霍海紅

引 言

雖然對(duì)共同危險(xiǎn)行為的司法實(shí)踐探索早已開始，但其規(guī)則在我國(guó)亮相時(shí)已是21世紀(jì)。2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第4條從證明責(zé)任角度規(guī)定：“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。”2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《人身?yè)p害賠償解釋》）第4條則從實(shí)體法角度規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第10條作為民事基本法正式規(guī)定：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

為緩解受害人證明困難而對(duì)因果關(guān)系作推定處理，是各國(guó)民法的常規(guī)技術(shù)，我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)此也有共識(shí)，但對(duì)行為人能否因證明無(wú)因果關(guān)系而免責(zé)，理論界一直存在肯定說(shuō)〔1〕參見張新寶：《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，頁(yè)172。和否定說(shuō)〔2〕參見楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，頁(yè)607。之爭(zhēng)，〔3〕近年也有學(xué)者提出“補(bǔ)充說(shuō)”，即共同危險(xiǎn)行為人能夠證明自己不是實(shí)際加害人的，免除其承擔(dān)連帶責(zé)任，但若受害人無(wú)法從所有連帶責(zé)任人處完全受償?shù)?，由免除連帶責(zé)任的加害人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。參見王竹：《侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)283。補(bǔ)充說(shuō)反映出尋求“折衷”的努力，但尚難作為一種折衷立場(chǎng)與肯定說(shuō)和否定說(shuō)并列：一是，補(bǔ)充說(shuō)要求無(wú)因果關(guān)系之行為人在受害人無(wú)法完全受償時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，此時(shí)客觀效果與否定說(shuō)基本一致，補(bǔ)充說(shuō)會(huì)與否定說(shuō)遭受肯定說(shuō)同樣的質(zhì)疑；二是，否定說(shuō)主要基于對(duì)危險(xiǎn)行為人全體免責(zé)之擔(dān)憂（如果能夠排除全體免責(zé)情形，否定說(shuō)似乎不必堅(jiān)持），而補(bǔ)充說(shuō)主要基于受害人可能最終無(wú)法完全得到賠償之擔(dān)憂（雖然責(zé)任人是確定的），在此意義上，補(bǔ)充說(shuō)比否定說(shuō)走得更遠(yuǎn)。并延續(xù)到《侵權(quán)責(zé)任法》的制定過(guò)程和之后的解釋適用。理論界對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條有三種解釋立場(chǎng)：①第10條背離了《民事證據(jù)規(guī)定》和《人身?yè)p害賠償解釋》的立場(chǎng)，行為人不能因無(wú)因果關(guān)系而免責(zé)，只有證明加害人方可免責(zé)，并對(duì)新規(guī)則持肯定態(tài)度；〔4〕參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)561；楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，頁(yè)107；全國(guó)人大法工委民法室：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)42。②第10條采取了與《民事證據(jù)規(guī)定》和《人身?yè)p害賠償解釋》不同的立場(chǎng)，但新規(guī)則不合理且與國(guó)際通行規(guī)則不符，因而持保留態(tài)度；〔5〕參見周友軍：《侵權(quán)法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)190。③第10條并未明文規(guī)定免責(zé)條件，但可自然推論出，證明加害人和證明無(wú)因果關(guān)系都只是推翻因果關(guān)系推定的具體途徑。〔6〕參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，頁(yè)87；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，頁(yè)262；張鐵薇：《共同侵權(quán)制度研究》，人民法院出版社2013年版，頁(yè)270。

就筆者所見的有限民事判決書，對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后的共同危險(xiǎn)行為案件，實(shí)務(wù)界存在四種法律適用類型：①單獨(dú)或合并適用《民事證據(jù)規(guī)定》第4條和《人身?yè)p害賠償解釋》第4條，而不提《侵權(quán)責(zé)任法》第10條，這似乎表明了裁判者區(qū)別前者與后者為兩種立場(chǎng)并支持前者，〔7〕參見顧建兵、張善華：“兩司機(jī)因共同危險(xiǎn)行為被判連帶賠償巨額損失”，載《人民法院報(bào)》2012年7月11日，第3版；黃鳴鶴、郭靜：“兩狗互嬉撞人引發(fā)的民事責(zé)任承擔(dān)”，載《人民法院報(bào)》2012年12月27日，第7版。否則難以解釋為何不適用作為“基本法”和“新法”的《侵權(quán)責(zé)任法》；②將《侵權(quán)責(zé)任法》第10條與《民事證據(jù)規(guī)定》第4條或《人身?yè)p害賠償解釋》第4條合并適用，這表明裁判者將前者與后者視為同一立場(chǎng)；〔8〕參見山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院（2013）煙民四終字第1705號(hào)民事判決書；湖北省黃岡市中級(jí)人民法院（2013）鄂黃岡民一終字第00615號(hào)民事判決書；江蘇省寶應(yīng)縣人民法院（2014）寶民初字第298號(hào)民事判決書。③單獨(dú)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第10條，不提《民事證據(jù)規(guī)定》第4條和《人身?yè)p害賠償解釋》第4條，但肯定了免責(zé)立場(chǎng)?！?〕參見江蘇省睢寧縣人民法院（2013）睢魏民初字第0422號(hào)民事判決書；陜西省大荔縣人民法院（2013）荔民初字第00672號(hào)民事判決書。④單獨(dú)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第10條，不提《民事證據(jù)規(guī)定》第4條和《人身?yè)p害賠償解釋》第4條，由于當(dāng)事人無(wú)證據(jù)證明無(wú)因果關(guān)系甚至當(dāng)事人未提該主張，因而無(wú)法確定法官的立場(chǎng)?！?0〕此種情形在實(shí)踐中所占比例較大，有兩個(gè)原因：一是從法律適用規(guī)則角度看，《侵權(quán)責(zé)任法》作為“基本法”和“新法”應(yīng)當(dāng)予以適用，而無(wú)需提及之前的司法解釋；二是在危險(xiǎn)行為人無(wú)法證明無(wú)因果關(guān)系時(shí)，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條中無(wú)因果關(guān)系是否免責(zé)的爭(zhēng)議問題尚無(wú)法進(jìn)入法官視野，更不會(huì)體現(xiàn)在判決書中。

無(wú)論從澄清誤解、消弭爭(zhēng)議、促進(jìn)共識(shí)的理論角度，還是從正確適用、便于操作、避免僵化的實(shí)踐角度，對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條作符合“文義”和“原理”的解釋不僅重要而且迫切。需要指出，本文的論證主要采取駁論式，即在指出“不免責(zé)”立場(chǎng)的邏輯矛盾和制度缺陷時(shí)，展示和論證“免責(zé)”立場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)，并指出《侵權(quán)責(zé)任法》第10條應(yīng)該也能夠做出“允許免責(zé)”的解釋。采取此種方式主要基于三個(gè)原因：第一，無(wú)因果關(guān)系能否免責(zé)在我國(guó)并非新問題，而是長(zhǎng)期存在理論爭(zhēng)議，在此背景下，僅僅依靠對(duì)免責(zé)立場(chǎng)的正面分析，很有可能陷入不免責(zé)立場(chǎng)者眼中的“自說(shuō)自話”；第二，無(wú)因果關(guān)系是否免責(zé)在我國(guó)理論界的爭(zhēng)論，遠(yuǎn)甚于德、日、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等，后者雖也有不免責(zé)學(xué)說(shuō)，但目前明顯處于少數(shù)說(shuō)，因此從剖析和反思否定說(shuō)入手才能真正解釋我國(guó)法語(yǔ)境中爭(zhēng)論的核心并作出符合我國(guó)國(guó)情的選擇；〔11〕在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界，王澤鑒、黃立、林誠(chéng)二、孫森焱等多數(shù)學(xué)者支持肯定說(shuō)，只有鄭玉波持否定說(shuō)。參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)369；黃立：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，頁(yè)291－292；林誠(chéng)二：《民法債編總論——體系化解說(shuō)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，頁(yè)166；孫森焱：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，頁(yè)234；鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)144。在日本學(xué)界，存在客觀共同學(xué)說(shuō)和主觀共同學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)，客觀共同學(xué)說(shuō)曾基于保護(hù)受害人和懲戒共同行為人而否定無(wú)因果關(guān)系免責(zé)。我妻榮教授就持此種觀點(diǎn)，參見（日）我妻榮：《事務(wù)管理·不當(dāng)利得·不法行為》，日本評(píng)論社1988年復(fù)刻版，頁(yè)196。但近期學(xué)說(shuō)更重視加害行為沒有共同性而主張可免責(zé)。主觀共同學(xué)說(shuō)則允許通過(guò)反證主張免責(zé)，參見（日）田山輝明：《日本侵權(quán)行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)160、163。第三，之前的《民事證據(jù)規(guī)定》和《人身?yè)p害賠償解釋》都采取免責(zé)立場(chǎng)，并得到實(shí)務(wù)界的遵循，但之后的《侵權(quán)責(zé)任法》被認(rèn)為轉(zhuǎn)向不免責(zé)立場(chǎng)或者是立場(chǎng)模糊，因此，中心議題已不是前者的免責(zé)立場(chǎng)是否適當(dāng)，而是后者的不免責(zé)立場(chǎng)是否立得住。

一、不許證據(jù)推翻的“推定”？

因果關(guān)系推定是共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的核心。共同危險(xiǎn)行為規(guī)則“解除了受害人證明侵權(quán)責(zé)任成立的因果關(guān)系的舉證責(zé)任，作為責(zé)任的基礎(chǔ)，他只需要證明加害人的共同行為或參加行為”，〔12〕（德）福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，頁(yè)233。“根據(jù)‘在不能知曉共同行為人中由何人加害時(shí)，亦同’，推定為個(gè)別的因果關(guān)系。因此，在這個(gè)場(chǎng)合，主張侵害權(quán)利和法益的結(jié)果和自己的行為之間不存在個(gè)別的因果關(guān)系的人，應(yīng)主張根據(jù)的事實(shí)不存在和負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任”，〔13〕（日）潮見佳男：《不法行為法Ⅰ》，信山社2009年版，頁(yè)368－369?！耙詤⑴c危險(xiǎn)行為人具備侵權(quán)行為的要件，并就因果關(guān)系采推定的立法技術(shù)，以緩和被害人舉證的困難”。〔14〕王澤鑒，見前注〔11〕，頁(yè)372。美國(guó)侵權(quán)法第三次重述第28節(jié)（b）更明確指出：“當(dāng)原告起訴多個(gè)行為人，證明他們都參與了使原告面臨有形損害風(fēng)險(xiǎn)的侵權(quán)性行為，并且證明其中一人或數(shù)人的侵權(quán)性行為給原告造成了損害，但是無(wú)法合理期待原告證明哪個(gè)行為人造成了損害，事實(shí)原因的舉證責(zé)任，包括提出證據(jù)的責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任，轉(zhuǎn)移至被告?！?/p>

