張建偉

審判中心主義的實質(zhì)內(nèi)涵與實現(xiàn)途徑

張建偉*

“以審判為中心”已經(jīng)成為司法改革中的熱詞,審判中心主義的含義要比當前司法機關詮釋“以審判為中心”內(nèi)涵更為豐富。本文試圖解釋審判中心論與訴訟階段論的對應關系,揭示“以審判為中心”內(nèi)涵限縮為以庭審為中心、增強庭審實質(zhì)化背后的原因,以及偵查重心形成的深層結構原因,就以庭審為重心涉及的庭審實質(zhì)化的各種因素進行分析,指出要使審判變成真的審判,需要起訴狀一本主義等一系列配套改革措施,不進行這些改革,以審判為中心難以持久和固化。

審判中心主義 訴訟階段論 偵查重心主義 起訴狀一本主義

審判中心主義是一種學理上的名詞,“主義”等同于一種學術上的根本主張,其含義是:整個訴訟制度的建構和訴訟活動的展開圍繞審判進行。在審判中心主義的視角下,偵查是為審判進行準備的活動,起訴是開啟審判程序的活動,執(zhí)行是落實審判結果的活動。偵查、起訴和執(zhí)行皆服務于審判,審判構成整個訴訟流程的中心和重心,審判中控訴、辯護、審判三方結構成為訴訟的中心結構。不僅如此,審判中心主義還包含著司法權對于偵查權進行有效控制,這種控制通過對于偵查中的某些環(huán)節(jié)如逮捕、搜查、扣押等采取司法令狀(審批)制度來實現(xiàn)。顯然,在刑事訴訟法學研究中,“審判中心論”的概念與“訴訟階段論”相對稱,意味著刑事訴訟總體結構的調(diào)整。審判中心主義不僅要求審判階段對案件的調(diào)查具有實質(zhì)化的特征,而且依此為基準認識和建構訴訟中的總體建構?！?〕本文使用“訴訟總體結構”一詞指稱偵查、起訴、審判和執(zhí)行及其相應程序主導機關之間的地位和相互關系,不同于人們常說的“訴訟結構”,后者指控訴方、辯護方和審判方在訴訟中的地位及其相互關系。

對于審判中心主義,早就存在零星討論,但此話題并未成為熱門話題。近年來隨著最高人民法院有意推動“以審判為中心”的訴訟結構調(diào)整,審判中心主義的話題由冷轉(zhuǎn)熱乃至大熱。不過,對于審判中心主義的含義及其在司法制度建構和訴訟實踐中的作用,仍然存在不少模糊地帶。當前司法實務部門正式提出的口號是“以審判為中心”,并非學術味兒較足的“審判中心主義”。與審判中心主義相比,“以審判為中心”的調(diào)門要低得多,大抵與強調(diào)庭審實質(zhì)化的含義相當。如此一來,“以審判為中心”與審判中心主義到底是何關系就成為一個待解之謎。對于這一問題的進一步討論,有助于為其勾勒一個清晰的輪廓,同時為如何實現(xiàn)“以審判為中心”或曰審判中心主義提供一個必要的前提。

一、以審判為中心:是什么以及不是什么

訴訟要不要以審判為中心,是刑事公訴領域才需要探討的問題,也只有在這個領域進行探討才有實質(zhì)意義,因為刑事公訴案件需要經(jīng)過立案、偵查、審查起訴、審判乃至執(zhí)行等幾個訴訟階段,才存在以哪個階段為中心的問題。也只有刑事公訴案件,才并存著法院、檢察院和公安機關三大強勢機關,三家關系的設定和調(diào)整是一個無法回避的問題。近些年來,有關檢察機關法律監(jiān)督職能的學術爭議、警檢關系的調(diào)整的理論探討、檢察引導偵查的司法實踐乃至審判方式的法律改革,背后都隱約含有總體訴訟結構的調(diào)整意圖,研究形成的成果并且實踐中的客觀條件積累到一定程度,再將這些問題集中在一起,審判中心主義的主張也就可以順理成章、水到渠成地提出來了。

按說在民事訴訟和行政訴訟領域不存在這一問題,原告、自訴人一叩開司法的大門就登堂入室,進入審判階段,訴訟中不以審判為中心不可得也,是故民事訴訟和行政訴訟本無所謂審判中心與非中心的問題。不過,若以庭審在整個審判活動中的地位言之,民事訴訟應將訴訟重心置于庭審之中,不能弱化庭審功能而將訴訟重心置于庭審以外,因此,民事訴訟存在庭審與否成為整個審判活動之中心地位的問題。

至于刑事審判活動要不要以庭審為中心,庭外活動是否具有以及是否應當具有比庭審更為重要、也更具有實質(zhì)性的特質(zhì),幾乎是我國刑事訴訟活動獨有的問題。與“訴訟階段論”相對稱的“審判中心論”的概念,固然可以說涵蓋這一內(nèi)容,但比這個內(nèi)容要豐富得多。

審判中心主義話題由冷轉(zhuǎn)熱,與近年來最高人民法院的推動有關。中共中央十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)將“以審判為中心”規(guī)定其中,作為未來司法改革的內(nèi)容之一,規(guī)定:“推進以審判為中心的訴訟制度改革,確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗。全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則,嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據(jù),完善證人、鑒定人出庭制度,保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用?！绷暯骄痛俗鞒稣f明:“充分發(fā)揮審判特別是庭審的作用,是確保案件處理質(zhì)量和司法公正的重要環(huán)節(jié)?！薄霸谒痉▽嵺`中,存在辦案人員對法庭審判重視不夠,常常出現(xiàn)一些關鍵證據(jù)沒有收集或者沒有依法收集,進入庭審的案件沒有達到‘案件事實清楚、證據(jù)確實充分’的法定要求,使審判無法順利進行。”談到“以審判為中心”的意義,他指出:“全會決定提出推進以審判為中心的訴訟制度改革,目的是促使辦案人員樹立辦案必須經(jīng)得起法律檢驗的理念,確保在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。這項改革有利于促使辦案人員增強責任意識,通過法庭審判的程序公正實現(xiàn)案件裁判的實體公正,有效防范冤假錯案產(chǎn)生。”〔2〕本書編寫組編著:《黨的十八屆四中全會〈決定〉學習輔導百問》,黨建讀物出版社/學習出版社2014年版,頁46。依此理解,以審判為中心,幾乎可以等同于“庭審實質(zhì)化”、“防止審判流于形式”這一過去已經(jīng)存在并在1996年前后的庭審方式改革中發(fā)揮作用的主張。

最高人民法院探討審判中心主義的話題,將審判中心主義的含義限縮于“以庭審為中心”的內(nèi)涵。審判中心主義的推動者小心翼翼地避開這個話題內(nèi)涵中可能產(chǎn)生的爭議,僅僅針對庭審空洞化的現(xiàn)實,提出將庭審活動實質(zhì)化,讓事實的調(diào)查、證據(jù)的采擇、法律的爭議都通過庭審過程來完成,充分發(fā)揮庭審的功能。不過,周強在《推進嚴格司法》一文中特別提到:“刑事訴訟中審判程序難以發(fā)揮對其他訴訟程序的制約作用,嚴重影響刑事司法尺度的統(tǒng)一和刑事司法公正,必須深化刑事司法改革,推進建立以審判為中心的訴訟制度?！薄?〕同上注,頁153。這一說法將審判中心論置于從立案開始的整個訴訟流程中加以觀察,將審判程序與其他程序的關系作為立論的基礎,隱約釋放出調(diào)整審判與偵查、起訴的程序結構的信號。

限縮“以審判為中心”的內(nèi)涵,目的是要避免刺激偵查和控訴機關,以防在深化這一改革進程中引起反彈、遭遇阻力。但是,這種刻意回避審判中心主義的態(tài)度可能造成作繭自縛的效果,反而使復原審判中心主義的本來含義的未來前景變得暗淡。

無論是否將“以審判為中心”的含義限縮,這一主張與口號都與學界的興奮點相契合,很容易引起學術界的共鳴,因此最高人民法院“以審判為中心”的主張在博弈中先勝了一籌。不難得出的結論是,最高人民法院提出“以審判為中心”的主張,可以看作是庭審方式改革到一定程度的自然結果,庭審方式改革到瓶頸地帶需要尋找一個新的突破口,否則可能陷入僵滯狀態(tài)。

