鄭賢君

回歸憲法規(guī)范的研究正途
——從紅學(xué)與曹學(xué)之爭看憲法學(xué)說史流變

鄭賢君＊

紅學(xué)與曹學(xué)之爭給予憲法研究以啟迪，對于理解新中國憲法學(xué)說史流變有他山之玉之功。憲法是政治文件還是法律文件，憲法研究的目的是查明歷史真實(shí)還是規(guī)范含義，以及憲法研究的方法是解釋學(xué)還是考據(jù)學(xué)，這些命題彼此之分野決定了憲法研究的方向，而關(guān)于這些問題的思考對未來憲法理論的發(fā)展舉足輕重。規(guī)范含義的查明并非絕對排斥憲法史，憲法文本、結(jié)構(gòu)、歷史、語言等成為服務(wù)這一目的的重要幫助。

紅學(xué) 曹學(xué) 法律文件 規(guī)范含義 憲法解釋

引言

時下憲法學(xué)研究與紅學(xué)諸流派紛爭頗為相似。主流紅學(xué)曾長期浸淫于《紅樓夢》作者身份的真?zhèn)?、生卒年、旗祖籍、出生地、身世、家世、?jīng)歷等研究，注重著者、時代、版本等，爬梳典籍、鉤沉史料，將歷史人物與《紅樓夢》人物對號入座，形成了索隱派、考證派、階級斗爭派與文學(xué)批評派。1紅學(xué)分為新紅學(xué)和舊紅學(xué)。舊紅學(xué)分為評點(diǎn)、題詠和索引派，如脂評就是評點(diǎn)派。新紅學(xué)以胡適為分野，其標(biāo)志是確立了曹雪芹為《紅樓夢》的作者。索隱派的代表人物為蔡元培；考證派以胡適、余平伯、顧頡剛等為代表，集大成者為周汝昌；階級斗爭派以李希凡為代表。參見胡適：《胡適紅樓夢研究論述全編》，上海古籍出版社1988年版；俞平伯：《俞平伯論紅樓》（上、下），上海古籍出版社、三聯(lián)書店（香港）有限公司聯(lián)合出版1988年版；周汝昌：《紅樓夢新證》，譯林出版社2013年版。索引派認(rèn)為《紅樓夢》帶有政治性，其目的是鞭撻清朝統(tǒng)治者，反清復(fù)明；考證派認(rèn)為《紅樓夢》是作者借小說家言描撰自己的身世；階級斗爭派認(rèn)為《紅樓夢》反映了封建社會的階級斗爭。除文學(xué)批評派之外，這些流派的共同之處是將《紅樓夢》視為歷史文件而非小說，研究者多為史學(xué)家而非文學(xué)家，研究目的是查明歷史真?zhèn)味氰b賞文學(xué)品質(zhì)，研究方法是歷史學(xué)的考證而非人物性格、作品主題、小說結(jié)構(gòu)的文學(xué)分析。

