上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)問題研究

江南大學(xué) 劉勝波 黃歡歡

知識產(chǎn)權(quán)是國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，當(dāng)前中國總體技術(shù)創(chuàng)新水平還不夠高、知識產(chǎn)權(quán)保護程度還不夠深，有關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的保護值得進一步研究。本文以上海自貿(mào)區(qū)為觀察視角，通過分析上海知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀并對比研究自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護的立足點，指出自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)當(dāng)符合其特定歷史定位和功能，同時兼具國際視野，回應(yīng)Trips-plus條款的擴張和TPP談判的深入，最后對上海知識產(chǎn)權(quán)保護提出對策建議。

知識產(chǎn)權(quán)保護 上海自貿(mào)區(qū) 技術(shù)創(chuàng)新

中國上海自由貿(mào)易試驗區(qū)(以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”)的設(shè)立是中國新一輪改革下擴大對外開放的重要舉措，而由此產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)保護問題將會迎來巨大的挑戰(zhàn)，其先試先行所形成的一批可推廣可復(fù)制的經(jīng)驗將會對2015年全國新設(shè)的廣東、天津、福建自貿(mào)區(qū)起到示范作用。建設(shè)自貿(mào)區(qū)是為拓展我國經(jīng)濟增長的新空間、為在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期間探究經(jīng)濟發(fā)展的新模式提供支撐。上海是我國知識產(chǎn)權(quán)保護的“高地”，經(jīng)過多年的探究努力，其知識產(chǎn)權(quán)保護水平與效果已居全國領(lǐng)先地位，但是仍然存在行政保護和司法保護“雙軌制”的弊端，如執(zhí)法口徑不一、執(zhí)法程序不能有序銜接等。同時在國際環(huán)境發(fā)生巨大變化的今天，特別是Trips-plus規(guī)則在全球范圍內(nèi)雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定中的滲透以及以美國為主導(dǎo)的TPP談判的深入讓我國陷于躊躇——加入還是不加入，這些問題都值得我們?nèi)パ芯俊?/p>

1 上海知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀

1.1 知識產(chǎn)權(quán)成果趨于高端

上海在知識產(chǎn)權(quán)保護方面一直居于全國領(lǐng)先地位。2004年，上海在全國率先出臺《上海知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要(2004-2010年)》?！熬V舉目張”，上海進入知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展的快車道。為進一步提升上海知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理能力，上海在2012年出臺《上海知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要(2011-2020年)》，到2020年，力爭把上海建設(shè)成為“創(chuàng)新要素集聚、保護制度完備、服務(wù)體系健全、高端人才匯聚”的亞洲太平洋地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)中心。

以專利成果檢驗保護效果。專利的申請量和授權(quán)量是體現(xiàn)一國或地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)成果總量和技術(shù)創(chuàng)新水平高低的重要指標(biāo)。從下表可以看出，上海從2011年開始，技術(shù)含金量最低的外觀設(shè)計專利的申請量開始驟減，2014年同比減少23.3%，技術(shù)含金量最高的發(fā)明專利授權(quán)量總體表現(xiàn)增長，2014年同比增加9.1%。三種專利的比例趨于合理，結(jié)構(gòu)得到優(yōu)化。另一項能夠體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量的指標(biāo)——PCT國際專利受理量呈現(xiàn)小幅增長，反映出上海市知識產(chǎn)權(quán)的“質(zhì)”與“量”依然有明顯的提升空間。

表1 2000～2014年上海專利申請量和授權(quán)量 單位：件

此外，知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)和人才的數(shù)量也是衡量一個地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護水平的重要依據(jù)。截至2014底，上海市共有專利代理機構(gòu)94家，專利工程師1040人，知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)企業(yè)法人單位也在逐年增長，反映了知識產(chǎn)權(quán)市場的活躍以及對知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)需求的增加。