觀察我國審判制度改革不難發(fā)現(xiàn),以庭審為中心有一個清晰脈絡,1996年《刑事訴訟法》修改目標之一就是要解決庭審流于形式的問題。當年提出強化控辯雙方的作用,司法形象由積極主動趨向消極克制,為此進行了相應的訴訟制度的調(diào)整。如果現(xiàn)在繼續(xù)以解決庭審流于形式的問題為主旋律,“以審判為中心”只不過在口號意義上是新的,內(nèi)容卻是早就有了的。浮想聯(lián)翩者不難形成自己的判斷,“以審判為中心”真正的用意可能并不在庭審,否則難以解釋正在發(fā)生的簡易、速決程序的擴大現(xiàn)象,該現(xiàn)象恰恰是弱化庭審作用的表現(xiàn)。審判中心主義的推進,很可能最終落腳于審判與偵查、起訴的主體和程序的對比關系的重置上,現(xiàn)在掩飾這一發(fā)展方向,并不妨礙這一線索在未來的改革進程中凸顯出來。

如果“以審判為中心”的含義僅限于庭審實質(zhì)化的內(nèi)涵,實際上就成了沒有任何新意的口號,學界之所謂“審判中心主義”的內(nèi)涵比這要豐富得多,對于刑事司法變革的價值和意義也要大得多。

二、以審判為中心與公檢法三機關的憲法定位

對于以審判為中心的口號,有人曾援引憲法規(guī)定的三機關的關系加以質(zhì)疑,認為與憲法規(guī)定不符,有違憲之嫌。我國憲法確立(刑事訴訟法予以重申)的公安機關、人民檢察院和人民法院的關系是分工負責、互相配合和互相制約的關系。該原則的法律表述是:人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟,互相配合,互相制約,以保證準確有效地執(zhí)行法律。該原則是進行刑事訴訟的國家專門機關處理相互關系的一項基本準則。以審判為中心如果意味著撼動憲法,相對地位有所降低的機關自然有所警覺,表達不滿。

分工負責,要求在刑事訴訟中法院、檢察院和公安機關分別按照法律劃定的職權范圍行使職權,各負其責、各盡其職,對于分由不同機關行使的職權既不能越俎代庖,也不能相互推諉。分工負責的前提是由法律對各專門機關的職權、職責作出明確的規(guī)定,我國各專門機關的分工,體現(xiàn)在我國《刑事訴訟法》第3條所作的一項原則性規(guī)定中:“對刑事訴訟的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預審,由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴,由檢察院負責。審判由法院負責?！痹诹⒎ㄔO計和司法運作上,公、檢、法三機關的權力行使存在配合關系和制約關系。強調(diào)公、檢、法三機關分工負責、互相配合、互相制約的關系,其作用是力圖使國家專門機關依照法律規(guī)定正確行使職權,協(xié)調(diào)其在刑事訴訟中的工作關系;防止、及時發(fā)現(xiàn)和糾正司法錯誤,保證辦案質(zhì)量;遏制司法腐敗和專橫的發(fā)生,促進公安司法人員的廉潔和司法的公正。這里“互相配合”一詞容易令人疑慮,事實上,只要《刑事訴訟法》規(guī)定得周密、環(huán)環(huán)相扣,只要公、檢、法三機關嚴格執(zhí)行該法律,無須強調(diào)“配合”,刑事訴訟的順利進行通常可以得到保障。強調(diào)這種配合關系,很容易削弱裁判的中立性,并置辯護方于不利地位。特別是對于某些重大,疑難案件,由政法委主持,公、檢、法三家共同參加對案件處理進行協(xié)調(diào)的和而不分的辦案方式(制約功能被壓縮),其弊端更為明顯。

從刑事訴訟流程中看,公、檢、法三機關的活動是接續(xù)關系。由于公、檢、法三機關互不隸屬,各有職守,基本上以平等共存的姿態(tài)出現(xiàn)。人民檢察院擁有法律監(jiān)督職能,有權對公安機關的偵查、監(jiān)管和執(zhí)行活動進行監(jiān)督,也有權對審判活動進行監(jiān)督,但是檢察機關并未取得凌駕于公安機關、人民法院的上位者地位,并未打破三機關平起平坐的憲法以及刑事訴訟法格局,其追究貪腐、瀆職犯罪的偵查權有一定震懾力,但不足借以取得三機關中的霸主地位。人民法院擁有案件的終局處理權,檢察機關試圖改變裁判結果的抗訴行為畢竟受制于人民法院的終局裁判權,在這個意義上講,法院相對于檢察機關未必沒有占上風。公安機關在國家權力結構中表面上比同級法院、檢察院矮半級,實則位高權重,公安機關負責人在黨政體系中往往占據(jù)要津,有時甚至超越法院院長、檢察院檢察長之上。在這種權力格局之上,人民法院若想做出調(diào)整,將自身跳脫于這種權力格局的束縛,取得凌駕于人民檢察院、公安機關的上位者地位,委實不易。何況黨的總書記習近平在四中全會《決定》的說明中明確指出:“我國刑事訴訟法規(guī)定公檢法三機關在刑事訴訟中各司其職、互相配合、互相制約,這是符合中國國情、具有中國特色的訴訟制度,必須堅持?！薄?〕見前注〔2〕,頁46。

顯然,在相當長一段時期內(nèi),以審判為中心難以嬗變?yōu)椤耙苑ㄔ簽橹行摹?盡管在非法證據(jù)排除規(guī)定的實施遭遇瓶頸時,確有不少人意識到法院的地位若不能超越偵查、控訴機關,非法證據(jù)排除規(guī)定之類限縮國家公權力的制度、規(guī)則很難得到貫徹。

不過,審判中心主義是內(nèi)涵豐富、具有一定縱深的話題,法院運用這一概念未來有不少大做文章的空間,時與勢構成的外部條件變化決定了這個話題未來在縱深上可以進行多大范圍的延展。

三、審判中心主義意味著重新審視訴訟階段論

審判中心主義的含義包含但不限于“以庭審為中心”,審判中心論作為一種理論研究范疇,其對應的概念為“訴訟階段論”。

訴訟階段論和審判中心論兩大模式皆就整個刑事訴訟總體結構的建構而言。我國采行的是訴訟階段論,從蘇聯(lián)訴訟法制借鑒而來,蘇聯(lián)以及受蘇聯(lián)影響的社會主義法系國家都將訴訟流程劃分為若干訴訟階段。人們用“鐵路警察各管一段”來形容我國的訴訟階段構造,也有人用“一個車間,三道工序”來描述公、檢、法三機關的接力關系。從這些描述中可以看出,訴訟階段論的構造將審判與偵查、起訴同等看待,審判不占據(jù)“老大”位置,而是跟其他幾個訴訟階段“肩膀齊,是兄弟”,無分軒輊,莫論伯仲。

偵查本來是服務于審判的活動,與審判存在俯仰關系,但在訴訟階段論那里,盡管偵查終結意味著案件可能要向下一個階段輸送,但偵查更像是一個具有自洽性的程序,它已經(jīng)把“飯”(案件)“煮熟”,送“飯”上去是檢察院的事,對于偵查機關煮好的“飯”,法院還能不吃(法院裁決有罪幾乎是沒有懸念的事,判決無罪案件是罕見的例外)?

訴訟階段論源于蘇聯(lián)的刑事訴訟理論。從訴訟階段論的視角看,訴訟活動從開始到終結是一個向前運動、逐步發(fā)展的過程,這個過程中循序進行、相互連接而又各自相對獨立的各個部分,稱為“刑事訴訟階段”。蘇聯(lián)法學家切里佐夫指出:“刑事案件從其開端的時候起直到判決的執(zhí)行為止是向前運動的,是逐漸發(fā)展的,訴訟的各個部分通常叫做訴訟階段?！薄?〕(蘇)切里佐夫著:《蘇維埃刑事訴訟》,中國人民大學刑法教研室譯,法律出版社1955年版,頁56。另一位蘇聯(lián)法學家蒂里切夫也指出:“法律規(guī)定了分階段處理案件的程序,這種程序具有實現(xiàn)全部訴訟目的的極大可能性。處理刑事案件的這些階段(部分),稱為刑事訴訟階段?！?/p>

刑事訴訟階段的特點是“這種訴訟階段并不是審判機關和檢察機關個別的行為或若干行為的結合。每一個訴訟階段都是完整的,有其自身的任務和形式的一個整體。”〔6〕同上注,頁56。蘇聯(lián)學者提出劃分訴訟階段的標準是:一定訴訟過程的直接任務;參加訴訟的機關和個人的構成形式;進行訴訟行為的方式;訴訟法律關系的特性;訴訟的總結性文件(判決、裁定、決定等)。由此將區(qū)分為立案、偵查、審查起訴、審判和執(zhí)行等幾個階段,這與審判中心形成對比,后者將刑事訴訟程序區(qū)別為審前程序、審判程序和執(zhí)行程序,且以審判程序為刑事程序的重心所在。