（一）允許反證推翻：推定的題中應(yīng)有之義

站在民事證據(jù)法角度，共同危險(xiǎn)行為規(guī)則中的因果關(guān)系推定屬于法律上之事實(shí)推定，即法律規(guī)定以某一事實(shí)的存在為基礎(chǔ)，據(jù)以認(rèn)定待證事實(shí)的存在。諸共同危險(xiǎn)行為與損害之間的選擇因果關(guān)系是前提事實(shí)，各危險(xiǎn)行為與損害之間具體的因果關(guān)系是推定事實(shí)。立法者設(shè)立該推定目的在于減輕或免除當(dāng)事人的舉證困難。由于推定事實(shí)未必為真，因此允許對(duì)方以證據(jù)加以推翻也是當(dāng)然。〔15〕參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（中），三民書局2009年版，頁(yè)486。《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》第VI－4：103條規(guī)定：“如果具有法律相關(guān)性的損害是由許多事件中的某一個(gè)或多個(gè)所引起且由不同的人對(duì)其負(fù)有責(zé)任，雖然可以確定損害系由其中之一所引起但無(wú)法確定是哪一個(gè)，則得推定對(duì)其中任一事件的發(fā)生負(fù)有責(zé)任的人造成了該損害，但該推定得舉證推翻。”〔16〕（德）克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第五、六、七卷），王文勝等譯，法律出版社2014年版，頁(yè)609。英美法學(xué)者甚至直接從“免責(zé)”的角度來(lái)表達(dá)這種推定技術(shù)：“被告都是不法行為人——都對(duì)原告存在過(guò)失。他們導(dǎo)致了一種情況，即他們中的一方傷害了原告，因此應(yīng)該由他們自己每個(gè)人來(lái)免除自己的責(zé)任，如果他們能做到的話。如果要求受害方指出哪名被告造成了損害，哪名被告便將受害方置于不公平的地位?！薄?7〕（美）小詹姆斯·亨德森等：《美國(guó)侵權(quán)法：實(shí)體與程序》，王竹等譯，北京大學(xué)出版社2014年版，頁(yè)118。我國(guó)《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第6項(xiàng)的“由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”，也只是因果關(guān)系推定技術(shù)的另行表達(dá)，〔18〕參見李浩：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2003年版，頁(yè)178；李國(guó)光主編：《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國(guó)法制出版社2002年版，頁(yè)69。而非為危險(xiǎn)行為人另外特設(shè)免責(zé)事由。換言之，因果關(guān)系推定只是以證明責(zé)任轉(zhuǎn)換規(guī)則客觀上改變當(dāng)事人雙方的證明力量對(duì)比，但并未改變侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的基本結(jié)構(gòu)。

（二）否定反證推翻將導(dǎo)致侵權(quán)法的兩個(gè)解釋難題

第一，因果關(guān)系要件客觀上被取消。〔19〕事實(shí)上，即使是因果關(guān)系推定，也有美國(guó)學(xué)者提出“證明負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)換還是取消因果關(guān)系要素？”的質(zhì)疑。See John Goldberg，Anthony Sebok，Benjamin Zipursky，Tort Law：Responsibilities and Redress，Wolters Kluwer Law Business，2008，p.262.如果危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系被推定且不容行為人以證據(jù)加以推翻，說(shuō)明因果關(guān)系要件已無(wú)實(shí)際意義，它的存在只是外觀上維持了侵權(quán)責(zé)任的要件結(jié)構(gòu)。以嚴(yán)格責(zé)任為例，如果按否定說(shuō)的解釋邏輯進(jìn)行推演，嚴(yán)格責(zé)任其實(shí)只是過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一種特殊形態(tài)，即過(guò)錯(cuò)“要件”存在，只是侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)被推定且不容許侵權(quán)人以證據(jù)加以推翻而已。盡管從受害人保護(hù)角度，從過(guò)錯(cuò)責(zé)任到過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任再到嚴(yán)格責(zé)任，可視為在“過(guò)錯(cuò)”證明問題上對(duì)受害人一步步“優(yōu)惠”、對(duì)侵權(quán)人一步步“嚴(yán)厲”，〔20〕參見霍海紅：“證明責(zé)任：一個(gè)功能的視角”，《北大法律評(píng)論》第6卷第2輯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)647。但到了嚴(yán)格責(zé)任，“質(zhì)變”已經(jīng)發(fā)生，作為“責(zé)任要件”的“過(guò)錯(cuò)”已無(wú)意義。我們通常將嚴(yán)格責(zé)任直接稱為“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”，而將過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任直接歸為“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”，就是這個(gè)道理?？傊绻穸ㄕf(shuō)解釋邏輯成立，共同危險(xiǎn)行為規(guī)則應(yīng)像嚴(yán)格責(zé)任取消過(guò)錯(cuò)要件那樣，直接取消因果關(guān)系要件，然而共同危險(xiǎn)行為規(guī)則真的能夠或準(zhǔn)備取消因果關(guān)系要件嗎？〔21〕日本學(xué)者稱因果關(guān)系推定為“因果關(guān)系要件的緩和”，參見（日）加藤雅信：《事務(wù)管理·不當(dāng)利得·不法行為》，有斐閣2005年版，頁(yè)367；（日）內(nèi)田貴：《債權(quán)各論》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，頁(yè)531。

第二，共同危險(xiǎn)行為規(guī)則客觀上變成“固定更多債務(wù)人”之規(guī)則，有違消除受害人證明困難的初衷。〔22〕我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)黃立教授就提醒，共同危險(xiǎn)行為規(guī)則“是在無(wú)法查證情形下，消除受害人舉證困難的問題，而不在于為其尋找更多的債務(wù)人”。參見黃立，見前注〔11〕，頁(yè)292。否定說(shuō)存在一個(gè)“誤解”，一個(gè)“忽視”。一個(gè)誤解是指，將共同危險(xiǎn)行為規(guī)則中的“行為人”僅理解為實(shí)施了危險(xiǎn)行為的人，其實(shí)準(zhǔn)確的理解應(yīng)為實(shí)施了危險(xiǎn)行為又無(wú)法被排除加害可能的人。〔23〕日本學(xué)者解釋《日本民法典》第719條第1款后段時(shí)就指出：“作為加害人，通過(guò)對(duì)因果關(guān)系全部不存在或者部分不存在進(jìn)行舉證，可以實(shí)現(xiàn)免責(zé)或減責(zé)。在因果關(guān)系不存在舉證成功而免責(zé)的情形下，就不再是后段的‘共同行為人’?！眳⒁姡ㄈ眨┰飫偅骸罢摗餐謾?quán)行為規(guī)定’之解釋——以‘共同’的解釋和加害人不明情形的解釋為中心”，羅麗譯，《清華法學(xué)》2013年第3期。需要指出的是，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》草案征求意見時(shí)，有法官就建議將“行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”修改為“由可能的加害人承擔(dān)連帶責(zé)任”（參見全國(guó)人大法工委民法室編：《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2010年版，頁(yè)220），這從另一側(cè)面反映出對(duì)“行為人”作“單純行為”理解在我國(guó)仍有相當(dāng)市場(chǎng)。正常來(lái)說(shuō)，圈定的危險(xiǎn)行為人范圍可能隨時(shí)發(fā)生變化，它會(huì)隨著受害人指證出更多行為人而擴(kuò)大，也會(huì)隨著行為人證明自己未實(shí)施危險(xiǎn)行為而縮小，還會(huì)隨著行為人證明自己非加害人被排除而縮小?！?4〕參見南京市溧水區(qū)人民法院（2013）溧洪民初字第15號(hào)民事判決書。實(shí)務(wù)界人士更指出：“原告在提起民事訴訟的時(shí)候，出于訴訟策略上的考慮，往往會(huì)將很多與損害沒有關(guān)聯(lián)性的當(dāng)事人作為被告?！鎽?yīng)當(dāng)對(duì)可能加害人進(jìn)行舉證，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)允許被告提出抗辯或者反證，以幫助法官來(lái)對(duì)被告當(dāng)中行為確實(shí)危及原告人身、財(cái)產(chǎn)的人進(jìn)行確定?！眳⒁娚蛑鞠戎骶帲骸肚謾?quán)案件審判精要》，法律出版社2013年版，頁(yè)180。然而，不許行為人推翻因果關(guān)系推定，強(qiáng)行地、選擇性地阻擋危險(xiǎn)行為人范圍的正常調(diào)整，有偏袒受害人之嫌：受害人可證明新的危險(xiǎn)行為人從而擴(kuò)大賠償主體范圍，而危險(xiǎn)行為人卻被禁止將自己排除在責(zé)任人之外，即使有證據(jù)證明自己絕非真正加害人。一個(gè)忽視是指，我們忘記了共同危險(xiǎn)行為規(guī)則自身的局限，即危險(xiǎn)行為人人數(shù)越多，每個(gè)行為人造成損害的蓋然性就越小，因果關(guān)系推定和連帶責(zé)任也就越來(lái)越不那么順理成章?！?5〕參見馮玨：《英美侵權(quán)法中的因果關(guān)系》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，頁(yè)260。也許我們已經(jīng)走得太遠(yuǎn)，忘記了為什么出發(fā)。