1.2 知識產(chǎn)權(quán)保護存在雙軌制

當(dāng)前中國知識產(chǎn)權(quán)保護存在雙源頭，即行政機關(guān)和司法機關(guān)，這種中國特色的“雙軌制”在世界范圍內(nèi)并不是潮流。盡管我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護成熟度遠不如行政保護，但多年來，在知識產(chǎn)權(quán)司法體系還不夠完善的情況下，“雙軌制”適應(yīng)了并在一定程度上保護了我國知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，特別是主要以工商、質(zhì)監(jiān)、食藥監(jiān)、版權(quán)、專利、文化執(zhí)法、海關(guān)等部門組成的行政系統(tǒng)在知識產(chǎn)權(quán)申請、保護、案件處理等方面做出了突出貢獻。司法保護上面，上海知識產(chǎn)權(quán)法院在2014年末才開始籌建，相比于專門審理知識產(chǎn)權(quán)案件的知識產(chǎn)權(quán)法庭，上海知識產(chǎn)權(quán)法院無論是在受理案件的規(guī)模還是管轄所涉及領(lǐng)域都會大幅擴大，這也是對知識產(chǎn)權(quán)保護司法系統(tǒng)提出的挑戰(zhàn)，包括斷案法官的專業(yè)知識程度、侵權(quán)認(rèn)定程序、審判的民主性等。

經(jīng)過時間的檢驗，雙軌制的一些弊端開始顯現(xiàn)出來，主要是保護的標(biāo)準(zhǔn)及執(zhí)法口徑不一導(dǎo)致的矛盾、機構(gòu)的重疊使得效率的低下和執(zhí)法程序上不能保持有效銜接。這些都是阻礙知識產(chǎn)權(quán)保護的因素。此外，無論是司法保護還是行政保護，對侵權(quán)行為的懲罰力度都有待提高。例如在上海第一中級人民法院處理的一起與江西珍視明藥業(yè)有限公司(以下簡稱珍視明公司)外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件的一審判決書 中，被告在長期生產(chǎn)銷售珍視明公司擁有外觀設(shè)計專利權(quán)的外包裝被訴后，最終賠償金額只有5萬元，與珍視明公司在訴訟書中要求的10萬元相差一倍，并且案件的訴訟費用由原告和被告共同承擔(dān)，這與國外流行的“訴訟費用由敗者一方承擔(dān)”的做法截然不同。

2 自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護的立足點

2.1 制定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范區(qū)內(nèi)企業(yè)行為

上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)立是我國擴大改革開放的又一里程碑事件。中國在自身經(jīng)濟高速發(fā)展近40年后，這種“中國特色”式的發(fā)展方式在經(jīng)濟全球化的今天需要我們更多地思考如何讓國內(nèi)的經(jīng)濟體制、政策等與國際規(guī)則相適應(yīng)。上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)應(yīng)當(dāng)從金融開放、促進產(chǎn)業(yè)升級、管轄國內(nèi)相關(guān)經(jīng)濟治理法律等方面著手改革，其中知識產(chǎn)權(quán)保護是為這三項改革措施提供支撐的關(guān)鍵。

在新一輪的改革開放到來之際，我國的知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)當(dāng)適應(yīng)新形勢和新特征，其中包括更加嚴(yán)格地推進知識產(chǎn)權(quán)的保護力度和司法的公信力來適應(yīng)依法治國的要求、知識產(chǎn)權(quán)立法、執(zhí)法、司法應(yīng)當(dāng)營造更具競爭力的市場環(huán)境以服務(wù)于國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略、知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、管理、運用和保護應(yīng)當(dāng)符合國際貿(mào)易規(guī)則。為了有針對性地回應(yīng)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略發(fā)展要求，我們需要通過改革來謀劃新出路，上海自貿(mào)區(qū)作為國家制度試驗田，必須承擔(dān)起與以往經(jīng)濟不同的功能：不僅要追求制度的紅利，還應(yīng)逐步建立起創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展模式，以先試先行的態(tài)度形成一批可復(fù)制、可推廣的改革經(jīng)驗。

可以預(yù)見，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的關(guān)稅、利率等優(yōu)惠吸引更多的企業(yè)進入后，如果沒有一個更加嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)與司法，侵權(quán)、盜版、假冒等侵權(quán)發(fā)生概率將會大幅增加，這將對自貿(mào)區(qū)的長遠發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面作用。此外，自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)的保護與政策還應(yīng)當(dāng)有效地應(yīng)對自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量上升、知識產(chǎn)權(quán)融資業(yè)務(wù)的興起、知識產(chǎn)權(quán)交易的風(fēng)險、知識產(chǎn)權(quán)尋租與套利空間的擴大等問題。