近些年來,我國刑事訴訟法學者對于這種訴訟階段論的建構模式時有檢討的聲音。有學者主張將訴訟階段論轉(zhuǎn)為審判中心論,強調(diào)法院的權威和司法審判的中心作用,并在此基礎上進行訴訟總體結構的重構。

審判中心論是將審判作為整個訴訟的中心環(huán)節(jié)而看待的,據(jù)此,法院具有至高無上的權威,其他訴訟主體尊重并服從法官的裁決。訴訟過程的前置程序服務于審判,成為審判的準備活動(如偵查、起訴);后置程序同樣服務于審判,屬于落實審判結果的活動(如執(zhí)行)。

審判中心主義有多種表現(xiàn),其中所包括的刑事訴訟法典的結構就是圍繞審判程序建構的。不少國家都以審判為中心建構自己的刑事訴訟制度,這些國家的刑事訴訟法典的篇章結構有著明顯的審判中心主義的特征。例如《德國刑事訴訟法典》共7編,分31章共474條。法典結構為總則(包含管轄、回避、判決、證據(jù)等);第一審程序(含公訴等);上訴審程序;再審程序;被害人參與訴訟;特別程序(刑罰令程序、保安處分程序、沒收與財產(chǎn)扣押程序等);刑罰執(zhí)行和訴訟費用。刑事訴訟法總則之后直接進入第一審程序,偵查、起訴等內(nèi)容包含在這一程序中而沒有單列出來與第一審程序并列。日本受到德國刑事訴訟法的影響,也是以審判為中心來構造的。《日本刑事訴訟法典》分七編:第一編總則,16章,包括管轄、回避、訴訟能力、辯護與輔佐、裁判、文書及送達、期間、傳喚、拘傳和羈押、詢問證人、鑒定、口譯及筆譯、證據(jù)保全、訴訟費用、補償費用;第二編第一審,共3章,包括偵查、公訴和公審;第三編上訴,共4章,包括通則、控訴、上告和抗告;第四編再審;第五編非常上告;第六編簡易程序;第七編裁判的執(zhí)行。同樣,我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”深受德國、日本影響,刑事訴訟法典結構也是以審判中心主義為基礎的:總則(法例、法院管轄、回避、辯護人輔佐人及代理人、文書、送達、期日及期間、傳喚和拘提、搜索及扣押、證據(jù)、裁判);第一審(公訴含偵查起訴、自訴);上訴(通則,第二審、第三審);抗告;再審;非常上訴;協(xié)商程序;簡易程序;執(zhí)行;附帶民事訴訟。德國、日本和我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟法大體分為總則和分則兩個部分,總則以法院之管轄、回避起始,將審判涉及之主要制度和訴訟參與者作出規(guī)定;分則以審判流程為主要內(nèi)容,偵查和公訴在第一審程序中加以規(guī)定,再以刑罰執(zhí)行做結,明顯是將審判結構作為刑事訴訟法的基石。這一特色,只要將我國刑事訴訟法典拿來對照,便一目了然。

我國是少數(shù)以訴訟階段論布設刑事訴訟格局的國家。刑事訴訟法總則從刑事訴訟法的宗旨、目的入手,規(guī)定刑事訴訟基本原則(其中審判公開原則為審判階段專有原則),其后規(guī)定了管轄、回避、證據(jù)、辯護與代理、強制措施、附帶民事訴訟等基本制度,構成刑事訴訟法之總論部分;分論部分按照訴訟流程,從立案開始,偵查、起訴、審判(第一審、第二審、死刑復核程序、審判監(jiān)督程序)、執(zhí)行和特殊程序,顯然是訴訟階段論的法典構造。

要倡導審判中心主義,實質(zhì)上意味著重新檢討訴訟階段論甚至將其舍棄,這動靜怕是不小。我們需要了解的是,要改變訴訟階段論為以審判為中心的格局,不但訴訟權力主體之間的關系、地位要進行調(diào)整,例如警檢關系乃至司法權與偵查權的關系需要重新設定,連刑事訴訟法的法典結構都需要調(diào)整,并且相關證據(jù)制度也需要加以完善。若推行“以審判為中心”卻不觸及訴訟階段論,不進行上述制度、關系和地位的相應調(diào)整,審判中心主義也許流為一句口號,對于庭審的實質(zhì)化雖然有一定的促進作用,但要使審判“中心”起來恐怕難以遂愿。

我國的訴訟總體結構可以概括為兩道門檻,多重質(zhì)檢。兩道門檻中的第一道是立案。立案作為獨立的訴訟階段,有自己的獨立訴訟任務和期間以及標志性文書,與許多國家抓捕疑犯或者報案登記即啟動審判程序迥然不同。這一道門檻的設計,是為了防止隨意啟動對一個人的刑事偵查,蓋因后者干系重大,不可不慎之又慎。第二道是審查起訴。審查起訴作為獨立的訴訟階段也是我國刑事訴訟程序具有一定特色的制度安排,其目的是為了防止隨意開啟對一個人的審判程序,減少無辜者被錯誤起訴的風險。這兩道門檻起到幫下一個程序過濾的作用,其來源是1979年立法之時歷史遺留下來的冤假錯案給立法帶來一個警醒,〔7〕“文革”結束,冤假錯案成為一大政治遺產(chǎn),據(jù)稱“到1981年底,全國法院共復查‘文化大革命’期間判處的刑事案件120萬件,涉及當事人32.6萬余人”。肖揚主編:《中國刑事政策與策略問題》,法律出版社1996年版,頁291。參見江華:《江華司法文集》,人民法院出版社1989年版,頁156。必須通過程序上的限制防止對一個人進行刑事追究的隨意性,遏制冤假錯案發(fā)生的可能性。刑事訴訟程序總的布局是后一個程序?qū)η耙粋€程序產(chǎn)生結果的檢驗,遞進式質(zhì)檢體現(xiàn)為審查起訴階段對偵查結果進行質(zhì)檢,第一審活動對審查起訴的結果(起訴案件)進行質(zhì)檢,第二審活動又對第一審的結果(未生效裁判)進行質(zhì)檢,死刑復核程序又發(fā)揮對于第一審或者第二審形成的死刑裁判的質(zhì)檢把關作用。這種制度設計使得法院的審判成為質(zhì)檢連環(huán)的一部分,訴訟重心前置到偵查階段,審判不是至少不全是對案件全面、實質(zhì)審理的唯一環(huán)節(jié),偵查才是全面、實質(zhì)調(diào)查整個案件的重要階段。

四、司法現(xiàn)況:以偵查為訴訟的重心

我國刑事司法總體結構可以葫蘆來比擬:偵查程序活動構成了膨大的低端;審判程序活動雖也構成了一個鼓脹的部分,但其實無論從期限還是從權力運用的獨斷性上看,均無法與偵查程序活動相比;界于偵查和審判之間的檢察機關的審查起訴程序活動,所謂“承上啟下”者也,只是葫蘆上的“細腰”。這個結構顯然是一個葫蘆型結構,兩頭大、中間小,最脹大的部分是偵查,尤其是公安機關的偵查,涵蓋了刑法的大部分罪名。

刑事司法的葫蘆型構造,反映偵查活動才是我國刑事司法活動的重心所在。也就是說,審判并非訴訟活動的重心,我國刑事司法實際上為偵查專美于前,刑事訴訟是以偵查為訴訟活動的重心的。

以審判還是偵查為訴訟活動的重心,其實質(zhì)含義是對案件進行全面性、實質(zhì)性的調(diào)查到底是通過審判還是偵查來完成的。在我國,刑事訴訟的實際重心在偵查階段,案件的實質(zhì)調(diào)查和全面調(diào)查都在這一階段完成。訴訟重心前置于偵查階段,是由訴訟機制設定自然形成的現(xiàn)象,其根本原因在于我國偵查終結標準、起訴標準和定罪標準一樣高。偵查人員在確認符合定罪標準的情況下才能將案件偵查終結、移送審查起訴,檢察官在確信符合定罪標準時才能向法院提起公訴,這就要求偵查活動必須將案件查個“山高月小,水落石出”。如此一來,對于案件進行全面、實質(zhì)調(diào)查的任務就落在了偵查人員頭上,審查起訴和審判不過是對偵查成果的二次質(zhì)量檢查,起到的是質(zhì)檢把關作用。與之相應,無罪判決率奇低,到了幾乎可以忽略不計的程度。