二、被夸大的“全體免責(zé)”之憂

將《侵權(quán)責(zé)任法》第10條作否定說(shuō)解釋，一個(gè)重要考量是對(duì)“行為人全體免責(zé)、受害人求償無(wú)門”結(jié)果之擔(dān)憂，這也是否定說(shuō)一直堅(jiān)持的理由?！?6〕參見鄭玉波，見前注〔11〕，頁(yè)168；王利明，見前注〔4〕，頁(yè)561；楊立新，見前注〔4〕，頁(yè)106－107；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，頁(yè)1020。盡管擔(dān)憂之情形理論上并非不可能，但從制度設(shè)計(jì)角度看，該理由表現(xiàn)出過(guò)度理想化、運(yùn)用雙重標(biāo)準(zhǔn)等局限。

（一）被高估的免責(zé)幾率

因果關(guān)系推定技術(shù)減輕了受害人證明具體因果關(guān)系的困難，但不等于危險(xiǎn)行為人證明其行為與損害不存在因果關(guān)系必然很容易。事實(shí)上，一旦危險(xiǎn)行為被確定，行為人要證明損害并非其行為所致往往十分困難。首先，數(shù)人的危險(xiǎn)行為常常同質(zhì)化程度很高，有時(shí)甚至連行為人自己都無(wú)法確定自己是否是加害人，更不用說(shuō)向他人證明。比如，甲乙丙三人用相同獵槍、子彈打獵，造成他人傷害，但傷害僅由一顆子彈引起；數(shù)人路邊扔石子兒玩耍，一顆石子擊中受害人眼睛；在美國(guó)確立“市場(chǎng)份額規(guī)則”的辛德爾案中，雖然制藥公司理論上有機(jī)會(huì)證明其產(chǎn)品在個(gè)案中未造成損害，但實(shí)踐中卻做不到?！?7〕參見（英）H.L.A.哈特、托尼·奧諾爾：《法律中的因果關(guān)系》，張紹謙、孫戰(zhàn)國(guó)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)382。辛德爾案（Sindell v.Abbott Labs）中，原告辛德爾的母親懷孕期間服用醫(yī)生開出的處方藥DES（當(dāng)時(shí)人們不知該藥物具有危險(xiǎn)性），從而導(dǎo)致原告成年后患上生殖系統(tǒng)癌癥。原告起訴到法院，但卻無(wú)法指證哪一家制藥公司生產(chǎn)的DES造成損害。加州最高法院判決，原告能從當(dāng)時(shí)藥物市場(chǎng)獨(dú)自或共同占有重要份額的公司獲得賠償。其次，無(wú)因果關(guān)系的證明通常需要做到足以否定行為人造成損害的可能性。比如，數(shù)人路上投球，一人以球傷人，其他人如能證明持球?yàn)檐涃|(zhì)根本不足以傷人，可以免責(zé)；〔28〕參見史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，頁(yè)176。多人一同打靶，有人在靶場(chǎng)500米外為流彈所中，所有人共同負(fù)責(zé)，但其中一人槍支無(wú)此有效距離，不負(fù)責(zé)任?！?9〕此為德國(guó)法判例，參見黃立，見前注〔11〕，頁(yè)292。再次，共同危險(xiǎn)行為人互相指證對(duì)方為加害人情形常有，客觀上為行為人無(wú)因果關(guān)系免責(zé)帶來(lái)實(shí)際困難，若無(wú)充分證據(jù)，互相指證的行為人通常很難說(shuō)服法官。〔30〕參見國(guó)家法官學(xué)院編：《法律教學(xué)案例精選：2007年民事卷》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)187－189；廣西壯族自治區(qū)來(lái)賓市中級(jí)人民法院（2014）來(lái)民三終字第75號(hào)民事判決書；安徽省淮北市中級(jí)人民法院（2014）淮民一終字第00040號(hào)民事判決書。最后，強(qiáng)調(diào)“社會(huì)效果”、注重“化解矛盾、案結(jié)事了”的司法政策取向?qū)⑹狗ü僭趯彶闊o(wú)因果關(guān)系免責(zé)時(shí)更為嚴(yán)格，因?yàn)槭芎θ嗽馐軗p害是事實(shí)，行為人實(shí)施危險(xiǎn)行為也是事實(shí)，受害人不能獲賠將被認(rèn)為糾紛未得到圓滿解決?！?1〕黃宗智教授認(rèn)為，中國(guó)法律思維有實(shí)用道德主義傾向，強(qiáng)調(diào)優(yōu)先解決實(shí)際問題，而非貫徹抽象原則。參見黃宗智：《過(guò)去和現(xiàn)在：中國(guó)民事法律實(shí)踐的探索》，法律出版社2009年版，頁(yè)165。

（二）被忽略的“正面”功能

在理論上，行為人全體免責(zé)可區(qū)分兩種情形：一是，圈定的數(shù)個(gè)危險(xiǎn)行為人已包括全部或部分加害人，全體免責(zé)意味著全部或部分加害人通過(guò)無(wú)因果關(guān)系免責(zé)逃脫了“本應(yīng)”承擔(dān)的責(zé)任（當(dāng)然，從一般侵權(quán)的角度看，即使按共同危險(xiǎn)行為規(guī)則，他／他們也未承擔(dān)全部責(zé)任，其他危險(xiǎn)行為人分擔(dān)了加害人本應(yīng)全部承擔(dān)的責(zé)任）；二是，圈定的危險(xiǎn)行為人中本就沒有加害人，全體免責(zé)意味著本就“不應(yīng)”承擔(dān)責(zé)任的所有行為人成功擺脫困境，無(wú)因果關(guān)系免責(zé)因而成功扮演“糾錯(cuò)者”角色。因此，全體免責(zé)不能理所當(dāng)然地假定為加害人逃脫責(zé)任而給予完全負(fù)面之評(píng)價(jià)，它反而可能具有使所有“無(wú)辜”行為人重獲“清白”的正面功能（盡管從實(shí)施危險(xiǎn)行為的角度看，加害人之外的行為人也具有可歸責(zé)性，但從因果關(guān)系角度看，卻無(wú)疑是無(wú)辜的）。全體免責(zé)甚至提供了繼續(xù)查找和制裁加害人的可能，如果沒有行為人全體免責(zé)，必定是危險(xiǎn)行為人“背黑鍋”，而加害人永遠(yuǎn)逃之夭夭。也許有人會(huì)指出：如此極端的正面功能的發(fā)揮應(yīng)該幾率很小，甚至可忽略不計(jì)。這的確是事實(shí)，但這不正說(shuō)明全體免責(zé)本身的幾率很小而可以忽略不計(jì)嗎？

（三）都是證明標(biāo)準(zhǔn)惹的禍？〔32〕美國(guó)學(xué)者也談及行為人因證明標(biāo)準(zhǔn)逃脫責(zé)任，但與我國(guó)學(xué)者擔(dān)憂的行為人全體免責(zé)并非同一問題。Summers v.Tice一案，兩被告為加害人的比例均為50﹪，按優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)（50﹪以上），雙方都可能逃脫責(zé)任，受害人可能完全失去救濟(jì)。為防止不公平結(jié)果，法院要求兩被告承擔(dān)連帶的和嚴(yán)厲的責(zé)任。See Richard Epstein，Torts，中信出版社1999年版（影印本），pp.226－227.

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用可能導(dǎo)致行為人全體免責(zé)而受害人求償無(wú)門：由于證明標(biāo)準(zhǔn)低于“客觀真實(shí)”，行為人只要以證據(jù)使法官形成心證就可免除責(zé)任，每個(gè)行為人都可能通過(guò)此方式免責(zé)。損害客觀存在，而且的確由某危險(xiǎn)行為人造成，但受害人卻無(wú)法得到賠償。〔33〕參見楊立新，見前注〔4〕，頁(yè)106－107。該觀點(diǎn)正確地指出兩點(diǎn)：一是，依照現(xiàn)有證明標(biāo)準(zhǔn)，加害人通過(guò)無(wú)因果關(guān)系免責(zé)而逃脫責(zé)任存在可能性；二是，它提示我們?cè)跓o(wú)因果關(guān)系免責(zé)問題上從嚴(yán)把握，〔34〕強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格審查無(wú)因果關(guān)系免責(zé)之舉證，一直是實(shí)務(wù)界的主張。參見最高人民法院民一庭：《最高人民法院人身?yè)p害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，頁(yè)76。因?yàn)榧雍θ颂用摬粌H弱化了對(duì)受害人的保護(hù)，而且增加了其他危險(xiǎn)行為人的責(zé)任。然而，該觀點(diǎn)卻不足以否定無(wú)因果關(guān)系免責(zé)立場(chǎng)。第一，行為人全體免責(zé)更多停留在理論上的可能性，雖無(wú)法絕對(duì)排除，但實(shí)踐操作中很難出現(xiàn)?！?5〕參見陳現(xiàn)杰：“《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的若干理論與實(shí)務(wù)問題解析”，《法律適用》2004年第2期。甚至持否定說(shuō)者也承認(rèn)，我國(guó)司法實(shí)踐中尚無(wú)此種案例。參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法：條文背后的故事與難題》，法律出版社2010年版，頁(yè)58。第二，主張民事訴訟應(yīng)區(qū)別于刑事訴訟并以“蓋然性”作為證明標(biāo)準(zhǔn)已成學(xué)界共識(shí)?！?6〕理論界對(duì)高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)具有共識(shí)（參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，頁(yè)174；李浩：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2011年版，頁(yè)231），最高人民法院2014年7月24日發(fā)布的指導(dǎo)案例“吳俊東、吳秀芝與胡啟明、戴聰球交通事故人身?yè)p害賠償糾紛案”也明確了高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。蓋然性標(biāo)準(zhǔn)固然不能保證每個(gè)訴訟中絕對(duì)真相的呈現(xiàn)，但我們?cè)?jīng)宣稱和試圖實(shí)踐的所謂“客觀真實(shí)”又何嘗不是如此？第三，具體案件中很難準(zhǔn)確衡量蓋然性，這取決于法官的裁量決定，〔37〕（德）羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國(guó)民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國(guó)法制出版社2007年版，頁(yè)838。因此，除非放棄蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，否則更現(xiàn)實(shí)和重要的問題是法官如何讓無(wú)因果關(guān)系證明通過(guò)程序和證據(jù)規(guī)則的過(guò)濾而成為“看得見的正義”，以便說(shuō)服受害人、其他危險(xiǎn)行為人和社會(huì)大眾，而不是試圖回避證明標(biāo)準(zhǔn)固有的局限。第四，蓋然性標(biāo)準(zhǔn)并非只適用于各危險(xiǎn)行為人對(duì)無(wú)因果關(guān)系的證明，受害人證明和劃定危險(xiǎn)行為人范圍同樣要適用該標(biāo)準(zhǔn)。如果說(shuō)蓋然性標(biāo)準(zhǔn)可能放跑加害人，它同樣可能導(dǎo)致未實(shí)施危險(xiǎn)行為之人被錯(cuò)誤鎖定，危險(xiǎn)行為的證明是一個(gè)重要卻并不簡(jiǎn)單的問題?！?8〕在“廖仟干等訴廖前干等人身?yè)p害賠償”一案，圍繞四被告是否實(shí)施危險(xiǎn)行為，從一審、二審打到再審（參見國(guó)家法官學(xué)院、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國(guó)審判案例要覽：2007年民事審判案例卷》，中國(guó)人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2008年版，頁(yè)378－385）。在“蔣金明、蔣金林、賈紅根、徐紅美與鞠井海財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛”一案，共同危險(xiǎn)行為的認(rèn)定也經(jīng)歷了法院一審、檢察院抗訴而法院再審的過(guò)程（參見江蘇省泰州市中級(jí)人民法院（2014）泰中民再終字第0008號(hào)民事判決書）。

