’推行公共事務(wù)之權(quán)限，而其目的系為保護(hù)人民生命、身體及財(cái)產(chǎn)等法益，且法律對主管機(jī)關(guān)應(yīng)執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力之事項(xiàng)規(guī)定明確，該管機(jī)關(guān)公務(wù)員依此規(guī)定對可得特定之人

所負(fù)作為義務(wù)已無不作為之裁量余地，猶因故意或過失怠于執(zhí)行職務(wù)，致特定人之自由或權(quán)利遭受損害，被害人得依‘國家賠償法’第二條第二項(xiàng)后段，向‘國家’請求損害賠償。”相當(dāng)程度緩和前揭判例之不當(dāng)內(nèi)容。50劉宗德：《行政法學(xué)方法論——兼論行政程序法之行為與制度》，載《臺灣法制導(dǎo)論》，臺灣元照出版公司2013年版，第258頁。

從而，本書認(rèn)為行政不作為違法之判斷應(yīng)以行政機(jī)關(guān)“有無作為的積極的法定職責(zé)”為標(biāo)準(zhǔn)，如有積極的法定職責(zé)而不作為者即構(gòu)成行政不作為違法，51本書第315頁。此一觀點(diǎn)似應(yīng)適當(dāng)加以限縮或調(diào)整，否則可能重蹈臺灣地區(qū)反射利益理論之覆轍。附帶一提者，前揭臺灣地區(qū)“最高法院”72年臺上字第704號判例，已遭“司法院”釋字第469號解釋廢棄，并宣告今后不予援用。

（三）行政訴訟

1.制度改革

本于有權(quán)利即有救濟(jì)之法理，在臺灣地區(qū)實(shí)施的“中華民國憲法”第16條明定人民有請?jiān)?、訴愿及訴訟之權(quán)，且依“司法院”釋字第396號解釋意旨可知，人民訴訟權(quán)應(yīng)受‘憲法’制度性保障，為實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)之目的，立法者當(dāng)就法院組織與訴訟程序等相關(guān)法制加以研議。同時(shí)因訴訟權(quán)乃程序基本權(quán)保障之一環(huán)，立法者應(yīng)衡酌訴訟案件之種類、性質(zhì)、訴訟政策目的以及訴訟制度之功能等因素，制定合乎正當(dāng)法律程序之法律。然而由臺灣地區(qū)當(dāng)前行政訴訟法制觀之，制度本身是否如實(shí)響應(yīng)“憲法”保障人民訴訟權(quán)之精神，容待檢證。有關(guān)臺灣地區(qū)“行政訴訟法”之改革歷程早自20世紀(jì)80年代起即已展開，立法者為落實(shí)人民權(quán)益保障及促進(jìn)公共利益達(dá)成之目的，遂針對行政訴訟制度進(jìn)行首次改革，主要內(nèi)容包括：其一，廢止再訴愿制度；其二，于撤銷訴訟外新設(shè)其他訴訟類型；其三，創(chuàng)設(shè)暫時(shí)權(quán)利保護(hù)機(jī)制；其四，確立二級二審架構(gòu)。該“行政訴訟法”于1998年公布并自2000年7月正式施行，迄今已逾14年，其后立法者雖仍針對部分條文進(jìn)行修正，惟其修正之幅度與力道與首次改革相比，仍屬緩和。

2.制度目的

行政訴訟制度之目的為何，影響訴權(quán)理論之建構(gòu)，亦攸關(guān)如何架構(gòu)理想行政訴訟制度、如何解釋運(yùn)用現(xiàn)行行政訴訟法制等問題。本書認(rèn)為行政訴訟目的系為保護(hù)行政相對人之權(quán)利，通過行政訴訟實(shí)現(xiàn)行政相對人與行政機(jī)關(guān)之間的定紛止?fàn)帲?2本書第335頁。尤其大陸將于2015年5月1日施行之新《行政訴訟法》，將行政訴訟目的重新定位為“解決行政爭議……監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政”，似更為加強(qiáng)此一觀點(diǎn)。因而有主張目前大陸正處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會管理領(lǐng)域存在不少問題、矛盾與爭議，法院的根本任務(wù)在于解決行政爭議。53應(yīng)松年主編：《中華人民共和國行政訴訟法修改條文釋義與點(diǎn)評》，人民法院出版社2015年版，第5—6頁。