這種情況與日本相似,日本檢察官與我國檢察官有一點相同:在有100%把握的情況下才會起訴,隨后進行的法庭審判不過是對偵查、起訴的結果加以檢驗、對偵查的結果加以檢驗而已。日本在一年里做出確定判決的刑事案件數(shù),包括簡易起訴的輕微案件在內(nèi),最近達到110萬件。其中確定無罪的案件每年有50余件,所占比率是0.005%。從統(tǒng)計學上來說,這是可以忽略的極小數(shù)目。日本法學家松尾浩也教授稱這種現(xiàn)象為“精密司法”,平野龍一教授則認為這不過是“檢察官司法”的代名詞而已——審判扮演著偵查的橡皮圖章的角色。

對比之下,其他許多國家刑事司法的特點凸顯出來:一般國家的偵查終結與審查起訴并無明確界限,提起訴訟的證明要求通常是有“合理的根據(jù)”(probable cause)即可(英國《皇家檢察官準則》將起訴標準定為“預期可予定罪”,標準差不多),亦即定罪的可能性在50%以上便可以終止偵查并提起訴訟。因此,法庭審判成為對案件進行全面、實質(zhì)調(diào)查的場合,無罪判決率甚至可以高達30%左右,大家司空見慣,習以為常。

日本雖然認同審判中心主義并以此進行訴訟結構的塑造,但是實際存在的精密司法現(xiàn)象以及卷證依賴的現(xiàn)象,使得日本的刑事程序的重點是在偵查階段,而不是在法庭的審判階段。這與當事人主義及以法庭審判為中心的英美國家相反,英國、美國實行陪審團制度,在有陪審團審判的案件中,陪審團在法庭上了解案情和證據(jù)并進而得出結論,審判才是對于案件事實、證據(jù)進行全面、實質(zhì)調(diào)查的場合,與日本的精密司法現(xiàn)象存在一定差異。

要想將訴訟重心從偵查轉(zhuǎn)移到審判階段,幾乎是不可能的。這不僅是因為我國訴訟中偵查為實際中心狀態(tài)已經(jīng)存續(xù)多年,而且警察機關本來就是政權倚重的力量,削弱偵查在整個訴訟流程中的地位并降低警察機關實際受倚重的狀態(tài),觸及到這個國家的政治格局和政權結構。

不過,日本學者認識到這一問題的存在,呼吁進行檢討和改革。日本刑事司法中畢竟具有審判中心主義的明顯特征,例如其司法制度實行司法權(審判權)制約偵查權的制度,實行司法令狀主義。這是審判中心主義的國家和地區(qū)普遍實行的制度。不僅如此,德國以及受德國影響的日本、韓國等國都實行檢察官指揮偵查的制度,法國的檢察官除了在預審法官指揮的場合也有指揮警察的權力。

我國并不是以審判中心主義為訴訟制度建構的指導原則的國家,實行訴訟階段論的我國刑事訴訟法沒有對偵查權的司法控制進行周密的建構。目前存在的立案監(jiān)督、批捕制度和羈押必要性審查,除了批捕制度具有明顯的剛性外,其他制度過于柔和,缺乏應有的力度,這是不爭的事實。目前我國公安機關的偵查權仍嫌過大,缺乏有力的外部司法控制,法院根本沒有以司法手段控制偵查的職權。檢察機關是偵查監(jiān)督機關,但法律并沒有賦予其指揮偵查和調(diào)動警力的權力,也沒有賦予其有力措施實現(xiàn)對公安機關偵查活動的控制,這造成了偵查權過大而審判權在其面前相對弱化的狀況。

由于我國訴訟階段論的訴訟制度設計之用意在將案件盡可能在早先的階段就加以厘清,不必等到審判階段才還人以清白,因此對偵查程序的設定著力較多,賦予偵查機關不受外部司法機關控制的權力,一方面固然想通過這一方式達到國家刑罰權酣暢淋漓行使的目的,另一方面也是想防止冤假錯案。對此若無全面認識,很容易形成訴訟階段論和偵查重心現(xiàn)象一無是處的結論。從1979年刑事訴訟制度的設計看,偵查重心主義是有特定預期功能的制度安排,其形成具有特定的因果聯(lián)系,遽然改變這一狀態(tài),并不容易。如降低起訴標準,允許檢察機關在有百分之五十以上定罪把握的情況下就可以起訴,并準備接受高達百分之十到三十的無罪判決率,我們的立法部門、司法部門恐怕都還沒有做好充分的心理準備。

如果不能改變偵查為訴訟活動重心的地位,審判中心的努力取得成效,刑事訴訟中可能存在兩個中心,一是偵查的中心地位沒有動搖,二是審判的中心地位得以確立,刑事訴訟的流程中出現(xiàn)雙駝峰現(xiàn)象。

五、審判中心主義的實質(zhì)是審判去空洞化

談到審判中心主義,不能不談及這一主張的實質(zhì)內(nèi)涵。審判中心主義不僅要求在形式上突出審判活動的訴訟地位(包括如今常常提及的突出庭審的作用),也不限于重塑法院的社會形象的宣傳意圖,更重要的,是審判活動必須實質(zhì)化。毫無疑問,徒具形式而不具有實質(zhì)性的審判無助于審判中心地位的確立,反而對此有消解作用。

如前所述,我國刑事訴訟制度的設計造成訴訟活動的實際重心前置到偵查階段,這是審判活動流于形式的根本原因。1996年《刑事訴訟法》修正并沒有觸及這一根本癥結,只在控辯雙方的訴訟方式和發(fā)揮作用的空間方面進行了改變和拓展,造成庭審方式改革并沒有按照預想的那樣如愿以償,審判空洞化的現(xiàn)象仍然存在,司法實質(zhì)化的目標還沒有達成,此后甚至出現(xiàn)“被告人都認罪了,還有什么好審的”之議。審判不但持久表演性依舊,立法機關將簡易程序擴大適用到認罪的初審案件,這意味著過去是審判流于形式,現(xiàn)在連形式也幾乎不要了。2012年《刑事訴訟法》再修正,也沒有注意及此,針對這一問題有任何動作,反而擴大了簡易程序適用的范圍,許多案件離審判實質(zhì)化更遠了一步。當前最高人民法院正在推動速決程序,期望使案件在審判中分流,實質(zhì)化審判其中部分案件,對于另一部分案件則簡化其庭審過程。這是一種相當自我矛盾的現(xiàn)象,“以庭審為中心”只不過以部分案件的庭審為該案件的中心罷了。

審判中心主義無論以什么名目出現(xiàn),“以庭審為中心”也好,“以審判為中心”也好,如果審判無論久暫,實質(zhì)上只是走個過場,或者流為一場審判秀(Show Trial,表演式審判),可以肯定,審判不具有實質(zhì)性,就無法確立自己的訴訟重心或者訴訟中心的地位的,審判中心也就淪為一句空話。

實質(zhì)性審判的基本含義是,法官不聽命于政府(追訴機關),也就是說,法院不是政府的橡皮圖章;法官中立,與政府一方和辯護一方保持等距離;法庭審判應當進行實質(zhì)性調(diào)查,為此應當防止和排除法官的預斷,不允許審判活動流于形式;判決的結果應當以法庭審判中形成的心證為依據(jù),這一心證是根據(jù)法庭調(diào)查過的證據(jù)得出的;法庭辯論應當充分,辯護律師應有使自己的辯護意見得到完整表達的權利,當他這樣做時,自身的自由應當?shù)玫绞轮信c事后的安全保障。簡而言之,政府與個人進行對抗,并由不聽命于政府的獨立的法庭秉公裁決,要求法庭審判應當具有實質(zhì)性。我們可以將具有實質(zhì)性的審判稱為“實質(zhì)性審判”。

審判具有實質(zhì)性,其意義頗為明顯。被告人得到法院的審判,不僅僅是他受刑事追訴不得不承擔的不利程序性負擔,也是他尋求公道的一項重要權利。這項權利的保障,就是審判要實質(zhì)化,通俗地說,就是審判必須真是一場審判。如果審判在表面上很正式也很莊重,實際上卻只是做做樣子給人看,被告人的程序權利實現(xiàn)不了,實體訴求也就難以保障。