三、“查找加害人”的激勵(lì)悖論

將《侵權(quán)責(zé)任法》第10條作“危險(xiǎn)行為人只有指證加害人才能免責(zé)”的解釋，與我們賦予共同危險(xiǎn)行為規(guī)則“查找加害人”的使命有關(guān)。有兩個(gè)證據(jù)：一是，查找加害人和查明真相的確成為否定說(shuō)的論證理由之一，因?yàn)樾袨槿吮仁芎θ烁菀鬃C明加害人，要求行為人證明加害人對(duì)查明加害人、發(fā)現(xiàn)真相具有重要意義；〔39〕參見王利明，見前注〔4〕，頁(yè)562。二是，如果不是強(qiáng)調(diào)查找加害人，共同危險(xiǎn)行為規(guī)則不必強(qiáng)調(diào)要行為人指證加害人，因?yàn)樾袨槿说倪B帶責(zé)任已確定，受害人的損害也即將填補(bǔ)。然而，證明加害人方可免責(zé)真能提供查找加害人的激勵(lì)嗎？

（一）行為人更有可能指證出加害人？

危險(xiǎn)行為人是否比受害人更容易證明加害人，其實(shí)很難一概而論。與狹義共同侵權(quán)行為相比，共同危險(xiǎn)行為一定欠缺意思聯(lián)絡(luò)。既然無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，危險(xiǎn)行為人并不必然屬于一個(gè)“共同體”。行為人之間可能熟識(shí)，如數(shù)人在旅館房間打牌抽煙，亂扔煙頭，致引起火災(zāi)，或者數(shù)人一起喝酒并均將酒瓶扔向樓下，其中一個(gè)酒瓶砸傷行人；也可能完全不認(rèn)識(shí)甚至在實(shí)施行為時(shí)并不知道有其他行為人之存在，如并非結(jié)伴的數(shù)人打獵，朝同一方向射擊，其中一顆子彈擊中受害人。因果關(guān)系推定把“獲取信息的擔(dān)子全部轉(zhuǎn)移到最容易獲取信息的一方身上”，〔40〕（美）威廉·蘭德斯、理查德·波斯納：《侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，王強(qiáng)、楊媛譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)231。并不能絕對(duì)對(duì)應(yīng)于對(duì)加害人的實(shí)際證明問題上。也許美國(guó)學(xué)者格蘭儂說(shuō)得更直接：“法院將未造成損害的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告?zhèn)?。?dāng)然，被告?zhèn)儾⒉槐仍娓軌蜃C明誰(shuí)的射擊打中了他。所以結(jié)果是兩被告均為損害負(fù)責(zé)。”〔41〕Joseph Glannon，The Law of Torts，Aspen Publishers，2005，p.147.另外，是否有合理原因讓行為人承受證明加害人之負(fù)擔(dān)，與證明加害人負(fù)擔(dān)由受害人承受是否合理，這是兩個(gè)問題。

（二）鎖定加害人，還是排除非加害人？

共同危險(xiǎn)行為規(guī)則以一頂因果關(guān)系推定的“帽子”扣住危險(xiǎn)行為人，解決受害人無(wú)法證明損害究竟由何人所致的困境，其主要目標(biāo)不在查找并制裁加害人，而在幫助受害人獲得賠償。對(duì)受害人而言，如果不考慮每個(gè)責(zé)任人的實(shí)際賠償能力和制裁加害人的心態(tài)，圈定危險(xiǎn)行為人與找到加害人并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，找到加害人反而可能增加受害人無(wú)法完全獲得賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)（比如，加害人無(wú)賠償能力，其他危險(xiǎn)行為人卻擁有很強(qiáng)的賠償能力，且擁有連帶責(zé)任的“優(yōu)勢(shì)”），而且危險(xiǎn)行為人越多，增加的風(fēng)險(xiǎn)就相對(duì)越大。因此，受害人并無(wú)查找和指證加害人的強(qiáng)烈愿望。既然連受害人都無(wú)查明加害人的動(dòng)力，強(qiáng)制要求危險(xiǎn)行為人證明加害人是否強(qiáng)人所難？其實(shí)，無(wú)因果關(guān)系免責(zé)已經(jīng)提供查明加害人的精致激勵(lì)，只不過(guò)相對(duì)間接：排除無(wú)因果關(guān)系行為人，余下行為人就是加害人或者包含加害人，隨著范圍縮小，真相也越來(lái)越近。換言之，共同危險(xiǎn)行為規(guī)則能勝任的是激勵(lì)排除非加害人，而非準(zhǔn)確鎖定加害人。人貴在自知，制度又何嘗不是？

（三）“適得其反”的激勵(lì)

證明加害人方可免責(zé)看上去提供了查明加害人的激勵(lì)，并避免了絕對(duì)不許免責(zé)的極端印象，但卻忽略了行為人的行動(dòng)結(jié)構(gòu)。在行為人無(wú)力證明加害人的情況下，無(wú)因果關(guān)系不免責(zé)將會(huì)降低行為人證明無(wú)因果關(guān)系之動(dòng)力，而這將客觀上降低侵權(quán)事實(shí)的揭示幾率。比如，5人實(shí)施危險(xiǎn)行為，其中2人有充分證據(jù)證明其行為與損害不存在因果關(guān)系，若無(wú)因果關(guān)系可免責(zé)，“真相”便是“剩余3人是可能的加害人”，但若無(wú)因果關(guān)系不免責(zé)，行為人不愿耗費(fèi)成本去作“無(wú)謂的”證明，〔42〕難道行為人耗費(fèi)成本證明自己非加害人只是為擺脫道德上的責(zé)難，即使其連帶責(zé)任并未受絲毫改變？也許這是某個(gè)／些行為人的選擇，卻未必是大多數(shù)人的必然，證明成本越高就越是如此?！罢嫦唷北闶恰八?人是可能的加害人”。行為人范圍的縮小標(biāo)志著侵權(quán)真相的接近，范圍越小，加害人實(shí)際承擔(dān)其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的比例越大，甚至理想情況下，通過(guò)因果關(guān)系推定和無(wú)因果關(guān)系免責(zé)相結(jié)合，加害人完全承擔(dān)責(zé)任，這是按照一般侵權(quán)規(guī)則和共同侵權(quán)規(guī)則無(wú)法完成的任務(wù)。無(wú)因果關(guān)系免責(zé)因?yàn)槌姓J(rèn)和尊重人的利己本性而具有發(fā)現(xiàn)真相的實(shí)際激勵(lì)，而否定無(wú)因果關(guān)系免責(zé)并將證明加害人作為免責(zé)條件，表面上督促了行為人，實(shí)際效果卻走向反面。

四、被誤解的“不能確定具體侵權(quán)人”

“不能確定加害人”在共同危險(xiǎn)行為規(guī)則中地位突出。在德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等民法典中，在狹義共同侵權(quán)行為規(guī)則映襯下，“不能確定加害人”幾乎是共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的全部。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條也有“不能確定具體侵權(quán)人”之表述，但對(duì)其含義和功能存在誤解，這些誤解為否定因果關(guān)系免責(zé)、證明加害人方可免責(zé)的觀點(diǎn)至少是提供了“便利”。

（一）“前提”與“要件”

不能確定加害人是共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件之一，也是行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的前提，否則就會(huì)按一般侵權(quán)行為或共同侵權(quán)行為處理，對(duì)此，法工委注釋書已有說(shuō)明：“如果受害人能夠指認(rèn)或者法院能夠查明具體侵權(quán)人，就不能適用本條規(guī)定，只能要求具體侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄?3〕全國(guó)人大法工委民法室，見前注〔4〕，頁(yè)42?！肚謾?quán)責(zé)任法》第10條“不能確定具體侵權(quán)人”，只是受害人、行為人、法院等都無(wú)法證明或判斷加害人之“法官心證結(jié)果”，而共同危險(xiǎn)行為規(guī)則對(duì)此提供了因果關(guān)系推定和連帶責(zé)任的處置辦法。共同危險(xiǎn)行為規(guī)則本身無(wú)力關(guān)心誰(shuí)是加害人，它只關(guān)注加害人是否“不確定”。然而，我們解釋第10條時(shí)，卻不知不覺背離“不能確定具體侵權(quán)人”的“前提”和“要件”定位，如有學(xué)者論證其否定立場(chǎng)時(shí)指出：“如果行為人僅能證明自己不是加害人，而不能證明誰(shuí)是加害人的，仍不能確定責(zé)任的歸屬?！薄?4〕馬俊駒等，見前注〔26〕，頁(yè)1020。從一般侵權(quán)角度看，不能證明加害人的確無(wú)法確定責(zé)任歸屬，但這恰恰是共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的使命，而非難題。