惟法治國家之行政法目的在于預(yù)先規(guī)范，寓有防訴之意，而行政訴訟主要在于事后救濟(jì)，有別于行政法。以歐陸諸國而言，戰(zhàn)前之行政訴訟目的在于確保行政合法性，戰(zhàn)后則易為保護(hù)人民權(quán)利；54有關(guān)行政訴訟制度與目的間之關(guān)連，可參考蔡志方：《行政救濟(jì)法新論》，臺灣元照出版公司2007年版，第 135—138頁。臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第1條規(guī)定“行政訴訟以保障人民權(quán)益，確保國家行政權(quán)之合法行使……”即以明文規(guī)定方式宣示“權(quán)利保護(hù)說”與“適法性控制說”并存。因而，“解決行政爭議”似為行政訴訟之反射效果，或可謂保護(hù)人民權(quán)利之附帶效果，若因此認(rèn)其為行政訴訟之目的，似有本末倒置之虞。

同理，所謂“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政”似亦有手段與目的混淆之虞。蓋行政法應(yīng)系利用事前法律保留、事中正當(dāng)程序等所謂“事前救濟(jì)”之手段監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否依法行政；行政訴訟僅系

行政機(jī)關(guān)行政行為適法性發(fā)生疑義時(shí)，方由法院介入審查之事后救濟(jì)手段。其縱能矯正行政行為之違法性，亦僅系對該行政行為事后之矯正手段，充其量得對日后性質(zhì)相同事件發(fā)生拘束力，而非該行政行為過程中之監(jiān)督；因此，“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政”究系行政訴訟之手段或目的，容有商榷余地。

3.訴訟類型

臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第3條仿照民事訴訟，以原告起訴要求法院提供之權(quán)力保護(hù)方式為何，將訴訟種類分為撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟及給付訴訟。撤銷訴訟指原告訴訟之內(nèi)容系請求行政法院為撤銷或變更行政機(jī)關(guān)所為違法行政處分判決之訴訟；確認(rèn)訴訟指原告請求行政法院判決確認(rèn)行政處分無效、公法上法律關(guān)系是否成立之訴訟；給付訴訟則指原告請求行政法院判決命被告為一定給付（行為或不行為）之訴訟。但本條用語卻不使用“形成訴訟”而使用“撤銷訴訟”，本法又于第4—8條另為“撤銷訴訟”、“課予義務(wù)訴訟”、“確認(rèn)訴訟”及“一般給付訴訟”等具體訴訟類型，因而是否承認(rèn)本法所未規(guī)定之其他具體訴訟類型，遂有疑義；55翁岳生主編：《行政法》（下），臺灣元照出版公司2006年版，第363頁。目前基于第2條概括權(quán)利保護(hù)主義之要求，持肯定意見者較多。56唯有不同意見主張臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第3條采列舉主義。蔡志方：《行政救濟(jì)法新論》，臺灣元照出版公司2007年版，第223—225頁。

然而大陸之行政訴訟判決卻未如一般大陸法系國家之分類標(biāo)準(zhǔn)，而系以訴訟客體的不同設(shè)置相應(yīng)的行政訴訟判決方式。本書依此標(biāo)準(zhǔn)將行政訴訟判決方式分為維持判決、撤銷判決、重作判決、履行判決、變更判決、賠償判決、駁回訴訟請求判決、確認(rèn)判決及行政民事一并判決共九種。57本書第500頁以下。此種以判決內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定“判決方式”而非區(qū)分“訴訟類型”的模式，與其他國家之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)相異，較難為他國學(xué)者所理解，易形成學(xué)術(shù)交流上之障礙；不但容易掛一漏萬，且部分判決方式于本質(zhì)上實(shí)無不同，如履行判決、賠償判決皆為訴請被告機(jī)關(guān)為一定行為之判決，僅系行為內(nèi)容相異，似無區(qū)分如此“精細(xì)”之必要，增加選擇適用之困難。