在一場實質(zhì)性審判中,辯護人——特別是辯護律師發(fā)揮著重要作用。完善的訴訟結構是審判方居中裁判,控辯雙方地位平等和權利對等的結構。在這一結構中,如果沒有辯護人參與,被告人的訴訟能力有限,往往無法與控訴方形成對抗,從而通過訴訟主體間的相互制約達到保障司法公正的目的。辯護人的存在,等于在控辯雙方難以匹敵的失衡狀態(tài)中扶了被告人一把,使之訴訟能力增強,從而使訴訟結構的實際運作較為合理,從這個意義上說,辯護人在保障司法公正性方面充當著重要角色。只有確保審判具有實質(zhì)性,辯護人的這種作用才能得以發(fā)揮。

與實質(zhì)性審判相對應的是表演性審判,或者干脆稱之為“審判秀”(show trial)。這種表演性審判與泛政治化的司法有關。表演性審判的基本功能是:審判完全是為了滿足某種政治宣傳的需要而進行的,有的是為了對某一地域甚至全國的電視公眾現(xiàn)場直播或者錄播不表現(xiàn)糟糕而預先排演后精心表演,或者法院只是敷衍了事但又不得不表演一番遂開庭表演。對表演性審判本說,呈現(xiàn)在法庭上的活動并不重要,因為裁判并不以法庭調(diào)查和辯論形成的心證為依據(jù),判決甚至在開庭前已經(jīng)作出了,辯護律師的作用只是配合將這場戲演下去,訴訟處于“你辯你的,我判我的”狀態(tài)。

在表演式審判中,法庭上的對抗只是一出戲,訴訟中關涉一個人或者若干人的生命權、人身自由權和財產(chǎn)權的實質(zhì)性問題反而成為不重要的了,重要的只是法庭對抗的形式,只是表演。辯護律師參與表演往往是不得已的,因為一場審判,即使是一場表演秀,也往往可以意會卻不可言傳,因為讓誰看都“明明是在審判嘛”,律師看在眼里,要么不放在心上,還可以落個安寧;要么郁結于胸,除了將來自己做病,大概沒有多少好處。不過,也有一些律師,卻被迫要自覺地參與表演,如有的法院,對最初的審判活動的鏡頭表現(xiàn)不滿意,要重新來過一遍,不但自己作秀,連檢察官、辯護人、被告人等都要在“導演”的統(tǒng)一支配下“友情出演”。

迫使辯護律師自覺參與表演的“審判秀”,戕害的是辯護律師獨立辯護的權力。有些審判并不是完全為了做樣子,但辯護律師卻被要求按照政府的意圖進行辯護,也是說,按照對抗雙方中的另一方的意愿進行辯護。這種情形發(fā)生在某些“重大、敏感”案件開庭審判之前,一些律師得到司法行政機關(有無法院,待考)的告誡,不能進行無罪辯護,不能發(fā)表某一種辯護觀點等等。紀律宣布完畢,律師在辯護中必須執(zhí)行如儀,否則后果可能堪哀。在有的案件中,律師的辯護詞還要在開庭前經(jīng)由司法行政機關審查,審查者不滿意,還要修改甚至推倒重來。這使一場審判完全按照“導演”的意圖進行,訴訟應有的對抗制被削弱,法庭審判成了大劇場或者小劇場搬演的話劇。

耐人尋味的是,近些年來法院大力倡導以審判為中心,另一方面卻又反其道而行之,在大量案件中弱化庭審功能。突出表現(xiàn)為,1996年《刑事訴訟法》修改時法院以增強訴訟抗辯性為口號,要求改革庭審方式以解決庭審流于形式的積弊,但庭審方式改革的結果卻并沒有使庭審流于形式的問題得到解決,只是將法官的庭上工作負擔有所減輕(出示、宣讀證據(jù)的任務轉(zhuǎn)給控訴方),讓法官更像老板而控辯雙方淪為馬仔。庭審改革雖以庭審實質(zhì)化為具有說服力的理由,但1997年新修改的《刑事訴訟法》實施不久,法院便有“被告人都認罪了,還有什么好審的”之議,于是檢法兩家聯(lián)手進行普通程序簡易化改造。2012年在《刑事訴訟法》修改中極大擴大基層法院審理案件適用簡易程序的范圍,大量案件十幾分鐘、二十幾分鐘審理完畢,庭審流于形式的問題非但沒有解決,現(xiàn)在甚至連形式也不走了。近來法院進行速裁程序,也是弱化庭審的思路,形成與“以庭審為中心”的口號的巨大反差。對此的解釋,是案件合理分流——只有將案件繁簡分流,才能使一部分案件得到更實質(zhì)化的審判。按此說法,“以庭審為中心”只是以局部案件的庭審為中心而已。不僅如此,這些年來法院經(jīng)過審判形成最終判斷,擬對案件作出無罪判決,但希望將矛盾轉(zhuǎn)移,于是將擬判處無罪的意圖告知檢察機關,督促檢察機關撤回起訴,檢察機關存在業(yè)績考核壓力(考核指標之一是無罪判決率),雖心有未甘,也只好撤回起訴。這種司法上缺乏擔當?shù)男袨?使法庭審判無法產(chǎn)生一個決定性裁判,也使“以審判為中心”的形象塑造受到減損,實質(zhì)上也是庭審空洞化的一種表現(xiàn)。

六、怎樣使審判成為一場“真的”審判

提出口號不難,難的是使口號宣示的內(nèi)容轉(zhuǎn)為現(xiàn)實,對此改革者需要有真的改革行動而不滿足于嘴上說說而已。魯迅曾言:“有些改革者,是極愛談改革的,但真的改革到了身邊,卻使他恐懼。惟有大談難行的改革,這才可以阻止易舉的改革的到來,就是竭力維持著現(xiàn)狀,一面大談其改革,算是在做他那完全的改革的事業(yè),這和主張在床上學會了浮水,然后再去游泳的方法,其實是一樣的?！币詫徟袨橹行牡脑V訟制度的改革要具有實質(zhì)性,司法機關需要克服改革帶來對于自己不便的抵觸心理,從大局出發(fā)將改革落到實處。

以審判為中心的口號提出來之后,在庭審調(diào)查時做得更細致一些,庭審辯論時法官更有耐心去傾聽一下,將庭審時間拉長,并不難做到。南昌大學周文斌進行了長達一天半的創(chuàng)紀錄式自我辯護就為此下了一個很好的注腳。但是,要使審判真正具有實質(zhì)性而不是僅僅滿足于迎合“司法改革秀”的一時之需,就需要在制度層面加以改良,使庭審實質(zhì)化得到固化,否則領導者的興趣轉(zhuǎn)移,庭審恢復原狀,依然故我,審判就中心不起來了。

要使審判成為一場“真的”審判(這個要求本來就是審判應有的內(nèi)涵,并不能說是一種高要求),需要多項制度加以配合(不過,對于我國刑事審判的現(xiàn)狀和慣性來說,未必沒有相當難度),諸如:

(一)切斷審判與偵查的連結,實行起訴狀一本主義

審判流于形式的一大原因,是裁判者有卷宗可恃,即使庭審時不進行細致調(diào)查,仍然可以通過私下閱卷活動了解案件情況并以之為裁判基礎,既然如此,庭審就必然變得可以替代甚而至于可有可無了。因此,實行起訴狀一本主義(即卷證不并送主義),切斷偵查與審判的連接,檢察機關在向法院起訴時只移送一份起訴書——既不得移送證據(jù)材料,也不允許在起訴書中描述這些證據(jù)情況,那種導致庭審空洞化的狀態(tài)就有望得到改觀。其原理是:“卷證并送制度下,基本上是由司法警察將收集之證據(jù)送交檢察官,再由檢察官交給法官,法官可能認為相關證據(jù)既已在手中,法庭之活動似乎不甚重要,整個審判程序?qū)⑼耆饔谛问?交互詰問制度亦近乎名存實亡?！薄?〕吳燦:“卷證不并送下證據(jù)法則的變與不變”,《檢察新論》2014年2月第15期。實行審判中心主義,“法庭審判顯得活絡,檢察官之實質(zhì)舉證責任得以強化,無罪推定與證據(jù)裁判等諸證據(jù)法則可以更落實。因此,就實際而論,整個訴訟將以公判為中心,言詞審理、直接審理等觀念得以實現(xiàn)?！薄?〕同上注。

起訴狀一本主義讓法官頭腦像一張白紙一樣展開審判活動,通過庭審建立對于案件的心證,并本著自己的心證作出判決。這一制度的用意在于防止法官在審判前對案件發(fā)生預斷?！?0〕參見(日)竹內(nèi)昭夫等編著:《新法律學詞典》,有斐閣1989年版,頁225?！皩徟兄行闹髁x”一詞來源于日本刑事訴訟,早在二戰(zhàn)結束時進行刑事司法改革時,日本就提出“審判中心主義”并以之為改革目標。