（二）變了，還是未變？——對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》歷次審議稿的分析

為正確解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第10條，有必要考察四次草案審議稿條文及其變化的蛛絲馬跡。在否定說(shuō)看來(lái)，第10條“不能確定具體侵權(quán)人”的主語(yǔ)“行為人”被刪除，只是為避免重復(fù)，結(jié)論是四次草案審議稿條文并無(wú)本質(zhì)變化?！?5〕參見高圣平主編：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉立法爭(zhēng)點(diǎn)、立法例及經(jīng)典案例》，人民法院出版社2010年版，頁(yè)151。事實(shí)并非如此。第一次審議稿規(guī)定：“二人以上同時(shí)實(shí)施同一種類的危險(xiǎn)行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，行為人能夠證明具體侵權(quán)人的，由該侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；行為人不能證明具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！毙袨槿藢?duì)加害人的證明被置于共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的中心，如果想擺脫責(zé)任的話，對(duì)加害人的證明成為行為人必須完成的任務(wù)。如果將這次審議稿解釋為設(shè)置了“證明具體侵權(quán)人”免責(zé)條件，至少文義上并無(wú)問題。然而，后三次審議稿卻一致采取與第一次審議稿不同的表述：一是將“證明”具體侵權(quán)人改為“確定”具體侵權(quán)人；二是將確定之主體“行為人”刪掉。這兩點(diǎn)變化傳達(dá)出兩個(gè)信息：一是，與“證明”的“行為”色彩相比，“確定”具有強(qiáng)烈的“結(jié)果”意味；二是，在語(yǔ)法上，行為人并非“不能確定”的主體，或者說(shuō)“不能確定具體侵權(quán)人”并不需要主體。這些變化反映出后三次審議稿對(duì)第一次審議稿進(jìn)行檢討，回歸共同危險(xiǎn)行為原理。共同危險(xiǎn)行為規(guī)則解決受害人不能證明加害人時(shí)行為人的責(zé)任承擔(dān)問題，而非解決由受害人、法院還是行為人證明加害人的問題。

五、把“能夠確定具體侵權(quán)人”放在合適的位置

對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條解釋時(shí)，“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”常被直接置于共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的核心，甚至被視為對(duì)否定說(shuō)的直接描述。然而，事實(shí)并非如此。

（一）“必備的”規(guī)則？

共同危險(xiǎn)行為規(guī)則是“加害人承擔(dān)責(zé)任”一般原理之例外。由于“不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”足以表達(dá)此定位，“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”有重復(fù)之嫌?！?6〕朱巖教授就指出，“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”和“不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”只是一個(gè)問題的兩面，互為反面解釋，第10條表述存在重復(fù)。參見朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論·總論》，法律出版社2011年版，頁(yè)221。張鐵薇教授表達(dá)了類似觀點(diǎn)：一個(gè)是反面排除共同危險(xiǎn)行為的情形，一個(gè)是正面規(guī)定共同危險(xiǎn)行為的條件。參見張鐵薇，見前注〔6〕，頁(yè)272?！兜聡?guó)民法典》第830條也未明確規(guī)定“能確定加害人的由加害人承擔(dān)責(zé)任”，但被視為理所當(dāng)然：“第830條第1款第2句僅是要除去受損害人的證明困境：關(guān)于引致?lián)p害的不確定性不應(yīng)當(dāng)由受害人負(fù)擔(dān)，而應(yīng)當(dāng)由致害人負(fù)擔(dān)。由此同時(shí)得出：如果一個(gè)參與人單獨(dú)對(duì)全部的損害負(fù)責(zé)任，則針對(duì)其他的參與人，第830條第1款第2句不再能夠適用?！薄?7〕（德）梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，頁(yè)763。類似的，我國(guó)《人身?yè)p害賠償解釋》第4條也未規(guī)定“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”，但并不妨礙其被司法機(jī)關(guān)合理推論出來(lái)：“共同危險(xiǎn)行為人之一盡管不能證明其行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，但卻舉證證明其他行為人之一或者一部分為實(shí)際加害人且該證明能夠成立的話，其同樣可以免責(zé)。因?yàn)榇藭r(shí)，該糾紛已經(jīng)不是共同危險(xiǎn)行為，而是單獨(dú)侵權(quán)（一人為加害人）或者共同侵權(quán)（一部分人為加害人）。也就是說(shuō)，一旦實(shí)際侵害行為人被確定，其他人即應(yīng)免責(zé)。”〔48〕最高人民法院民一庭，見前注〔34〕，頁(yè)76。

立法者之所以冒著被指多余的風(fēng)險(xiǎn)作此規(guī)定，更多是因?yàn)楣餐ｋU(xiǎn)行為規(guī)則在我國(guó)長(zhǎng)期缺位因而需要強(qiáng)調(diào)與其他侵權(quán)行為的區(qū)別?！?9〕梁慧星教授指出，“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”之意義只在“強(qiáng)調(diào)區(qū)分、方便操作”。參見梁慧星：《中國(guó)民事立法評(píng)說(shuō)：民法典、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，頁(yè)355。但增加該表述其實(shí)弊大于利，它客觀上導(dǎo)致肯定說(shuō)與否定說(shuō)爭(zhēng)議“升級(jí)”，〔50〕《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，無(wú)因果關(guān)系是否免責(zé)雖有爭(zhēng)議，但《民事證據(jù)規(guī)定》和《人身?yè)p害賠償解釋》有明確規(guī)定，爭(zhēng)議程度和范圍其實(shí)有限，真正使?fàn)幾h升級(jí)的是《侵權(quán)責(zé)任法》第10條“能夠確定具體侵權(quán)人”表述。使第10條立場(chǎng)模糊，因?yàn)樗坪跏俏覈?guó)共同危險(xiǎn)行為規(guī)則與國(guó)際通行規(guī)則表述上的唯一差異，是否定說(shuō)唯一可能的“突破口”和“有力”證據(jù)，如果硬要從條文上尋找否定說(shuō)依據(jù)的話。我們?cè)黾恿艘粋€(gè)并非必備卻引發(fā)爭(zhēng)議的條款，我們?cè)噲D追求高度的確定與明晰，卻發(fā)現(xiàn)事與愿違。其實(shí)，司法實(shí)踐中真正突出的問題在于第10條與第8條（狹義共同侵權(quán)）的區(qū)分、第10條和第11條（無(wú)意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的聚合因果關(guān)系）的區(qū)分并不總是能夠得到貫徹?！?1〕參見廣西南寧市橫縣人民法院（2013）橫民一初字第1837號(hào)民事判決書；浙江省諸暨市人民法院（2014）紹諸民初字第631號(hào)民事判決書。在此意義上，我們似乎找錯(cuò)了重點(diǎn)。

（二）確認(rèn)否定說(shuō)之條款？

《侵權(quán)責(zé)任法》頒布前，“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”條款曾作為否定說(shuō)的直接表述。《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿·侵權(quán)行為編》第1845條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危險(xiǎn)行為致人損害，不能確定具體加害人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。行為人能夠證明具體加害人的，由具體加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄?2〕王利明主編：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版，頁(yè)43。其“立法理由”明確指出：“共同危險(xiǎn)行為人僅僅證明自己的行為與損害之間沒有因果關(guān)系不能免除責(zé)任，而必須證明誰(shuí)是真正的加害人方能免責(zé)，否則對(duì)受害人的保護(hù)不利。”〔53〕同上注，頁(yè)46。于是，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條中“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”，容易被視為對(duì)否定說(shuō)的吸收和確認(rèn)。雖然使用類似表述，但二者在各自條文中所處位置不同，解決的問題也不同?！肚謾?quán)責(zé)任法》第10條中“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”位于“不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”之前，是作為共同危險(xiǎn)行為規(guī)則適用的排除條件而存在；《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿》第1845條中，“行為人能夠證明具體加害人的，由具體加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”則位于“不能確定具體加害人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”之后，解決適用共同危險(xiǎn)行為規(guī)則后的“免責(zé)”問題。

六、證明加害人：奇怪的免責(zé)事由

如果說(shuō)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條否定了無(wú)因果關(guān)系免責(zé)，但它似乎并未走向絕對(duì)不許免責(zé)的極端，而是特別留下證明加害人仍可免責(zé)的“出口”。然而，該免責(zé)事由果真實(shí)現(xiàn)了“允許免責(zé)”與“不許免責(zé)”之間的折衷？它真的是一個(gè)合格的免責(zé)事由嗎？

（一）造成“混同”的免責(zé)事由

共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為的重要區(qū)別就是，危險(xiǎn)行為人可通過(guò)證明無(wú)因果關(guān)系而免責(zé)，而共同侵權(quán)行為由于存在共同過(guò)錯(cuò)，即使某行為人并未直接造成損害，也被視為共同造成損害，因?yàn)椤肮餐瑓⑴c行為的意圖消除了他與其他參與人的差異”?！?4〕?？怂?，見前注〔12〕，頁(yè)234。將《侵權(quán)責(zé)任法》第10條解釋為否定無(wú)因果關(guān)系免責(zé)且只有證明加害人才能免責(zé)，不僅幾乎封住了行為人的免責(zé)之路，而且使得共同危險(xiǎn)行為與共同侵權(quán)行為在結(jié)果上“混同”：只要被確定為危險(xiǎn)行為人，相當(dāng)于直接適用共同侵權(quán)行為規(guī)則，因?yàn)樾袨槿撕茈y通過(guò)證明加害人而免責(zé)，于是共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為的區(qū)分似乎只有“理論上的可能”。更嚴(yán)重的是，一旦混同大量出現(xiàn)，共同危險(xiǎn)行為規(guī)則竟然可以迂回方式實(shí)現(xiàn)共同侵權(quán)規(guī)則的效果，而該案其實(shí)并不符合共同侵權(quán)要件。難道共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的設(shè)置是為保護(hù)受害人而降低共同侵權(quán)規(guī)則適用的門檻？日本學(xué)者原田剛曾認(rèn)為，中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條沒有使用“共同”二字，因而避免了《日本民法典》第719條第1款前段和后段都使用“共同”字樣帶來(lái)的解釋和區(qū)分難題，更為清晰和妥當(dāng)?！?5〕參見原田剛，見前注〔23〕，頁(yè)176。但否定無(wú)因果關(guān)系免責(zé)之解釋實(shí)際上使得這種清晰性和妥當(dāng)性大打折扣。