紅學(xué)研究步入死胡同?？甲C依賴材料，新材料不可能層出不窮地出現(xiàn)支持史學(xué)家們的假設(shè)。有鑒于此，旅美史學(xué)家余英時于20世紀(jì)70年代發(fā)表了《近代紅學(xué)的發(fā)展與紅學(xué)革命：一個學(xué)說史的分析》一文。2參見余英時：《近代紅學(xué)的發(fā)展與紅學(xué)革命：一個學(xué)說史的分析》，載余英時：《紅樓夢的兩個世界》，上海社會科學(xué)出版社2006年版，第1—31頁。他援引庫恩（Thomas Kuhn）的“范式”理論，將前述紅學(xué)研究視為“外馳”，指出執(zhí)著于自傳說、索隱說和考證派的紅學(xué)研究已蛻變?yōu)椤安軐W(xué)”。以探究《紅樓夢》作者出生地、生平事跡、版本等主旨的研究使紅學(xué)陷入僵局，須進(jìn)行一場學(xué)說史革命。摒棄“曹學(xué)”的《紅樓夢》并非與傳統(tǒng)紅學(xué)截然隔斷，傳統(tǒng)曹學(xué)對《紅樓夢》的歷史考據(jù)對于紅學(xué)研究依然有價值。作者身世對于了解《紅樓夢》的背景和創(chuàng)作動機(jī)等深有啟發(fā)，但這些史學(xué)考據(jù)只是對《紅樓夢》外圍開展的研究，并非紅學(xué)的真正鴣的。只有將《紅樓夢》視為小說和文學(xué)作品，3以文學(xué)觀點(diǎn)研究《紅樓夢》，王國維是最早和最深刻的一位。只是他的觀點(diǎn)被隨后考證派的強(qiáng)大聲勢壓倒，其學(xué)說遂成為絕響。今日，以胡適為代表開創(chuàng)的新紅學(xué)之弊端已為人們所熟知，自傳說違背了文學(xué)創(chuàng)作的基本原則，海外紅學(xué)家多已實(shí)現(xiàn)了紅學(xué)由曹學(xué)向文學(xué)的轉(zhuǎn)變，運(yùn)用文學(xué)批評和比較文學(xué)開展紅學(xué)研究。確立以文本研究為對象的文學(xué)批評典范，方能使紅學(xué)研究由“外馳”轉(zhuǎn)為“內(nèi)斂”，完成紅學(xué)從史學(xué)邁向文學(xué)的革命。

《紅樓夢》究竟是文學(xué)作品還是歷史文件，是紅學(xué)研究的一個基本問題。如果前提錯誤，嚴(yán)密翔實(shí)的考據(jù)僅作為理解人物藝術(shù)形象的輔助材料，無法還原文學(xué)的歷史真實(shí)，因?yàn)椤都t樓夢》并不是歷史文件。對憲法究竟是政治文件還是法律文件的追問同樣貫穿三十年憲法史，成為憲法學(xué)研究的母題，如幽靈一般，不絕回響。因之，如何避免憲法學(xué)的“曹學(xué)化”，將憲法研究樹立在以規(guī)范分析為基礎(chǔ)的解釋學(xué)上，就成為憲法學(xué)說史的一個問題。對該問題的思考，無論對于作為學(xué)科的憲法學(xué)保持其獨(dú)立屬性，還是開放憲法學(xué)的知識空間，乃至對于實(shí)踐發(fā)展即為健全憲法監(jiān)督實(shí)施與憲法解釋儲備憲法法理，都將是不無裨益的深遠(yuǎn)事業(yè)。這意味著欲逃離憲法的“曹學(xué)”藩籬，必須回到事物本身。

一、憲法是法律文件

首要的問題是將憲法視為法律文件，這是區(qū)別法學(xué)與其他諸社會科學(xué)之差異的重心。將憲法視為法律文件須區(qū)分政治與法律、事實(shí)與價值、

原則與規(guī)范、體系與目的之間的關(guān)系。四組范疇分別是不同層面意義上的憲法映照，其所對應(yīng)的問題意識是一致的。前者如政治、事實(shí)、原則、體系屬于同一個問題，著眼于作為整體的憲典。該意義上的憲法（constitution）屬于一國人民的基本政治決定，是事實(shí)、原則，也是體系。后者著眼于作為法律的個別規(guī)范即憲律。該意義上的憲法（constitutional law）是法律，也是價值和規(guī)范，還是目的，服從于憲法解釋方法和解釋規(guī)則的統(tǒng)轄和宰制。憲法成文化表示其政治屬性已經(jīng)以一種特殊的規(guī)范類型體現(xiàn)在憲法文本中，表現(xiàn)為序言、總綱及其他具有原則性的憲法條款。這些帶有描述性、原則性的憲法條款與傳統(tǒng)以剛性規(guī)則方式表現(xiàn)的條款大異其趣，規(guī)范特征迥然有別于以規(guī)則屬性為特征的部門法。4在馬伯里訴麥迪遜一案中，首席法官馬歇爾正是借助成文憲法的概念論證法院審查國會立法的正當(dāng)性。在該判決書中，“成文憲法”（written constitution）一詞共出現(xiàn)了8次。參見5 U.S. 137(1803).Marbury v. Madison。而諸社會科學(xué)分析并不抵觸對憲法作為法律文件的規(guī)范屬性的認(rèn)識，只是提供確立其規(guī)范含義的外部材料。