總之，自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的保護機制與服務(wù)機構(gòu)的良性協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)既是自貿(mào)區(qū)深化大開放、促進貿(mào)易方式轉(zhuǎn)變的重要支撐，也是對自貿(mào)區(qū)發(fā)展提出的更高要求。

2.2 存在與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌的訴求

自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)的提高不僅是由于國內(nèi)和區(qū)內(nèi)雙重發(fā)展的要求，更是受到了發(fā)達國家和發(fā)展中國家簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定(FTAs)中引入的超出TRIPS知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)的Trips-plus條款的全球擴張和美國為重返亞太地區(qū)而設(shè)計制定的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(TPP)。

在烏拉圭回合談判中，發(fā)達國家的勝利成果之一就是TRIPS協(xié)議的締結(jié)生效，它為WTO成員國知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)劃了一條“最低線”，但這條“最低線”對于很多發(fā)展中國家而言依然與國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)存在沖突。與此同時，TRIPS中一些彈性條款均允許義務(wù)承擔(dān)國在國內(nèi)立法時可以作出對自己有利的解釋，顯然這與發(fā)達國家的初衷相違背。此后，在多次WTO框架談判未果的情況下，以美國和歐盟為首的發(fā)達國家將重心轉(zhuǎn)移到雙邊和區(qū)域性的自由貿(mào)易協(xié)定，并在其中添加新的更高的知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)使其有機會從小型框架下傳導(dǎo)擴散到國際性的規(guī)則秩序構(gòu)建，最終可能回到多邊協(xié)定之中。我國的主要貿(mào)易伙伴包括美國、歐盟、日本、東盟、新加坡、韓國等均執(zhí)行Trips-plus知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)，在與這些國家和地區(qū)進行貿(mào)易時，不可能不受其影響，而且將來在這些國家締結(jié)雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定時也不可能逃避Trips-plus條款的壓力。上海自貿(mào)區(qū)成立后，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考慮Trips-plus條款帶來的影響。

此外，另一個以美國為主導(dǎo)的區(qū)域貿(mào)易談判TPP也在緊鑼密鼓地推進。盡管中國目前沒有加入TPP談判而且TPP也還尚未達成，但TPP中高知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)等談判項的一旦達成，最終也將會對中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級和參與國際競爭形成挑戰(zhàn)。由于TPP知識產(chǎn)權(quán)草案涵蓋并超出了Trips-plus知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)，這些高標(biāo)準(zhǔn)中國在短期內(nèi)無法達到，但也因為如此，上海自貿(mào)區(qū)在相關(guān)立法上面必須做到“從嚴(yán)把關(guān)”，力爭使區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)與國際接軌。因為從長遠來看，TPP的未來發(fā)展不可能缺少越來越具國際影響力的中國，否則TPP也不會發(fā)揮重大效用。

以開放倒逼改革是使中國獲得長遠發(fā)展動力的有效機制，自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)當(dāng)立足長遠視野，敢于突破國內(nèi)現(xiàn)實底線，謀求發(fā)展新力量與新局面。

3 上海知識產(chǎn)權(quán)保護對策建議

3.1 加強司法對知識產(chǎn)權(quán)的保護

與新環(huán)境相適應(yīng)，中國知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)基于提升創(chuàng)新活力和促進技術(shù)進步的目標(biāo)進行設(shè)計。結(jié)合國外 “單軌制”經(jīng)驗，本文認(rèn)為我國應(yīng)該進一步加強司法保護的主導(dǎo)作用，發(fā)揮“壓艙石”效果。由于司法保護具有一系列諸如透明度高、程序完善公平、判決終局權(quán)威等制度優(yōu)勢，在保護知識產(chǎn)權(quán)上是行政保護模式所不及的，而且司法保護在激勵創(chuàng)新效果上更加顯著，因此應(yīng)發(fā)揮以司法保護為主，同時注意配合提升行政執(zhí)法的水平和效能。例如針對侵權(quán)成本最低的網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)，必須從源頭上打擊，對網(wǎng)絡(luò)盜版網(wǎng)站絕對不能手軟，這包括高賠償費用甚至刑事處罰和訴前對有證據(jù)證明的正在實施或者即將實施侵權(quán)行為請求法院采取訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全和訴前禁令等救濟措施。這就要求相關(guān)使用法律在制度上創(chuàng)新，并切實服務(wù)知識產(chǎn)權(quán)成果的保護。