日本面對21世紀刑事司改關鍵核心強調(diào)“審判中心主義”,有關犯罪事實是非黑白、真假虛實,應于審判程序過程認定、論斷。相對起訴前“偵查不公開”,追訴一方獨自進行證據(jù)資料收集保全,審理程序方于公開法庭眾人皆可旁聽、觀察監(jiān)督下,藉由當事人言詞、辯論并經(jīng)中立、客觀第三方(法院)直接審酌證據(jù)而為判斷。并且,類此“審判中心主義”機制運作配合卷證不并送,確保法院不受偵查卷證的干擾,輔以傳聞證據(jù)法則,排除法院受制筆錄書證成見干擾,避免法院預斷維護公平審判可能?！?1〕林裕順:“卷證不并送下審判程序的論理”,《檢察新論》2014年2月第15期。

就我國來說,起訴狀一本制度的障礙主要來自法官,法官對于自己聽訟能力缺乏自信并因長期習慣于卷證并送制度而不欲改變,立法上就難以下決心推行該制度(事實上正是如此)。就一般傳統(tǒng)類型的案件(如盜竊、搶劫、傷害、殺人等)來說,不事先閱讀案卷逕行開庭,法官不至于有畏難情緒;對于案情復雜、尤其是新型領域里的犯罪,閱讀案卷尚有一定困難,遑論不閱讀案卷一步到庭?1996年《刑事訴訟法》修改,充其量只規(guī)定了檢察機關起訴時只移送主要證據(jù)復印件和照片,原因便在于此。這一旨在防止法官預斷的改革并非徹底,在司法實踐中不但沒有為起訴狀一本主義開辟道路,2012年《刑事訴訟法》再修正反而在1996年修改的基點上有所倒退,恢復了1979年刑事訴訟法規(guī)定的全卷移送主義,近乎宣告1996年側重于開庭前進行程序性審查、減少預斷的改革努力歸于失敗,為審判中心主義改革布上一層陰影。

如今要實行審判中心主義,加強庭審的實質(zhì)性和決定性,要想避開重新審視庭審前的案卷依賴現(xiàn)象和法官預斷問題是不可能的。人們應該意識到一點:若不能下決心實行起訴狀一本主義,只怕“以庭審為中心”難以取得實際效果,變得葉公好龍,難以成事。

(二)擯棄卷宗依賴主義,貫徹直接、言詞原則

我國審判活動中對于案卷有著很強的依賴性,這種情況與日本刑事訴訟中的弊端極為相似。日本雖然實行起訴狀一本主義,并將其作為“當事人主義之首要變革”,〔12〕同上注。但是

日本刑事審判隨著時間經(jīng)過逐漸僵化、變異,實務運用陷入“筆錄審判”、“精密司法”制度迷失。亦即,司法警察偵查特別重視犯嫌、關系人偵訊并制成筆錄,且不管有無涉及犯罪成立與否之評價,均毫無遺漏地收集匯整各種不同證物、文件等資料。檢察官經(jīng)過詳細審查、嚴謹分析前述資料,厘清案件原委而于預期‘極為可能’有罪判決的前提下方提起公訴。另第一審法院則更加詳細審閱、分析、檢討依前述過程所提出法院之各式各樣文書證據(jù),而為事實認定與刑罰審酌并詳細記載于判決書。〔13〕林裕順,見前注〔11〕。

日本公審程序的特色是偏重書面調(diào)查,法學家平野龍一教授曾經(jīng)批評說,日本法院的公審往往是走形式而已,法官主要在辦公室或者自己的住宅中根據(jù)這些調(diào)查來進行判斷,這種審判也可以叫“調(diào)查書審判”。日本刑事訴訟中的“調(diào)查書審判”即審判過程中偏重調(diào)查司法警察或檢察官做成的各種調(diào)查書(偵查活動中形成的各種書面材料)。我國刑事審判也是如此,長期以來司法人員過分倚重偵查活動中形成的各種筆錄、說明材料,不重視證人、鑒定人出庭,抖擻精神只在卷宗上下功夫,使理應確立的直接、言詞原則不能確立,法庭審判成為泡沫。

這里提到的“直接、言詞原則”實為兩項原則的組合,即直接審理原則和言詞審理原則。德國學者羅科信指出直接審理主義有兩層含義:一是作出判決的法院應當自己審理案件(形式的直接審理),“原則上不得將證據(jù)之調(diào)查工作委由別人來完成”;二是法院應當調(diào)查原始的事實,“不得假藉證據(jù)的代用品替代之”(實質(zhì)的直接審理)?！?4〕參見(德)克勞思·羅科信著:《刑事訴訟法》,吳麗琪譯,法律出版社2003年版,頁429—430。林鈺雄教授指出:“直接審理原則,一言以蔽之,就是要求‘出于審判庭’之原則,可謂支配審判程序最為重要的原則,并與嚴格證明法則密不可分?！敝苯釉瓌t包含形式的直接性和實質(zhì)的直接性兩個含義,前者要求“法院(指為審判的全體法官)必須獲得對于本案待證事實的‘直接印象’,為了達此目的,法院必須親自知覺,察言(顏)觀色(聽其言、觀其行),即親自踐行審理程序,尤其是其中的證據(jù)調(diào)查程序,不能委由其他人來踐行,縱使是委由受命法官或委托法官訊問證人或鑒定人,除法律特別允許之情形外,原則上也在禁止之列?！绷硗?法官在整個審理過程中應當始終在場,理由是“不管是承認受命法官或受托法官的調(diào)查所得,或是承認先前審理法官的審理、調(diào)查所得,就等于是承認法官可以承襲‘其他法官’的印象,乃至于心證。如此,訴訟可能變成接力賽,即由其他法官先跑前段,再由認知法院(為本院裁判的全體法官)跑完后段。形式的直接性原則,說得白話些,就是要求認知法院自己跑完全程的原則,也可以說是禁止接力賽?！睂嵸|(zhì)的直接性要求“法院應該盡其可能運用最為接近事實之證據(jù)方法?！币嗉础敖狗ㄔ阂蚤g接的證據(jù)方法替代直接的證據(jù)方法是原則,簡稱‘證據(jù)替代品之禁止’?！薄?5〕參見林鈺雄著:《刑事訴訟法》(下冊各論編),作者2007年自版,頁179—180。包括親自感知案件事實的事實證人親自出庭陳述有關案件事實等。顯然,這與英美國家證據(jù)法中的傳聞證據(jù)法則的要求相一致。

言詞審理原則與書面審理原則是對稱的概念,又稱為“口頭審理原則”,其含義是只有經(jīng)由言詞所陳述及提及之訴訟資料才能作為裁判依據(jù)?！?6〕參見羅科信,見前注〔14〕,頁40、429—430。該原則要求“審判程序之進行,無論是起訴要旨之陳述、證據(jù)之調(diào)查、被告之訊問、辯論與結辯,最后陳述及判決之宣示等,皆應以言詞為表達方式;反之,未以言詞形式表達者,原則上視同并未發(fā)生或并不存在,法院自不得據(jù)以為裁判之基礎。”〔17〕參見林鈺雄,見前注〔15〕,頁179—180。

一個基本認識十分重要,要使庭審實質(zhì)化,直接、言詞原則就是必不可少的制度構成要素。大陸法系國家或地區(qū)刑事訴訟采行直接、言詞原則,其效果當然是使庭審查明案件事實真相的功能得以盡情發(fā)揮。日本學者松尾浩也教授指出:直接原則

是在實現(xiàn)“刑事訴訟改革”的過程中創(chuàng)造出來的觀念。糾問訴訟重視記錄程序的筆錄,特別是把筆錄送給有法律學識(大學的法學院系,上級法院等)的人,請求他們作出判斷,因此基于筆錄作出判決的特點十分明顯。為了消除這種弊端,首先在法國有人主張,應當采用與審判公開并列的口頭原則。在德國,著眼于書面審理的間接性,從而提出了直接原則。不過,當初學說和判例都把口頭原則和直接原則作為統(tǒng)一體看待,但是不久認識到兩者是不同的原理,只是在打破糾問訴訟的書面審理這一點上具有共同點?？陬^原則是在公開法庭中訴訟關系人進行交流的方式,而直接原則是規(guī)制法院和證據(jù)之間關系的原則?！?8〕(日)松尾浩也著:《日本刑事訴訟法》(下),張凌譯,中國人民大學出版社2005年版,頁364—365。