憲法的成文化未使政治事實(shí)失去規(guī)范屬性，而是有別于傳統(tǒng)規(guī)范屬性。政治與法律、事實(shí)與價值、原則與規(guī)則、體系與目的截然二分并不完全適用于憲法規(guī)范分析。緊急狀態(tài)就是政治與法律統(tǒng)一的憲法典范，其他憲法條款則以一種有別于傳統(tǒng)規(guī)范的特征體現(xiàn)在憲法中，實(shí)現(xiàn)了法律化，如一些重大的憲法目標(biāo)和原則。這里的法律化指文本意義上的成文化，而非歐美語境中被法院實(shí)施的法律化，區(qū)分二者是有必要的。這些憲法規(guī)范別具特征，多以總綱的方式表現(xiàn)在憲法文本中。5如我國憲法；或者以政策指導(dǎo)原則表現(xiàn)在憲法中，如印度、斯里蘭卡、巴基斯坦等南亞諸國；或者作為憲法原則出現(xiàn)，如法國憲法之人權(quán)原則；或者作為基本治理政策，如我國臺灣地區(qū)。除了序言、總綱等以原則性條款昭示憲法的政治屬性之外，其他憲法條款如平等、社會基本權(quán)也以原則屬性凸顯其規(guī)范價值，有別于傳統(tǒng)以規(guī)則形式為特征的剛性條款。這是眾所周知的憲法規(guī)范的特殊性，即原則性和綱領(lǐng)性，也是憲法政治性的表征。美國最高法院前首席法官倫奎斯特（William Rehnquist）在其著名的《活憲法的理念》一文中，特別指出憲法語言的概括性（general language）非同尋常，證明憲法是一個憲典，在理念上標(biāo)明憲法是人民的共同決定，其權(quán)威來自人民，是一國的根本憲章，與選民制定的普通法律有著根本之差異。6William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution.原則性是憲法與生俱來的本質(zhì)屬性，而其法律性和規(guī)范性則是后天政治角力的結(jié)果。憲法政治性和法律性的統(tǒng)一使憲法家族的規(guī)范類型不拘一格，既有描述性的事實(shí)指陳，也有政策和綱領(lǐng)性的原則規(guī)定，還有剛性的規(guī)則條款。

憲法的政治性、事實(shí)、原則與體系展現(xiàn)了憲法的整體性，說明憲法規(guī)范不同于普通法律規(guī)范，作為指導(dǎo)政治運(yùn)行的規(guī)則不同于確立個人權(quán)利義務(wù)的部門法規(guī)則。同時說明，憲法的政治屬性沒有也不能因法律化而被抹殺，且其原則性與規(guī)范性并非完全不可調(diào)和。這需要區(qū)分憲法實(shí)施的兩種路徑，即憲法的政治實(shí)施和法律實(shí)施。在前者，憲法原則指導(dǎo)公權(quán)力運(yùn)行，由政治家、立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)乃至人民實(shí)施；在后者，借助憲法解釋，由法院在裁決爭議時闡明憲法含義。而兩種實(shí)施，都是運(yùn)行憲法解釋，力圖說明憲法是什么，明確憲法含義。