（二）“無(wú)處安放”的免責(zé)事由

在民法理論上，抗辯事由（構(gòu)成要件之外的抗辯事由，即狹義抗辯事由），分為正當(dāng)理由抗辯和外來(lái)原因抗辯。正當(dāng)理由抗辯是指損害雖由行為人所致，但因其行為具有合法性而不承擔(dān)責(zé)任，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等；外來(lái)原因抗辯是指損害并非被告行為所致，而是外在獨(dú)立原因造成，被告行為與損害不具因果關(guān)系因而不承擔(dān)責(zé)任，如不可抗力?！?6〕參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)65。按照該分類，“證明具體侵權(quán)人”無(wú)法安置。首先，它不屬于正當(dāng)理由抗辯。證明無(wú)因果關(guān)系意味著損害非該行為人所致，證明加害人也非行為合法性之證明。其次，它不屬于外來(lái)原因抗辯。一方面，外來(lái)原因抗辯是要決定行為人和外來(lái)原因誰(shuí)應(yīng)負(fù)責(zé)，屬于因果關(guān)系“二選一”，但證明加害人免責(zé)事由卻非如此；另一方面，外來(lái)原因抗辯常發(fā)生在嚴(yán)格責(zé)任場(chǎng)合，因?yàn)閲?yán)格責(zé)任不考慮過(guò)錯(cuò)要件，因而無(wú)法再像過(guò)錯(cuò)責(zé)任那樣將受害人故意、第三人行為所致等情形于過(guò)錯(cuò)要件中考察，于是受害人故意、第三人行為所致等構(gòu)成對(duì)嚴(yán)格責(zé)任局限的一種彌補(bǔ)。證明加害人免責(zé)事由顯然與此無(wú)涉。既然證明加害人既非狹義抗辯事由，也不屬侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件問題，它真是合格的免責(zé)事由嗎？

（三）“模糊”的“不利”免責(zé)事由

如果行為人只有證明加害人才能免責(zé)，與其說(shuō)這是將危險(xiǎn)行為人從責(zé)任中解脫出來(lái)的路徑，不如說(shuō)是給行為人擺脫責(zé)任額外制造的障礙。所謂“免責(zé)”或許只是一種掩飾，掩飾《侵權(quán)責(zé)任法》并不真想讓行為人免責(zé)，并希望受害人得到絕對(duì)充分的保護(hù)。既然“證明具體侵權(quán)人”是超出侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件范疇而另行增加的負(fù)擔(dān)，而該負(fù)擔(dān)又與各國(guó)民法通例和之前的《民事證據(jù)規(guī)定》和《人身?yè)p害賠償解釋》相悖，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)明確作出特殊、清晰的規(guī)定，而非依靠極有爭(zhēng)議或模棱兩可的解釋。指出這一點(diǎn)，并非試圖以《民事證據(jù)規(guī)定》和《人身?yè)p害賠償解釋》的立場(chǎng)衡量或要求《侵權(quán)責(zé)任法》，這不符合法律適用和解釋的位階要求，但考慮到如下兩個(gè)問題，《侵權(quán)責(zé)任法》必須給出明確的立場(chǎng)：一是，《民事證據(jù)規(guī)定》、《人身?yè)p害賠償解釋》和《侵權(quán)責(zé)任法》畢竟有時(shí)間上的先后順序，前者不僅反映出特定階段的理論共識(shí)，而且早已為司法實(shí)踐所遵循；二是，我國(guó)司法解釋具有“司法性立法”〔57〕參見季衛(wèi)東：《憲政新論：全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷》，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)118。性質(zhì)，如果不是和更高位階的《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)照，它不僅僅是一個(gè)“解釋”。另外，現(xiàn)代法治社會(huì)，某一行為非經(jīng)法律明文規(guī)定，應(yīng)以“法律不禁止的行為是法律容許的行為”判定，而“法律不容許的行為是法律禁止的行為”只能適用于法律明文規(guī)定之情形。〔58〕參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)412。一句話，自由無(wú)須明文，負(fù)擔(dān)必須明文。《侵權(quán)責(zé)任法》第10條既然未明確規(guī)定“證明加害人之負(fù)擔(dān)”，應(yīng)視為無(wú)此負(fù)擔(dān)。

七、制裁的限度

對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條解釋時(shí)，制裁和預(yù)防危險(xiǎn)行為被提到特別高度。一方面，否定說(shuō)解釋常將制裁和預(yù)防危險(xiǎn)行為作為“證明具體侵權(quán)人”免責(zé)條件的主要理由之一。〔59〕參見王利明，見前注〔4〕，頁(yè)562。另一方面，與第87條相比，第10條似乎體現(xiàn)出制裁和預(yù)防功能：前者是補(bǔ)償責(zé)任，后者是連帶賠償責(zé)任；前者明確規(guī)定建筑物使用人可因證明非加害人而免責(zé)，后者卻在是否允許證明非加害人而免責(zé)上立場(chǎng)“模糊”。雖然共同危險(xiǎn)行為規(guī)則本身包含制裁危險(xiǎn)行為人之功能，但證明加害人方可免責(zé)則超出了“必要”的限度。

（一）“過(guò)度制裁”的嫌疑

制裁和預(yù)防侵權(quán)行為是我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》的重要目標(biāo)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第1條規(guī)定：“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，制定本法?！绷⒎ㄕ哒f(shuō)明時(shí)也強(qiáng)調(diào)：“《侵權(quán)責(zé)任法》通過(guò)對(duì)可歸責(zé)的當(dāng)事人科以責(zé)任，懲罰其過(guò)錯(cuò)和不法行為，對(duì)社會(huì)公眾產(chǎn)生教育和威懾作用，從而可以預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生，抑制侵權(quán)行為的蔓延?！薄?0〕全國(guó)人大法工委民法室，見前注〔4〕，頁(yè)2。然而，證明無(wú)因果關(guān)系不可免責(zé)或者證明加害人方可免責(zé)有“過(guò)度制裁”之嫌，因?yàn)楣餐ｋU(xiǎn)行為規(guī)則已對(duì)危險(xiǎn)行為人“制裁”兩次。一次是因果關(guān)系推定，雖然未被受害人證明為加害人，但行為人實(shí)施了危險(xiǎn)行為，受害人之損害未超出其預(yù)期，因此行為人在因果關(guān)系不明時(shí)被要求承擔(dān)責(zé)任；〔61〕有法官指出，因果關(guān)系推定是充分救濟(jì)受害人和懲戒危險(xiǎn)行為者雙重目的的結(jié)果。參見國(guó)家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編：《中國(guó)法院2014年度案例：人格權(quán)糾紛》，中國(guó)法制出版社2014年版，頁(yè)159。一次是連帶責(zé)任，它免除了受害人“某個(gè)／些行為人無(wú)賠償能力”的風(fēng)險(xiǎn)?！?2〕對(duì)于“危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”，我們必須正視三點(diǎn)：第一，連帶責(zé)任是與按份責(zé)任競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的結(jié)果，而并非先天的理所當(dāng)然；第二，連帶責(zé)任并非完全不存爭(zhēng)議，《歐洲侵權(quán)法原則》就采取了按份責(zé)任立場(chǎng)（參見歐洲侵權(quán)法小組：《歐洲侵權(quán)法原則：文本域評(píng)注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，頁(yè)82－83）；第三，法律史上，受害人無(wú)法證明因果關(guān)系時(shí)危險(xiǎn)行為人從不承擔(dān)責(zé)任到承擔(dān)責(zé)任有一個(gè)過(guò)程，比如法國(guó)最高人民法院20世紀(jì)60年代才開始采取肯定立場(chǎng)，此前否定立場(chǎng)是原則。參見（德）克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上），張新寶譯，法律出版社2004年版，頁(yè)83－86。兩次制裁后，受害人已得到充分保護(hù)，行為人也為其危險(xiǎn)行為付出代價(jià)，無(wú)須額外制裁。對(duì)侵權(quán)行為的制裁至少有兩個(gè)限度：一是，侵權(quán)法以“填補(bǔ)損害”為中心，而不是以制裁為中心；二是，侵權(quán)法的制裁以造成損害為前提，這與刑事制裁不同。A和B同時(shí)向C開槍，目的是傷害C。A的子彈未打中，B的子彈打中并且使C受傷。A對(duì)不良行為負(fù)有責(zé)任（刑事懲罰），B對(duì)不良行為（刑事懲罰）及不良后果負(fù)有責(zé)任（損害賠償）?！?3〕參見（澳）皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，頁(yè)207－208。