值得注意的是,談審判中心主義難免要談及直接、言詞原則,但該原則并非審判中心主義獨有的要求,事實上,實行訴訟階段論的司法制度也需要確立直接、言詞原則。蘇聯(lián)刑事訴訟中按照訴訟階段論進行制度建構,但是,直接、言詞原則也是蘇聯(lián)刑事訴訟原則——這表明:無論審判中心論還是訴訟階段論,都需要設立直接、言詞原則。

蘇聯(lián)學者對于直接、言詞原則與審判實質(zhì)化要求的關系有著清晰而正確的理解,與其大陸法系的同行并無二致:“直接原則即制作判決的審判員應以親身接觸的方法來了解案件中的一切原始的證據(jù)”,其意義在于“法院如僅就偵查員或檢察長對于證據(jù)的報告,或就書面材料研究證據(jù),而不在法庭調(diào)查中傳訊活的人——被告人、證人、鑒定人,便不可能確定在審理案件中為達到審判目的所必要的客觀真實?！薄?9〕切里佐夫,見前注〔5〕,頁120—121。直接原則的原理是“為把結論作得正確,就必須使審判員能夠清清楚楚地了解各種證據(jù),也就是說應當盡可能地除去橫亙在審查對象和法院間的一切媒介東西。換句話說,法院應當從原始材料中,而不應當從某人根據(jù)原始材料所編制的報告中取得證據(jù)。簡單的日常生活經(jīng)驗告訴我們,任何報道的傳達,常因中間經(jīng)過幾個傳達人而削弱其確實性。”〔20〕切里佐夫,見前注〔5〕,頁122。這就要求:①當事人出庭協(xié)同查明案情;②法院直接審查證據(jù)(包括物證應提交法院并由法官親自檢驗等),證人、鑒定人出庭提供證言或鑒定意見并接受質(zhì)證;③每一案件不間斷審理,審判人員不得更換,如不得已必須更換則應當更新審判程序?！?1〕參見切里佐夫,見前注〔5〕,頁122。言詞原則要求審判以言詞方式進行,即“在法庭審理過程中當事人的一切聲明和辯解,以及法院和當事人針對獲取和調(diào)查證據(jù)一事向被告人、證人、鑒定人的發(fā)問以及就發(fā)問所作的回答,都應該用言詞形式表達出來。”言詞原則與直接原則經(jīng)常連在一起使用,是因為兩者存在緊密聯(lián)系,“言詞原則禁止在法院和受訊問人間有媒介人(如果未經(jīng)過言詞,必須用書面記錄的形式)。言詞可以保證審判印象的明確和新穎以及訴訟程序的迅速?！薄?2〕切里佐夫,見前注〔5〕,頁122—123。顯然,蘇聯(lián)法律雖為社會主義法系之代表,畢竟脫胎于大陸法系,直接、言詞原則本為大陸法系刑事訴訟的原則,蘇聯(lián)沿用之,未有扦格、難以協(xié)調(diào)之感。

我國之立法、司法與刑事訴訟學術研究領域,對于直接、言詞原則雖不乏認同者,但不少人昧于相關知識,對于該原則的實踐價值有相當隔膜,立法未將該原則下的具體規(guī)則加以一一檢視,納入刑事訴訟法之中,例如中途更換法官或者陪審員應當更新審判程序或者以其他制度設計避免程序回流(如在法庭審理中設候補法官和候補陪審員),至今沒有規(guī)定;訴訟中對于案卷的依賴仍然是我國司法審判的一大特征。至于司法實踐中違背直接、言詞原則精神的事實不乏其例。要使審判變得實質(zhì)化,直接、言詞原則之諸項規(guī)則之確立,根本是不能回避的問題。

(三)有效辯護以及作為保障手段的強制辯護和獨立辯護

庭審的實質(zhì)化不可能建立在順民思想的基礎上,國家權力的無對手化使律師無法在刑事辯護中取得相對于政府的獨立性,也無法在與國家權力進行和平對抗時獲得安全保障,導致辯護難以真正展開。如果審判沒有相應保障,即使辯護人在法庭上進行了具有實質(zhì)性的辯護,這種辯護的應有功效也會被化解掉,從而歸于無效。

審判實質(zhì)化顯然以辯護的實質(zhì)化為條件,辯護缺乏實質(zhì)化則審判很難實質(zhì)化,以審判為中心也就失去了實質(zhì)意義,這個道理并不復雜。早在幾十年以前,我國學者朱采真就曾指出:

假使既經(jīng)有了裁判制度,不管他是官僚裁判或是國民裁判,怎樣可以沒有辯護制度呢?讓檢察官可以哼爾哈之地去攻擊被告人么?讓法官聽憑檢察官一面之詞去自由心證么?因此所發(fā)生的種種不良結果,是要使得社會全體受著損害。為了擁護被告人的利益,就需要擁護辯護制度,而且所謂擁護被告人利益的抽象意義,就是擁護社會全體的利益;因為組成社會的各個分子,都有做刑事被告人的可能,這就是辯護制度的價值。〔23〕朱采真著:《刑事訴訟法新論》,世界書局1929年版,頁84—85。

哈佛大學法學院教授德肖維茨也表達過類似觀點:

認真負責、積極熱心的辯護律師是自由的最后堡壘——是抵抗氣勢洶洶的政府欺負它的子民的最后一道防線。辯護律師的任務正是對政府的行為進行監(jiān)督和挑戰(zhàn),要這些權勢在握的尊者對無權無勢的小民百姓做出格行動前三思而后行,想想可能引起的法律后果;去呼吁,去保護那些孤立無援無權無勢的民眾的正當權利。(甚至連有錢有勢的人與政府相比,他可能動員的力量,他的經(jīng)濟力量也相形見絀,雖說他們與窮人相比有天壤之別。)〔24〕(美)德肖維茨著:《最好的辯護》,唐交東譯,法律出版社1994年版,頁482。

要實現(xiàn)辯護制度的價值,需要以獨立辯護作為實現(xiàn)條件。哈佛大學法學院教授德肖維茨說的明白:“一個國家是否有真正的自由,試金石之一是它對那些為有罪之人、為世人不齒之徒辯護的人的態(tài)度。在大部分專制國家里,獨立自主的辯護律師隊伍是不存在的。”〔25〕同上注,頁482。認識到國家權力的兩面性,才能有意識地去限制國家權力并防止國家機關恣意妄為,律師獨立辯護制度正是發(fā)揮這種限制作用的重要訴訟機制之一。

這里所說的“獨立辯護”,是指辯護人進行辯護不受國家、社會組織和個人的干涉。辯護人——特別是辯護律師——本著自己對事實和證據(jù)的了解和對法律的理解進行辯護,國家機關、社會組織均不應對辯護人的辯護活動預先加以干預,以免使辯護工作受到干擾,使辯護人有后顧之憂而在法庭上不能暢所欲言。否則,辯護人的存在就成了不具有實質(zhì)意義的擺設,審判就不可能實質(zhì)化。

欲確保獨立辯護,需要有效約束政府的權力,防止其恣意干涉律師的正當辯護權利的行使。政府部門對律師的約束,應由法律的明確規(guī)定、律師執(zhí)業(yè)紀律和律師行業(yè)習慣構成。這些規(guī)定、紀律和習慣不是隨心所欲制訂的,它們必須具有正當性、合理性,必須有利于增進司法公正,遏制國家權力濫用的傾向,促成訴訟中對抗局面的真正實現(xiàn)。

獨立辯護還有一項表現(xiàn),就是辯護人不能被迫成為政府的信息員。辯護職能是針對控訴方所提出的控訴而履行的防御職能,這一職能具有維護司法公正的作用,而要發(fā)揮這一作用,就不能將其與控訴職能混淆起來。這就要求辯護人堅守自己的職能立場,不能混淆職能而去檢舉、揭發(fā)犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)實施的犯罪行為,充當“第二控訴人”。

即使刑事辯護的上述保障措施到位,如果被告人沒有律師為其辯護,控辯雙方力量嚴重失衡,訴訟將仍然缺乏應有的對抗性,審判因缺乏辯護方富有探索精神的質(zhì)疑而容易流于形式,因此確立強制辯護制度并加強法律援助勢在必行。

在我國刑事司法中,由于缺乏訴訟乃個人與國家對抗的觀念,即使有了對抗的制度,這些制度所能發(fā)揮的作用也會在實踐中大打折扣,甚至在某些案件中完全不起作用。因此,對于支配我國刑事訴訟活動的根本觀念不加以徹底清理,律師獨立辯護的制度就不可能建立起來。審判空洞化是由多個相關因素構成的,律師的獨立辯護得不到保障,以審判為中心就是鏡花水月。我們需要了解的一般規(guī)律是:表演式、空洞化的審判之所以大行其道,根本的精神層面的原因是缺乏刑事訴訟是個人與國家對抗的觀念,在某些社會影響大的案件司法審判中,律師被要求順從政府的意圖,這樣做的良苦用心是想使一場審判不至于“失控”,為此不愿賦予律師獨立辯護的權利以及為使律師能夠獨立辯護而設立相應的保障制度。我國強制性指定性辯護的適用范圍雖然在2012年《刑事訴訟法》再修改中延伸到了偵查階段,但這一范圍仍然過窄,起碼在審判階段對于可能判處3年以上的被告人都應當實行強制辯護,沒有辯護人的都應當為其指定法律援助義務的律師為其辯護,否則以審判為中心之所謂增強庭審實質(zhì)化豈可得乎?