憲法與普通法律規(guī)范的差異體現(xiàn)在原則與規(guī)則的區(qū)別上。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，原則具有一般性、抽象性、彈性、可權(quán)衡性，即作為規(guī)范的規(guī)范；規(guī)則是個別的、具體的、剛性的、固定的，要么適用，要么不予適用。憲法的譯事折射出區(qū)別二者的困窘。昔日嚴(yán)復(fù)在追溯憲法詞源本地化的過程時曾不無怨懟地指出“憲法”一詞的中文迻譯為敗筆，認(rèn)為古語憲為法，法亦為法，“可知憲即是法，二字連用，于辭為贅?！薄敖袢招旅~，由日本稗販而來，每多此病。”7嚴(yán)復(fù)：《憲法大義》，載盧云昆編選：《嚴(yán)復(fù)文選：社會劇變與規(guī)范重建》，上海遠(yuǎn)東出版社1996年版，第253頁。但從憲法規(guī)范

的原則屬性一面視之，“憲法”一詞卻精當(dāng)?shù)胤从沉似湎鄬τ诓块T法的價值屬性，即憲法是規(guī)范的規(guī)范，法律的法律。這一認(rèn)識已固化為我國部門法制定過程中具有堅(jiān)定傳統(tǒng)的立法例，即“依據(jù)憲法，制定本法”。該規(guī)范用語的學(xué)理分析包含四方面內(nèi)容：確立立法的憲法依據(jù)，闡明規(guī)范的效力來源，表明法律受憲法拘束，及具體化憲法的規(guī)范內(nèi)涵。依據(jù)憲法制定法律既是憲法的立法實(shí)施，也是憲法的政治實(shí)施，具有深遠(yuǎn)的理論與實(shí)踐傳統(tǒng)，是民主主義憲法理論的實(shí)施面貌，區(qū)別于自由主義憲法理論以法院為中心的司法實(shí)施。在我國，政治實(shí)施的主體不僅包括諸國家機(jī)關(guān)和公權(quán)力團(tuán)體，作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定和實(shí)施憲法和法律并在憲法和法律范圍內(nèi)活動，亦為政治實(shí)施的內(nèi)容。

二、查明規(guī)范含義

將憲法視為法律文件的一個重要標(biāo)志在于研究目的是確定規(guī)范事實(shí)，而非查明歷史事實(shí)。這是一個“找法”的過程，服從于規(guī)范目的。在解釋學(xué)上，規(guī)范目的既是解釋方法，也是解釋任務(wù)，它是邏輯的。規(guī)范事實(shí)指規(guī)范本身涵蓋的各種要件，歷史事實(shí)是真實(shí)的客觀事件。雖然兩者同樣具有客觀性，但此客觀非彼客觀。規(guī)范含義的客觀性不同于歷史事實(shí)本身的客觀性。

為此，須區(qū)別憲法史、憲法問題的歷史研究與作為憲法解釋的歷史方法之間的差異。憲法史是在將憲法作為一個歷史文件的前提下，運(yùn)用歷史資料對憲法發(fā)生、發(fā)展的歷史開展的研究。這種研究本身屬于歷史研究，其目的不在于界定某一憲法規(guī)范的含義，而是發(fā)現(xiàn)歷史事實(shí)。憲法問題的歷史研究與此類似，如人民代表大會制度、選舉制度、政黨制度、民族區(qū)域自治制度等，通過使用各種歷史資料，追溯其發(fā)生、發(fā)展、變化的歷史，提供人們對特定憲法問題的理解與認(rèn)識。作為憲法解釋的歷史方法與之不同，表現(xiàn)在主體、目的與資料的使用上。使用這一方法的主體是法律家，包括法官、律師、檢察官、法律評論家在內(nèi)，他們所使用的歷史資料除了制憲史即憲法制定過程中制憲者的辯論之外，還包括法院判決與法律家的評論等。目的不在于澄清某一歷史事實(shí)，而在于幫助確定某一規(guī)范的目的。這是作為憲法解釋的歷史方法與憲法史、憲法問題的歷史研究最為重要的區(qū)別。