（二）“選擇性”制裁

如果將第10條否定無(wú)因果關(guān)系免責(zé)、證明加害人方可免責(zé)之解釋，歸結(jié)于制裁危險(xiǎn)行為，合乎邏輯的做法應(yīng)是：即使行為人證明了加害人并由加害人承擔(dān)責(zé)任，加害人之外的其他行為人也不能免除責(zé)任，因?yàn)樗麄儺吘箤?shí)施了危險(xiǎn)行為。的確有兩種方案曾被提出，一種主張：“如果被告能夠舉證證明誰(shuí)是直接加害人，則可發(fā)生責(zé)任不均等的后果，但不改變共同危險(xiǎn)侵權(quán)行為的性質(zhì)?！薄?4〕實(shí)務(wù)界的確曾有類似觀點(diǎn)，參見最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（1996年第3輯），人民法院出版社1996年版，頁(yè)100。另一種建議：“在能夠確定具體加害人時(shí)，由加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其他行為人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，這有利于預(yù)防和制裁危險(xiǎn)行為。”〔65〕全國(guó)人大法工委民法室，見前注〔23〕，頁(yè)113。《侵權(quán)責(zé)任法》顯然未采取上述兩種“將制裁進(jìn)行到底”的方案。但證明加害人方可免責(zé)陷入“選擇性制裁”的困境：在危險(xiǎn)行為人均無(wú)法證明加害人時(shí)，它體現(xiàn)出對(duì)危險(xiǎn)行為的制裁，因?yàn)樾袨槿思词棺C明無(wú)因果關(guān)系也不能免責(zé)；在某行為人證明了加害人時(shí)，它對(duì)危險(xiǎn)行為的制裁則完全消失，因?yàn)殡S著加害人承擔(dān)責(zé)任，其他危險(xiǎn)行為人也免責(zé)了。這難免引發(fā)質(zhì)疑：如果制裁的論證成立，為何其實(shí)施要取決于是否找到加害人？危險(xiǎn)行為的應(yīng)譴責(zé)性在其發(fā)生時(shí)就已注定，不會(huì)因?yàn)檎业交蛭凑业郊雍θ硕胁煌??！斑x擇性制裁”暴露出，制裁危險(xiǎn)行為只是“證明具體侵權(quán)人”的臨時(shí)證成理由，卻無(wú)法形成其理論基礎(chǔ)。

（三）喧兵奪主的“過(guò)錯(cuò)”

共同危險(xiǎn)行為規(guī)則確立前，理論界強(qiáng)調(diào)共同危險(xiǎn)行為以過(guò)錯(cuò)推定為基礎(chǔ)，〔66〕參見王利明主編：《民法·侵權(quán)行為法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，頁(yè)363。司法實(shí)踐處理案件時(shí)也以“過(guò)錯(cuò)”為中心，原本關(guān)鍵的“因果關(guān)系”反倒被忽略，如：

“被告傅某、曹某、吳某在15層電梯間玩耍時(shí)，把三只酒瓶從高樓拋下，將二歲的孩子馬某砸死，這是一種違法行為，有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)對(duì)此侵權(quán)行為造成的損害后果，共同承擔(dān)民事責(zé)任，以各承擔(dān)原告損失的三分之一為宜”〔67〕參見國(guó)家法官學(xué)院、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國(guó)審判案例要覽：1993年綜合卷》，中國(guó)人民大學(xué)出版社、人民法院出版社1994年版，頁(yè)608。。“按一般過(guò)錯(cuò)原則，原告應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，而原告根本無(wú)法判明和證明加害人是誰(shuí)，三被告本身也無(wú)法證明誰(shuí)是真正的侵害人。一審法院針對(duì)三被告客觀存在的共同危險(xiǎn)行為，采用了推定過(guò)錯(cuò)原則?！绻桓娣侥芘e證證明自己沒有過(guò)錯(cuò)，方可免除責(zé)任。這樣有利于及時(shí)、有效地保護(hù)受害人的合法權(quán)益，制裁侵權(quán)人的違法行為?！薄?8〕最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所，前注〔64〕，頁(yè)98。

當(dāng)時(shí)，這種處理思路可能與《民法通則》只規(guī)定了狹義共同侵權(quán)規(guī)則而無(wú)共同危險(xiǎn)行為規(guī)則有關(guān)，通過(guò)強(qiáng)調(diào)危險(xiǎn)行為人的“過(guò)錯(cuò)”可強(qiáng)化以共同侵權(quán)規(guī)則處理共同危險(xiǎn)行為案件的正當(dāng)性，畢竟在“侵權(quán)法充滿了倫理術(shù)語(yǔ)”，〔69〕（美）霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)70?！斑^(guò)錯(cuò)”構(gòu)成基本的道德歸責(zé)基礎(chǔ)，是判決論證最為順手的工具。不過(guò)，這并不意味著共同危險(xiǎn)行為規(guī)則確立后，對(duì)過(guò)錯(cuò)的強(qiáng)調(diào)就消失了。事實(shí)上，《民事證據(jù)規(guī)定》和《人身?yè)p害賠償解釋》等司法解釋確立共同危險(xiǎn)行為規(guī)則以后，對(duì)過(guò)錯(cuò)的強(qiáng)調(diào)仍有不小的市場(chǎng)，部分法官或者強(qiáng)調(diào)“共同危險(xiǎn)行為人對(duì)損害結(jié)果有過(guò)錯(cuò)的推定”，而不是真正核心的因果關(guān)系推定，〔70〕參見國(guó)家法官學(xué)院、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國(guó)審判案例要覽：2011年卷》，中國(guó)人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2013年版，頁(yè)395?；蛘咴诒桓嬷惶岢鲈鎿p害并非其造成時(shí)，以“未能舉證證明其對(duì)原告遭受的損失無(wú)過(guò)錯(cuò)”而不予采納?！?1〕參見河南省登封市人民法院（2012）登民一初字第595號(hào)民事判決書。

過(guò)度強(qiáng)調(diào)過(guò)錯(cuò)而忽略因果關(guān)系難題，客觀上掩蓋了共同危險(xiǎn)行為的特殊性，強(qiáng)化了對(duì)危險(xiǎn)行為進(jìn)行制裁的傾向。其實(shí)“過(guò)錯(cuò)”在共同危險(xiǎn)行為規(guī)則中并不突出，至少與一般侵權(quán)或共同侵權(quán)不可同日而語(yǔ)。

首先，共同危險(xiǎn)行為構(gòu)成要件一般包括數(shù)人實(shí)施危險(xiǎn)行為、其中一人或數(shù)人行為造成他人損害、具體加害人不能確定，〔72〕參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)87－88；全國(guó)人大法工委民法室，見前注〔4〕，頁(yè)42。過(guò)錯(cuò)通常并不被視為獨(dú)立要件，因?yàn)闊o(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則與過(guò)錯(cuò)推定原則也可適用于共同危險(xiǎn)行為規(guī)則?！?3〕參見全國(guó)人大法工委民法室，見前注〔4〕，頁(yè)41；奚曉明主編，見前注〔7〕，頁(yè)90。

其次，共同危險(xiǎn)行為之過(guò)錯(cuò)與一般侵權(quán)行為之過(guò)錯(cuò)不同：“從數(shù)個(gè)行為人共同造成危險(xiǎn)狀態(tài)而言，共同危險(xiǎn)行為人是有過(guò)失的，但此種過(guò)失顯然與對(duì)于損害結(jié)果的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)是不同的。前者因沒有損害事實(shí)的發(fā)生，在民法上不產(chǎn)生任何具有否定性的效果，而后者之過(guò)錯(cuò)才真正具有可歸責(zé)性”?！?4〕曹險(xiǎn)峰：“數(shù)人侵權(quán)的體系構(gòu)成”，《法學(xué)研究》2011年第5期。

最后，可能的因果關(guān)系加上相應(yīng)領(lǐng)域的歸責(zé)原理，正當(dāng)化了危險(xiǎn)行為人的連帶責(zé)任，〔75〕參見葉金強(qiáng)：“共同侵權(quán)的實(shí)質(zhì)要素及法律效果”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。一旦因果關(guān)系被否定，相應(yīng)歸責(zé)失去載體。共同危險(xiǎn)行為規(guī)則不顧已經(jīng)被排除的因果關(guān)系而談?wù)撔袨槿诉^(guò)錯(cuò)并要其承擔(dān)連帶責(zé)任，就像一般侵權(quán)規(guī)則要求未造成損害之行為人（小孩打水漂，石頭從河對(duì)面小孩頭上飛過(guò)）承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任一樣。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家說(shuō)的透徹：“因果關(guān)系這個(gè)基本要素把侵權(quán)和道德迅速地拉開了距離?！薄?6〕（美）羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2010年版，頁(yè)305。

八、字面對(duì)比的誤區(qū)

將《侵權(quán)責(zé)任法》第10條作否定說(shuō)之解釋，否定無(wú)因果關(guān)系免責(zé)，可能源于對(duì)兩個(gè)立法技術(shù)問題的誤解。

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》第10條之于《人身?yè)p害賠償解釋》第4條是繼承還是背離？

《侵權(quán)責(zé)任法》第10條未明確采用《人身?yè)p害賠償解釋》第4條“共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”之類的表述，因此似乎給人以《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)放棄無(wú)因果關(guān)系免責(zé)的印象。盡管條文變化是探求立法真意的重要途徑，但過(guò)分執(zhí)著于條文字面比較，可能陷入機(jī)械和教條。從《侵權(quán)責(zé)任法》和《人身?yè)p害賠償解釋》制定者的基本角色以及大陸法系共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的常規(guī)表述來(lái)看，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條是將《人身?yè)p害賠償司法解釋》第4條整體予以吸收，并按照國(guó)際一般表述重新表達(dá)。

首先，《侵權(quán)責(zé)任法》和《人身?yè)p害賠償解釋》屬于位階不同的規(guī)范，規(guī)范制定者也不同，這在一定程度上導(dǎo)致二者的條文表述差異。最高人民法院制定的《人身?yè)p害賠償解釋》明確規(guī)定“證明無(wú)因果關(guān)系可免責(zé)”，至少有如下兩個(gè)解釋：一是，該司法解釋制定于我國(guó)民事基本法尚未規(guī)定共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的背景下，這就要求規(guī)范制定者最高人民法院必須將共同危險(xiǎn)行為規(guī)則予以全景展現(xiàn)；二是，最高人民法院作為諸多司法解釋的主要起草者，必然特別著眼于從具體操作的細(xì)節(jié)層面對(duì)各級(jí)法院的法律適用提供指引。全國(guó)人大常委會(huì)制定的《侵權(quán)責(zé)任法》則不同，它并非必須將無(wú)因果關(guān)系免責(zé)寫在條文中：一是，《人身?yè)p害賠償解釋》再加上《民事證據(jù)規(guī)定》已經(jīng)使得共同危險(xiǎn)行為規(guī)則在我國(guó)民事規(guī)則體系內(nèi)生根，無(wú)因果關(guān)系免責(zé)也早已被實(shí)踐遵循，即使沒有在條文中明確，也具有自然推演出來(lái)的理論、制度和實(shí)踐基礎(chǔ)；二是，全國(guó)人大常委會(huì)制定作為基本法的《侵權(quán)責(zé)任法》時(shí)，理論學(xué)說(shuō)、司法實(shí)踐和域外立法都是其參考資料，特別是條文表述必然會(huì)參考相關(guān)國(guó)家的成熟經(jīng)驗(yàn)。