3.2 將知識產(chǎn)權(quán)與金融有效結(jié)合

深化知識產(chǎn)權(quán)金融產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新，為知識產(chǎn)權(quán)市場貿(mào)易便利化、資本化等新模式提供支撐。在《深入貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略行動計劃(2014-2020年)》中提出知識產(chǎn)權(quán)日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，兩者的結(jié)合是便利知識產(chǎn)權(quán)的運用與發(fā)展的有效途徑。一方面，銀行、證券和保險等金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)金融服務(wù)，拓寬企業(yè)特別是中小企業(yè)的融資渠道，通過知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資提高知識產(chǎn)權(quán)的效用和企業(yè)的融資規(guī)模；另一方面，著力研究知識產(chǎn)權(quán)金融產(chǎn)品的創(chuàng)新。在風(fēng)險可控的前提下，向市場注入多樣化的知識產(chǎn)權(quán)證券和金融衍生產(chǎn)品，引導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)市場化并走向國際市場。

3.3 借鑒國際知識產(chǎn)權(quán)保護先進經(jīng)驗

首先，中國應(yīng)當(dāng)以國內(nèi)自貿(mào)區(qū)為窗口，借助新一輪改革開放之契機，對Trips-plus條款和TPP作理性的回應(yīng)。即不能一味地迎合它們的高標(biāo)準(zhǔn)要求，同時也要兼顧國內(nèi)利益和現(xiàn)實情況，況且從知識產(chǎn)權(quán)保護的歷史來看，其標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)出明顯的只升不降的棘輪效應(yīng)，中國應(yīng)當(dāng)以開放的心態(tài)、長遠的目光大膽地進行一些嘗試。例如在藥品專利領(lǐng)域更加靈活地設(shè)置數(shù)據(jù)獨占性保護的年限，而我國入世承諾條件之一是為新藥生產(chǎn)者自行取得且未經(jīng)披露的臨床試驗數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)提供6年的數(shù)據(jù)保護，未經(jīng)申請者同意使用其數(shù)據(jù)不予批準(zhǔn)，這對我國龐大的制藥市場設(shè)置了無形的進入壁壘。在自貿(mào)區(qū)內(nèi)修改或制定相關(guān)法律時，在不違反TRIPS協(xié)議規(guī)定前提下，應(yīng)當(dāng)設(shè)置相關(guān)限制條件及保留允許的彈性條款。

其次，對不同產(chǎn)業(yè)的制度安排應(yīng)當(dāng)有所差別。第一，知識產(chǎn)權(quán)保護不能只關(guān)注高科技領(lǐng)域，從發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，他們對農(nóng)業(yè)、制造業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)是一視同仁的，因而他們在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)也領(lǐng)先我國許多。而對于大多數(shù)發(fā)展中國家來講，在發(fā)展了這么多年的勞動密集型產(chǎn)業(yè)后竟然一直沒有形成一批可以加以確認(rèn)保護的知識產(chǎn)權(quán)，這個問題值得我們思考和解決。第二，對不同領(lǐng)域的制度應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分、妥善解決。如在軟件領(lǐng)域，在打擊盜版的同時也應(yīng)積極推行正版軟件。

最后，在我國總體技術(shù)水平還不夠高、知識產(chǎn)權(quán)保護程度還不夠深的格局下，企業(yè)的創(chuàng)新和相關(guān)政策的制定更應(yīng)當(dāng)關(guān)注長遠發(fā)展目標(biāo)，力爭做到厚積薄發(fā)，企業(yè)和政府對R&D活動的支持不能過分地與其創(chuàng)造財富的多少和快慢相聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)保質(zhì)保量地將知識產(chǎn)權(quán)成果轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，化知識為資本。

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2096-0298(2015)04(c)-119-03