以德國和美國為例。德國的歷史方法雖與美國有所不同，但在服務(wù)于規(guī)范目的確定方面卻有異曲同工之妙。德國的歷史方法是作為法律解釋方法而被討論的，鑒于憲法法院成立的時間遠(yuǎn)遲于普通法院，這一方法長期被普通法院用來解釋法律，且經(jīng)歷了幾代人的、持久的、激烈的討論。原因幾乎與美國如出一轍，即法律適用究竟是制定之時的目的（意圖）抑或適用之時的目的。在德國，歷史解釋力圖從法律規(guī)定產(chǎn)生時的上下文中確定規(guī)范要求的內(nèi)容和規(guī)范目的。由于它涉及規(guī)范產(chǎn)生時發(fā)揮共同作用的各種情況和影響因素，包括歷史—社會導(dǎo)致的各種社會利益和沖突、思想史和信條史的上下文，以及立法的調(diào)整意志。8［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第780—781頁。贊成者認(rèn)為文義解釋是為它服務(wù)的，只有弄清對規(guī)范頒布具有決定性意義并且決定著最初具有約束力的要求內(nèi)容的動機(jī)、價值標(biāo)準(zhǔn)和目的，才能在有疑問的情況下確保達(dá)到安定性。反對者認(rèn)為，追尋立法者的意志是將立法者人格化，民主體系中不存在絕對化的思想傳統(tǒng)。這一爭論與美國對制憲者的目的（起草者的目的、通過者的目的和批準(zhǔn)者的目的）、制憲之初公眾的共同意志，以及憲法文字的目的之爭頗為相似。嚴(yán)格而言，它們都是歷史的。斯卡利亞（J.Scalia）尤為反對探尋立法目的正是基于認(rèn)為不存在一個具有

統(tǒng)一意志的立法者，對目的的探求是將立法者“人格物化”（objectified）的結(jié)果。最具權(quán)威的是法律的文字，而非立法者。這也是民主國家“法治”而非“人治”的體現(xiàn)。雖然有這些爭論，歷史方法在幫助確立歷史的規(guī)范目的、限制解釋和法律續(xù)造方面依然不可或缺，美國最高法院也經(jīng)常求助于憲法史，幫助確定規(guī)范含義。

在確立規(guī)范目的的過程中，單一規(guī)范有時并不足以證成某一主張，體系解釋尤須借重。德國學(xué)者特別指出體系的價值秩序?qū)傩裕J(rèn)為體系是作為一個“意義體”而存在的。“最崇高的解釋原則是作為邏輯—目的論的意義體的憲法統(tǒng)一，因?yàn)閼椃ǖ谋举|(zhì)在于它是國家共同體的政治和社會生活的統(tǒng)一體。”9［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第332頁。美國最高法院判決書中也經(jīng)常援引“我們?nèi)嗣瘛弊鳛榇_立美國政體民主本質(zhì)的依據(jù)。亦即在解釋過程中，結(jié)合憲法總綱中的諸多政策性、綱領(lǐng)性和原則性規(guī)定，這些熔鑄了政治事實(shí)的憲法序言和原則條款同樣具有規(guī)范力量。傳統(tǒng)認(rèn)識囿于原則和目標(biāo)沒有為國家權(quán)力設(shè)定明確的限制，無法判斷公權(quán)力是否超越界限而宣布違憲，從而否定其規(guī)范力量。憲法解釋學(xué)的發(fā)展說明原則與規(guī)范之間的鴻溝并非如想象的那樣大，憲法解釋可以在一定程度上彌合二者之間的裂隙，共同確定規(guī)范含義。