其次，從比較法角度看，大陸法系國(guó)家或地區(qū)多未在民法典明確規(guī)定行為人可以證據(jù)推翻因果關(guān)系推定，但這絲毫不影響推論出無(wú)因果關(guān)系免責(zé)?！?7〕參見（日）大村敦志：《債權(quán)各論》，有斐閣2005年版，頁(yè)256；王澤鑒，見前注〔11〕，頁(yè)369?！兜聡?guó)民法典》第830條第1款規(guī)定：“二人以上以共同實(shí)施的侵權(quán)行為引起損害的，每一個(gè)人均為損害負(fù)責(zé)人。不能查明兩個(gè)以上參與人孰以其行為引起損害的，亦同?！薄度毡久穹ǖ洹返?19條第1款規(guī)定：“數(shù)人因共同侵權(quán)給他人造成損害的，各自對(duì)其損害的賠償負(fù)連帶責(zé)任。在不能知曉共同行為人中由何人加害時(shí)，亦同?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第185條第1款規(guī)定：“數(shù)人共同不法侵害他人權(quán)利者，連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。不能知其中孰為加害人者，亦同?！币虼?，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條未采用《人身?yè)p害賠償解釋》第4條之表述，并不能說(shuō)明采用否定說(shuō)，它只是試圖與德、日模式接軌，〔78〕《侵權(quán)責(zé)任法》頒布前，數(shù)個(gè)民法典學(xué)者建議稿采用了與德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相同的條文表述，參見梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由·侵權(quán)行為編、繼承編》，法律出版社2004年版，頁(yè)15；徐國(guó)棟主編：《綠色民法典草案》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，頁(yè)706。而放棄之前采用的荷蘭模式而已?！逗商m民法典》第6：99條規(guī)定：“在損害可能產(chǎn)生于兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的事件時(shí)，如果能夠認(rèn)定損害至少產(chǎn)生于此等事件之一，這些人中的每一個(gè)人都對(duì)賠償承擔(dān)責(zé)任，除非他能證明損害不是由于他所負(fù)有責(zé)任的事件造成的?！笨陀^地說(shuō)，在中國(guó)語(yǔ)境下，明確規(guī)定可反證推翻推定可能是一個(gè)更為合適的選擇，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條引發(fā)的爭(zhēng)議似乎也證明了這一點(diǎn)。不過(guò)這已經(jīng)是另一個(gè)問題了。

（二）從第87條“明定免責(zé)”可反推第10條的否定說(shuō)立場(chǎng)？

《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第10條未像第87條那樣明確規(guī)定，“可能的加害人因證明自己非加害人而免責(zé)”。第10條與第87條都面對(duì)“加害人不確定”難題，一般應(yīng)作相同的條文技術(shù)處理。既然采用不同處理方式，涵義應(yīng)視為不一致，因此不能認(rèn)為第10條包含無(wú)因果關(guān)系免責(zé)。這很可能也構(gòu)成了持否定說(shuō)解釋者的未說(shuō)出的理由，否則，我們很難理解為何他們無(wú)法接受《侵權(quán)責(zé)任法》第10條把無(wú)因果關(guān)系免責(zé)作隱含處理的解說(shuō)。必須承認(rèn)，從立法技術(shù)角度看，對(duì)第10條和第87條是否明定免責(zé)事由采取不同處理方式，有“各自為政”而忽視整體協(xié)調(diào)的問題。但這只是立法技術(shù)問題，并不能從第87條表述反推出第10條采取了否定說(shuō)。

首先，立法者對(duì)第87條關(guān)于免責(zé)的說(shuō)明完全可以移用到第10條上。全國(guó)人大法工委注釋書對(duì)第87條有如下說(shuō)明：

根據(jù)本條規(guī)定，無(wú)法確定具體侵權(quán)人的，由被侵權(quán)人證明自己是被建筑物上的拋擲物、墜落物傷害的，由建筑物使用人證明自己不是侵權(quán)人。建筑物使用人不能證明自己不是侵權(quán)人的，要對(duì)被侵權(quán)人受到的損害進(jìn)行補(bǔ)償。如果有證據(jù)能夠確定具體的侵權(quán)人，則其他可能加害的建筑物使用人無(wú)須再舉證證明自己不是侵權(quán)人。〔79〕全國(guó)人大法工委民法室，見前注〔4〕，頁(yè)355。

第10條完全可作相同表述：

根據(jù)本條規(guī)定，無(wú)法確定具體侵權(quán)人的，由被侵權(quán)人證明自己是被數(shù)行為人傷害的，由行為人證明自己不是侵權(quán)人。行為人不能證明自己不是侵權(quán)人的，要對(duì)被侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果有證據(jù)能夠確定具體的侵權(quán)人，其他可能加害的行為人無(wú)須再舉證證明自己不是侵權(quán)人，由具體侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

其次，第87條明定免責(zé)是“特別強(qiáng)調(diào)”的結(jié)果，而非關(guān)于免責(zé)的“條文模板”。與第10條相比，第87條之所以明定“除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外”，主要是為防止出現(xiàn)“不允許免責(zé)”之誤解而使第87條之固有局限擴(kuò)大化，畢竟第87條自身爭(zhēng)議太大。比如，在《侵權(quán)責(zé)任法》之前，司法實(shí)踐對(duì)拋擲物致人損害案件主要有三種處理方式（依共同危險(xiǎn)行為處理、依過(guò)錯(cuò)推定處理、依公平責(zé)任處理），卻沒有一個(gè)被公認(rèn)合理，相反，均不同程度地招致質(zhì)疑；《侵權(quán)責(zé)任法》起草過(guò)程中，民法學(xué)界對(duì)拋擲物致人損害是否應(yīng)該以及如何通過(guò)侵權(quán)法加以解決有激烈爭(zhēng)論，〔80〕參見高圣平主編，見前注〔45〕，頁(yè)797－803。社會(huì)各界對(duì)于第87條應(yīng)否存在以及如何修改也有諸多爭(zhēng)論和不同建議?！?1〕全國(guó)人大法工委民法室，見前注〔23〕，頁(yè)35，頁(yè)120，頁(yè)241，頁(yè)272。即使是《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，學(xué)者們也不得不強(qiáng)調(diào)第87條是我國(guó)社會(huì)保障體系不完善、公民道德水平有待提高等現(xiàn)實(shí)下的“不得已”。〔82〕參見朱巖，見前注〔46〕，頁(yè)209；楊立新，見前注〔35〕，頁(yè)266。作為一個(gè)極具爭(zhēng)議的條文，明確規(guī)定“證明自己不是侵權(quán)人便不承擔(dān)責(zé)任”，而不是從“可能加害的建筑物使用人”表述推論出來(lái)，這將大大改善人們對(duì)第87條“牽連無(wú)辜”的不良印象。

九、結(jié) 語(yǔ)

無(wú)因果關(guān)系免責(zé)是共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的題中應(yīng)有之義，它既尊重了民事證據(jù)法的推定邏輯，也符合侵權(quán)法一般原理，同時(shí)與國(guó)際通行規(guī)則保持一致，〔83〕當(dāng)然，與國(guó)際通行規(guī)則不一致不必然說(shuō)明我們的規(guī)則不合理，但至少給了我們論證壓力，畢竟“獨(dú)有”并不等于“特色”。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條也應(yīng)作“可免責(zé)”之解釋。

將《侵權(quán)責(zé)任法》第10條作否定無(wú)因果關(guān)系免責(zé)、證明加害人方可免責(zé)之解釋，至少存在如下困境：①違反推定允許推翻的證據(jù)法邏輯，并實(shí)質(zhì)取消了侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系要件；②過(guò)分夸大行為人全體免責(zé)的可能性和負(fù)面效果，忽視其隱含的“查明加害人”的正面功能；③“證明具體侵權(quán)人”表面上具有查明加害人的激勵(lì)方向，但更易導(dǎo)致相反的實(shí)際效果，而且為行為人設(shè)置高難任務(wù)，有“固定更多行為人”之嫌；④“不能確定具體侵權(quán)人”是共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件，是第10條的核心條款，它是“不能證明”之結(jié)果而非確定“是否不能確定具體侵權(quán)人”之過(guò)程，它與危險(xiǎn)行為人無(wú)關(guān)；⑤“能夠確定具體侵權(quán)人”并非共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的必備條款，其使命只在區(qū)別于其他侵權(quán)行為，就其在第10條的位置而言，也并非免責(zé)事由條款；⑥“證明具體侵權(quán)人”作為免責(zé)事由并不合格，它不僅導(dǎo)致共同危險(xiǎn)行為與共同侵權(quán)行為“混同”，而且無(wú)法歸入免責(zé)事由家族；⑦存在過(guò)度制裁、選擇性制裁和過(guò)度強(qiáng)調(diào)過(guò)錯(cuò)之問題，有違共同危險(xiǎn)行為規(guī)則合理保護(hù)（而不是偏袒）受害人的初衷；⑧存在條文字面比較的誤區(qū)，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條未像《人身?yè)p害賠償解釋》第4條那樣明確規(guī)定無(wú)因果關(guān)系免責(zé)，并非立場(chǎng)發(fā)生變化，而只是遵循德、日等大陸法系國(guó)家民法的一般表述而已；《侵權(quán)責(zé)任法》第10條未像第87條那樣明確規(guī)定無(wú)因果關(guān)系免責(zé)，并非其否定無(wú)因果關(guān)系免責(zé)的證據(jù)，而只是證明了頗有爭(zhēng)議的第87條為明晰自身邊界而作出“明示”規(guī)定而已。