(四)讓民眾真正參與司法

審判中心主義,未必以民眾參與司法為必要因素,但刑事訴訟中既然實行民眾參與司法(如我國的刑事訴訟制度),必須使這種參與具有實質(zhì)性才能實現(xiàn)庭審的功能。我國既以“以審判為中心”為口號,當然要求徹底改變?nèi)嗣衽銓弳T的“聾子耳朵”性質(zhì),使民眾制約司法的功能得到重視并得到發(fā)揮。

長期以來,人民陪審員制度不免形式化、空洞化之譏,與庭審之形式化、空洞化確有脈絡的一致性。盡管2004年全國人大常委會通過的《關于完善人民陪審員制度的決定》對于改變該制度萎縮的趨向具有一定的轉(zhuǎn)向作用,使該制度在一定程度上得到提振,但要根本改變陪審制度的精神萎縮狀態(tài),仍然存在不小的改革空間。例如人民陪審員應當在司法轄區(qū)內(nèi)具有選民資格的民眾中隨機抽簽產(chǎn)生,隨案件審理結束就卸去陪審責任,避免使這種非職業(yè)法官長期服務于法院導致“職業(yè)化”,這是需要認真推動的一項改良措施。中共中央十八屆四中全會《決定》作出規(guī)劃:“完善人民陪審員制度,保障公民陪審權利,擴大參審范圍,完善隨機抽選方式,提高人民陪審制度公信度?！逼渲须S機抽選方式既是避免非職業(yè)法官“職業(yè)化”的措施,也是擴大參與民眾人員范圍的辦法,有利于通過陪審制度的運作讓參與民眾了解司法實況,逐漸培育社會的法治基礎。另外,《決定》提出“逐步實行人民陪審員不再審理法律適用問題,只參與審理事實認定問題?！彼痉ㄒ?guī)律表明,法律適用需要足夠的法律素養(yǎng),依后天的理性才能很好把握,事實認定只需要自然理性就行了,將事實認定與法律適用分開,可謂符合司法規(guī)律。不過,人民陪審員不再審理法律適用問題而只參與審理事實認定問題,法官是否既審理法律適用問題又參與審理事實認定問題?如果人民陪審員不再審理法律適用問題,法官掌握法律適用問題,則在最后的判決環(huán)節(jié)是否會出現(xiàn)法官獨自掌握法律適用權而有違以陪審員制約法官行使司法權的初衷?如果人民陪審員不再審理法律適用問題而法官不再參與審理事實認定問題,人民陪審就向英美式陪審團制度靠攏,是否意味著我國局部引入陪審團制度成為一種可能實現(xiàn)的前景?無論如何,我期待的是:未來不妨局部引入陪審團制度(鑒于陪審團制度存在司法上的一定困難和弊端,全面引入陪審團制度并無必要),除必要陪審的案件外,給當事人一定的程序選擇權,實現(xiàn)讓人民決定事實存在與否以及被告人是否有罪,法院應當尊重陪審團的裁決。審判實質(zhì)化在有的環(huán)節(jié)意味著加強法官的權力運行的空間,有的環(huán)節(jié)意味著法官手中的權力應當縮小行使的范圍。

(五)確立并嚴謹適用證據(jù)規(guī)則

以審判為中心,離不開證據(jù)規(guī)則和訴訟規(guī)則發(fā)揮應有的約束作用并實現(xiàn)預期的功能。毫無疑問,以審判為中心不能沒有一整套完善的證據(jù)規(guī)則,證據(jù)規(guī)則不僅有確定提交給法庭的證據(jù)能否成為定案根據(jù)的作用,也有塑造偵查品質(zhì)的功能,較為典型的是反對強迫自證其罪的特權規(guī)則、自白任意性規(guī)則以及非法證據(jù)排除規(guī)則能夠發(fā)揮的作用,糾正偵查過程中以各種非法、不當方法逼取口供的做法,強行糾正偵查系統(tǒng)的行為模式。完善的證據(jù)規(guī)則體系及其有效運作,可以使“以審判為中心”口號背后制約審判前程序的功能作用得以發(fā)揮。為此,需要修補殘缺的證據(jù)規(guī)則體系,引入自白任意性規(guī)則和傳聞法則等,在審判中嚴謹適用這些證據(jù)規(guī)則,不打折扣地排除非法取得的證據(jù),態(tài)度堅決地遏制偵查中的非法取證行為。當前我國《刑事訴訟法》雖然確認任何人不被強迫自證其罪的特權,但沒有將其包含的沉默權引申出來加以保障,使該規(guī)則處于閑置狀態(tài);我國刑事訴訟中也沒有確立自白任意性規(guī)則(以任意性為采納自白的必要前提的觀念至今沒有被立法和司法機關接受),法院通過行使審判權塑造偵查品質(zhì)的潛力還沒有很好發(fā)揮出來;我國刑事訴訟中也沒有確立傳聞法則,造成證人出庭率僅有微小幅度的增長,沒有真正解決證人是法庭上“珍稀動物”的狀態(tài),審判空洞化的情況仍然嚴重。證人出庭率低,原因不僅是證人自己不愿意出庭——他們不愿意出庭面對自己證言不利的那一方,更重要的是法官、檢察官就不愿意證人出庭,他們擔心證人出庭一旦改變證言,可能導致案件出現(xiàn)變數(shù)而成為夾生飯,無法下判或者無法勝訴。我國刑事訴訟法至今沒有針對法官、檢察官不愿意證人出庭進行有針對性的解決,其解決之道正是傳聞證據(jù)規(guī)則。這些證據(jù)規(guī)則有利于推動審判實質(zhì)化,都需要在建立審判中心主義的時候加以配套解決。

(六)以審判為中心需要相應的司法體制加以配合

作為上述種種措施的基礎,法院還需要改良司法體制,進行司法獨立品格的塑造,在司法功能方面要充分發(fā)揮法院在保障公民自由、權利的屏障作用,使法院成為橫亙在政府權力與個人權利之間并發(fā)揮平衡輪作用的機關。如果法官不具有司法獨立人格,缺乏擔當?shù)挠職?讓法律淪為掌權者隨意揉捏的橡皮泥,那么法院就淪為政府的代理人,審判中心的地位就建立不起來,“法治”就有流產(chǎn)的可能。

顯而易見,牽審判中心之一發(fā),動司法制度之全身。要想使審判中心主義不流為一句口號,需要不少實質(zhì)性的改革措施加以推動,尤其是法院,有不少的路要走,有不少的荊棘要掃除,只想獲得熱心改革者的盛名,而不想承受真正的改革可能給自身帶來的不便,換句話說,如果做不到實質(zhì)改革,審判中心論就只是葉公好龍,這是一個明確的結論。

(責任編輯:傅郁林)

‘Take the trial as the center’has been hotly discussed in the judicial reform.Trial center doctrine has more abundant connotation than what judicial organs explain.Theory of trial center is opposite concept of theory of litigation stage.This paper try to reveal the reason why the supreme court vigorously advocate taking the trial as the center and making trial substantively,also reveal the deep structure of taking investigation as the center of gravity.This paper analyses various factors of making trial substantively and points out that a series of supporting measures including principle of one copy of indictment should been taken to make every trial become real trial.It is impossible to take the trial as the center without these supporting measures。

Trial Center Doctrine;Theory of Litigation Stage;The Investigation as the Center;Principle of one Copy of Indictment

*清華大學法學院教授。本文為北京市哲學社會科學規(guī)劃項目重大項目“司法改革問題研究”(項目編號14ZDA06)階段性成果。