三、憲法解釋方法

將憲法作為法律文件的另一要素在于，以憲法解釋方法作為查明、界定憲法規(guī)范含義的首選，其他方法僅作為輔助。

憲法解釋是憲法的法律實(shí)施方法之一，在狹義上指法院以憲法為依據(jù)裁決憲法糾紛的過程。雖然我國沒有違憲審查，理論與實(shí)踐亦需通過憲法學(xué)理解釋探究和追尋憲法條款含義，儲備憲法法理。這將不可避免地涉及序言的法律效力。許崇德教授堅(jiān)持認(rèn)為，憲法序言具有法律效力，且應(yīng)該跟條文一樣具有法律效力，其根據(jù)有三：一是憲法是一個整體，不可能分為有法律效力和沒有法律效力兩個部分；二是如果憲法序言的內(nèi)容沒有法律效力，一個中心、兩個基本點(diǎn)基本路線以及國家重大方針政策就會失去憲法保障；三是憲法序言對其他條文具有指導(dǎo)意義。只有掌握憲法序言的精神實(shí)質(zhì)，才能深刻理解每個條文的意義與作用。10參見韓大元：《為中國憲法學(xué)開新立言——許崇德先生的憲法學(xué)著述與貢獻(xiàn)》，載《北京日報》2014年3月24日第20版。誠哉斯言！許崇德教授對憲法序言的性質(zhì)和地位作出了精準(zhǔn)闡釋，特別指出憲法作為整體的意義，憲法序言之于國家政策方針的保障作用，即序言在幫助界定憲法條文含義方面的價值。進(jìn)一步而言，這一指導(dǎo)價值是憲法解釋學(xué)意義上的，是憲法體系性的內(nèi)在要求。序言幫助確定規(guī)范目的和含義，說明憲法作為整體憲典之價值。憲法中的每一個語詞都是制憲者深思熟慮的結(jié)果，都應(yīng)有法律效力。美國前最高法院首席法官馬歇爾（John Marshall）在“馬伯里訴麥迪遜” 案中說道：“不能假定，憲法中的任一條款是打算沒有效力的 ”。11It can not be presumed,that any clause in the constitution is intended to be without effect. See Marbury v. Madison,5 U.S. 137(1803).法官格德貝爾格（Arthur Goldberg）在1965年的“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案的異議書中指出：“在解釋憲法時，憲法使用的所有語詞都應(yīng)給予真實(shí)效力”。12In interpreting Constitution,real effect should be given to all words it uses. See Griswold v.Connecticut,381 U.S. 479 (1965).這些格言應(yīng)同樣適用于序言。

以憲法實(shí)施、監(jiān)督憲法實(shí)施、憲法遵守、憲法適用、憲法保障諸語詞與概念之間的區(qū)別為例，30年來，學(xué)者們執(zhí)著于對這一問題的研究，對彼此之間的區(qū)別作出了有益探討，但迄今為止仍

存有模糊，常常不自覺混淆彼此之間的界限。其實(shí)，僅僅從主體上便可對其差異作出分別。憲法實(shí)施的主體是所有國家機(jī)構(gòu)，包括公權(quán)力主體，憲法是向所有國家機(jī)關(guān)下達(dá)的命令，目的在于約束公共權(quán)力。有學(xué)者認(rèn)為憲法實(shí)施并非一個規(guī)范術(shù)語，這是一個錯誤認(rèn)識?！皯椃▽?shí)施”一詞在我國憲法文本中出現(xiàn)三次，它既是一個學(xué)術(shù)用語，也是一個規(guī)范概念，具有法律拘束力。監(jiān)督憲法實(shí)施的主體是全國人民代表大會及其常委會，這一概念同樣具有規(guī)范基礎(chǔ)，見于《憲法》第62條和第67條的規(guī)定。憲法遵守的主體更為廣泛，《憲法》序言和第5條對此作出了明確規(guī)定，包括公民在內(nèi)，一切國家機(jī)關(guān)、武裝力量、各社會團(tuán)體、企事業(yè)單位和個人都必須遵守憲法，負(fù)有遵守憲法的義務(wù)。至于憲法適用，一般認(rèn)為其主體應(yīng)為法院，是法院在審理案件之時對基本權(quán)利條款作出符合憲法的解釋。這一過程是法院在不與我國人民代表大會制度相抵觸的情況下適用憲法的表現(xiàn)，既是憲法實(shí)施的具體化，也與遵守憲法具有某種程度的重疊，其規(guī)范依據(jù)同樣是《憲法》序言和第5條。而憲法保障有廣義與狹義之分。廣義的憲法保障等同于憲法監(jiān)督或者監(jiān)督憲法實(shí)施，狹義上的憲法保障主體是地方各級人民代表大會及其常務(wù)委員會。這同樣見諸憲法文本，是憲法明確規(guī)定的。至于憲法監(jiān)督，是監(jiān)督憲法實(shí)施這一規(guī)范術(shù)語的另一種表達(dá)，嚴(yán)格意義上應(yīng)與監(jiān)督憲法實(shí)施同義。以廣義的解釋學(xué)目光視之，憲法實(shí)施、遵守、適用、保障的過程也是解釋憲法的過程，各主體都有解釋憲法的權(quán)力。憲法的立法實(shí)施就是立法解釋憲法，如物權(quán)法界定財(cái)產(chǎn)權(quán)，刑法通過規(guī)定侮辱罪、誹謗罪等確立言論自由的外部界限，游行示威法規(guī)定游行示威自由的限制條件等。憲法的司法解釋只是在各主體對憲法解釋產(chǎn)生爭議時負(fù)責(zé)裁決。