五、結(jié)語

本書之體例宏大、論述豐富，絕非寥寥數(shù)言得以完整探析其奧妙，當(dāng)然亦有諸多與臺灣地區(qū)不同之處，例如，將公共政策列為行政法法源之一，58本書第79頁。即為深具中國特色之劃分；雖然對于法源有諸多表述，若將法源解為“法的生成所需之原材料”，公共政策似得納入法源之一，但臺灣地區(qū)基于法源安定性之要求，對于具有不確定性之公共政策，始終未將其納入法源之中。又如，本書認(rèn)為檢察院系相對獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)之“專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，亦與臺灣地區(qū)對檢察官之定位大相徑庭；59本書第389—391頁。依臺灣地區(qū)“法院組織法”規(guī)定，各級法院及分院60此“各級法院及分院”系指普通法院，不包括行政法院。另，臺灣地區(qū)“行政法院組織法”亦無檢察官之相關(guān)規(guī)定。各配置檢察署（第58條），檢察官之職權(quán)則包括“實(shí)施偵查、提起公訴、實(shí)行公訴、協(xié)助自訴、擔(dān)當(dāng)自訴及指揮刑事裁判之執(zhí)行”與“其他法令所定職務(wù)之執(zhí)行”（第60條）。亦即臺灣地區(qū)檢察官之功能在于代表“國家”進(jìn)行刑事犯罪之追訴，未包括提起行政訴訟，亦不得監(jiān)督法院行政審判活動(dòng)是否合法。

本書出版未臻一年，《行政訴訟法》即進(jìn)行25年來首次大幅改革，未能一讀本書對新《行政訴訟法》之完整評論，殊為可惜；所幸，本書之

諸多針砭部分已納入新法條文中，可見本書之立論有其洞燭先機(jī)之處。本書雖仍有部分論點(diǎn)未被立法者采納，此或因時(shí)空環(huán)境尚未成熟或因立法者另有考量，遂成遺珠之憾。臺灣地區(qū)、日本近年來正興起行政訴訟二次改革必要性之論爭風(fēng)潮，臺灣地區(qū)之爭點(diǎn)在于訴訟權(quán)能認(rèn)定不明、暫時(shí)權(quán)利保護(hù)不彰及情況判決濫用之虞，日本法制于擴(kuò)大原告適格、導(dǎo)入團(tuán)體訴訟制度、緩和課予義務(wù)訴訟及禁止訴訟之要件、緩和暫時(shí)權(quán)利救濟(jì)之要件等問題，已有數(shù)量頗豐之討論文獻(xiàn)。大陸新《行政訴訟法》雖甫于去年11月完成修改，并于2015年5月1日施行，然學(xué)者仍對其完善翹首盼望，如設(shè)置行政法院、61李洪雷：《中國行政訴訟制度發(fā)展的新路向》，載《行政法學(xué)研究》2013年第1期，第46頁。納入公益訴訟、62何海波：《〈行政訴訟法〉修改的理想與現(xiàn)實(shí)》，載《中國法律評論》2014年第4期，第140頁。擴(kuò)充訴訟類型等，期待本書能于最短時(shí)間內(nèi)完成改版，除對新《行政訴訟法》之修改客觀評論外，亦能對行政訴訟二次改革之必要性、發(fā)展方向勾勒藍(lán)圖，以饗兩岸忠實(shí)讀者之殷殷期盼。

最后，目前行政法學(xué)界方興未艾之研究焦點(diǎn)尚包括“公私協(xié)力”（公私合作）63孫銘宗：《論日本公私協(xié)力的變革與動(dòng)向》，載《浙江學(xué)刊》2014年第4期，第156—161頁。、“自主規(guī)制”（自我規(guī)制）64劉宗德：《公私協(xié)力與自主規(guī)制之公法學(xué)理論》，載《月旦法學(xué)雜志》2013年第217期，第42—62頁。及“行政上法執(zhí)行制度”65劉宗德：《行政上法執(zhí)行制度之合法性論議》，載《月旦法學(xué)雜志》2014年第225期，第60—86頁。等議題，尤其扎根臺灣地區(qū)數(shù)十年之PPP模式，業(yè)已在大陸開始吹起研究風(fēng)潮。公私協(xié)力之重點(diǎn)如民主正當(dāng)性、界限及國家賠償歸屬等；自主規(guī)制之重點(diǎn)如其與公私協(xié)力之關(guān)聯(lián)、正當(dāng)程序之要求等；行政上法執(zhí)行制度之重點(diǎn)如其與行政制裁之關(guān)系、行政手段柔軟化等。上述新興課題之相關(guān)爭點(diǎn)，大陸行政法學(xué)界如何論述，觀點(diǎn)為何，皆為臺灣地區(qū)行政法學(xué)者迫切欲知，筆者甚為期望本書于再版時(shí)能進(jìn)一步整理探析。