如果將目光置于憲法文本，將憲法文本作為權(quán)威法源，許多學(xué)術(shù)爭執(zhí)將變得簡單。通過對憲法進(jìn)行學(xué)理解釋，不僅減少一些無謂的學(xué)術(shù)爭論，而且有助于澄清一些憲法概念的內(nèi)涵。憲法學(xué)理解釋不僅在政治上正確，于規(guī)范上有據(jù)，在學(xué)術(shù)上亦富于專業(yè)性。

四、不排斥憲法史

單純求助于憲法概念本身確定規(guī)范含義并不絕對，而是相對的，并且不排除憲法史。鑒于確定規(guī)范含義是一個解釋的過程，一般情況下僅憑文義解釋就可完成，但當(dāng)遭遇疑難、模糊的憲法概念，或者憲法規(guī)范之間相互沖突時，就須求助于其他法源，包括制憲史、憲法判例，乃至學(xué)說等。從學(xué)說史意義來看，曹學(xué)與紅學(xué)之爭事關(guān)本末之辯。何為本？何為末？在曹學(xué)看來，那些關(guān)于曹雪芹的身世、《紅樓夢》版本、脂學(xué)、探軼等才可作為紅學(xué)正統(tǒng)，周汝昌謂之“本事”。而在其他紅學(xué)家看來，《紅樓夢》的文本才是研究的起點(diǎn)，其余材料為末。這正是錢氏的雞與蛋關(guān)系之趣論。當(dāng)年錢鐘書在電話里對慕名求訪的英國女士有言：“假如你吃了個雞蛋覺得不錯，何必認(rèn)識那下蛋的母雞呢？”13楊絳：《記錢鐘書與〈圍城〉：前言》，載錢鐘書：《圍城》，“附錄”，人民出版社2002年版，第336頁。在文學(xué)批評派來看，曹學(xué)、版本等無異于那只下蛋的雞，《紅樓夢》文本才是那只好吃的蛋。對于憲法學(xué)研究而言，文本之外的諸多社會科學(xué)所傾力研究的內(nèi)容亦如那只下蛋的母雞。作為法學(xué)的憲法學(xué)尤其須研究那只“蛋”，即作為法律文件的憲法規(guī)范本身。將憲法文本乃至規(guī)范視為“蛋”不獨(dú)是錢之戲語，外國法學(xué)家亦有將不確定的法律概念視為一枚怪蛋的說法。蛋雞之別不過是愛屋及烏的反映。無屋何來烏？但不可因?yàn)鯊U屋，本末倒置。立基于規(guī)范分析的憲法解釋才是作為法學(xué)的憲法“本事”。這既是學(xué)科分工的要求使然，也是作為法學(xué)的憲法學(xué)使命。

以2008年美國最高法院裁決的赫勒案為

例，14District of Columbia v. Heller, 554 U.S.570(2008).這是一個典型的以文本主義方法確立規(guī)范含義的例證。為了證明第二修正案持有和攜帶槍支屬于個人權(quán)利而非集體權(quán)利，負(fù)責(zé)撰寫多數(shù)意見的斯卡利亞除了通過對文字進(jìn)行文義（平譯，plain meaning）分析，即以文字通常和顯明的含義確立其內(nèi)涵外，還在論證過程中不厭其煩地援引各種法源，幫助鎖定其作為個人權(quán)利的意涵。這些法源既包括英國普通法歷史，也包括各州州憲，還包括各州法院的判決、最高法院自身的判決，以及內(nèi)戰(zhàn)前后學(xué)者的評論。這些法源共同服務(wù)于斯卡利亞的司法論證，即持有和攜帶槍支是個人的自然權(quán)利，非常古老，是普通法上英國人的權(quán)利。它并非為憲法所規(guī)定，而是一種先在權(quán)利，先于憲法；憲法只是規(guī)定持槍權(quán)，其本身并非來自憲法授權(quán)。該判決是使用文本分析登峰造極的一個例證，但并沒有排除借助憲法史來確立其規(guī)范含義，實(shí)際上正是依據(jù)憲法史而非文本確立其裁判要點(diǎn)的。

質(zhì)言之，憲法的成文化已將憲法的政治性與法律性合一，體現(xiàn)為具有不同規(guī)范質(zhì)素和類型的憲法條款，它們具有規(guī)范力量，通過政治與法律雙重實(shí)施方式產(chǎn)生拘束力。查明規(guī)范含義、明確規(guī)范事實(shí)而非客觀事實(shí)是法律文件的內(nèi)在要求。而解釋方法則為法律（圣經(jīng)）所獨(dú)有，這也是法律學(xué)之為信條學(xué)或教義學(xué)的原因。

結(jié)語

回望改革開放30年來的憲法學(xué)說史，囿于實(shí)踐的羈絆與局限，憲法學(xué)庶幾走過了一條與紅學(xué)發(fā)展相似的道路。這就是研究者將憲法視為政治文件，研究主體包括哲學(xué)、歷史、政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等在內(nèi)的諸社會科學(xué)者，汲汲于憲法的正當(dāng)性、歷史發(fā)展、政治功能、憲法生產(chǎn)的階級和社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的分析與闡釋，其所使用的方法是價值判斷、政治過程、歷史考察與社會實(shí)證主義方法。雖然諸社會科學(xué)方法各有蹊徑，但其共同的方法論特征是徘徊于規(guī)范的邊緣，未將憲法規(guī)范本身作為研究對象，屬于“外馳”而非“內(nèi)斂”，而實(shí)踐中違憲審查闕如無疑加重了這一“外馳”趨勢。

憲法是什么?這一追問既是認(rèn)識論的，也是方法論的。憲法是法律文件還是政治文件?這是一個問題，幾乎覆蓋30年憲法學(xué)說史全部。如果說紅學(xué)與曹學(xué)之爭在心理學(xué)意義上源于《紅樓夢》的文學(xué)魅力，在我輩視之不過是一個饒有趣味且觸類旁通的學(xué)術(shù)話題?！伴_談不說紅樓夢，讀盡詩書也枉然 ”，可見一斑。閱讀者如莊周夢蝶，物我兩忘?？甲C派批評索隱派在品性、軼事、姓名上附會，其實(shí)不過是另一種意義的迷情。所幸光陰荏苒，多數(shù)憲法學(xué)人的學(xué)術(shù)生命與青春奉獻(xiàn)在論證“憲法也是法律”這一命題的努力上，是為正途。

*首都師范大學(xué)政法學(xué)院教授。