李晶

(華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海 200042)

引言

2014年4 月10日，中國證監(jiān)會與香港證監(jiān)會同時發(fā)布《聯(lián)合公告》，原則批準(zhǔn)上海證券交易所(以下簡稱“上交所”)、香港聯(lián)合交易所有限公司(以下簡稱“聯(lián)交所”)、中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司(以下簡稱“中國結(jié)算”)、香港中央結(jié)算有限公司(以下簡稱“香港結(jié)算”)開展滬港股票市場交易互聯(lián)互通機(jī)制試點(diǎn)(即“滬港通”)，兩地投資者將首次得以通過當(dāng)?shù)刈C券公司直接買賣規(guī)定范圍內(nèi)對方交易所上市的股票。

與以往“合格境外機(jī)構(gòu)投資者”(QFII)或“人民幣合格境外機(jī)構(gòu)投資者”(RQFII)的投資設(shè)計不同，滬港通雙向開放資本市場，存在兩條路徑：一是滬股通，即香港投資者委托香港經(jīng)紀(jì)商，經(jīng)由香港聯(lián)交所在上海設(shè)立的證券交易服務(wù)公司(以下簡稱聯(lián)交所SPV)1，向上交所進(jìn)行申報，買賣規(guī)定范圍內(nèi)的上交所上市的股票。二是港股通，即內(nèi)地投資者委托內(nèi)地的證券公司，經(jīng)由上交所設(shè)立的上交所證券交易服務(wù)公司向聯(lián)交所進(jìn)行交易申報，買賣規(guī)定范圍內(nèi)的聯(lián)交所上市的股票。2滬港通是規(guī)則制度層面的創(chuàng)新，同時也會引發(fā)新的法律問題，其中最重要的是資本市場開放帶來的涉外證券問題引發(fā)的民事法律風(fēng)險。

滬股通業(yè)務(wù)中，隨著證券業(yè)務(wù)對香港投資者開放，上交所可能面臨來自境外(本文中境外指大陸之外的地區(qū)，包括香港和外國)投資者(特指通過香港地區(qū)投資A股的境外投資者)、香港經(jīng)紀(jì)商對上交所的民事訴訟。此種訴訟很可能在境外提起，而且根據(jù)沖突法的一般原理，有管轄權(quán)的境外法院會根據(jù)其自己的沖突規(guī)范來確定此種訴訟所應(yīng)適用的法律。這使得上交所面臨境外訴訟的可能性和法律適用的不確定性。本文將著重分析滬股通業(yè)務(wù)中上交所所涉的民事法律關(guān)系及其面臨的涉外民事法律風(fēng)險，主要是境外投資者以及香港經(jīng)紀(jì)商在境內(nèi)或境外法院起訴上交所的可能性及其法律適用問題。

滬股通業(yè)務(wù)中涉上交所的民事法律關(guān)系

滬股通業(yè)務(wù)中涉上交所的民事法律關(guān)系主要是境外投資者以及香港經(jīng)紀(jì)商與上交所的關(guān)系。基于滬股通業(yè)務(wù)的特殊性，此種民事關(guān)系通常體現(xiàn)為侵權(quán)而非合同關(guān)系。因為在滬股通業(yè)務(wù)中，香港或外國投資者委托香港的經(jīng)紀(jì)商進(jìn)行交易申報，再由香港經(jīng)紀(jì)商將訂單發(fā)送給聯(lián)交所設(shè)在上海的SPV，繼而由SPV將訂單報送給上交所。因此，香港或外國的投資者與上交所之間并不存在直接的合同關(guān)系。另外，由于滬股通中存在SPV這種特殊主體安排，所以香港經(jīng)紀(jì)商并不是上交所的會員，而是由SPV申請成為上交所的交易參與人，再由SPV將香港經(jīng)紀(jì)商的訂單傳遞給上交所。因此，香港證券經(jīng)紀(jì)商與上交所之間也不存在直接的合同關(guān)系。以下將對此詳細(xì)分析。

一、境外投資者與上交所之間不存在直接的合同關(guān)系

根據(jù)上交所《交易規(guī)則》的規(guī)定，證券交易實行指定交易制度，投資者只能通過與其簽訂指定交易協(xié)議的證券公司進(jìn)行交易申報。從證券交易流程來看，投資者委托證券公司代理自己進(jìn)行證券買賣，二者產(chǎn)生委托代理的合同法律關(guān)系。證券公司取得證券交易所的會員資格，以自己名義代理投資者在證券交易所進(jìn)行證券買賣，證券交易所對會員提供服務(wù)、進(jìn)行管理。3此種服務(wù)與管理法律關(guān)系和投資者與證券公司的委托合同法律關(guān)系是兩個完全不同的法律關(guān)系。4所以，在滬股通證券交易中，通過香港地區(qū)投資A股的香港與外國投資者并不與上交所發(fā)生直接的合同關(guān)系，而是委托香港經(jīng)紀(jì)商代理自己進(jìn)行證券買賣，再由香港經(jīng)紀(jì)商將訂單報給聯(lián)交所設(shè)在上海的聯(lián)交所SPV(上交所交易參與人)，由聯(lián)交所SPV報給上交所，購買上交所的股票。

二、香港經(jīng)紀(jì)商與上交所之間不存在直接的合同關(guān)系

滬股通業(yè)務(wù)中，香港經(jīng)紀(jì)商(聯(lián)交所會員)與聯(lián)交所SPV訂立服務(wù)協(xié)議，約定聯(lián)交所SPV為聯(lián)交所會員提供訂單路由服務(wù)。同時聯(lián)交所SPV與聯(lián)交所之間簽訂服務(wù)協(xié)議，約定由聯(lián)交所為聯(lián)交所SPV開展訂單路由業(yè)務(wù)提供技術(shù)服務(wù)。5因此，香港經(jīng)紀(jì)商并非上交所的證券交易參與人，而是要通過聯(lián)交所設(shè)在上交所的SPV作為訂單路由服務(wù)的提供者，來購買上交所的股票。因此香港經(jīng)紀(jì)商并不與上交所發(fā)生直接的合同關(guān)系。

三、境外投資者和香港經(jīng)紀(jì)商與上交所之間的民事侵權(quán)關(guān)系

雖然上交所與香港或外國投資者以及香港經(jīng)紀(jì)商之間不存在直接的合同關(guān)系，但是因為上交所技術(shù)系統(tǒng)出現(xiàn)故障，造成相關(guān)訂單的錯誤執(zhí)行并給投資者或券商造成損失的情況下，上交所可能因此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

雖然上交所《交易規(guī)則》、《滬港通試點(diǎn)辦法》、上交所SPV與經(jīng)紀(jì)商簽署的服務(wù)協(xié)議、經(jīng)紀(jì)商與投資者的委托協(xié)議及投資者簽署的風(fēng)險揭示書中，同時約定和提示了交易異常情形下上交所及上交所SPV的免責(zé)條款。但在上交所或上交所SPV負(fù)有過錯的情形下，這一絕對免責(zé)條款能否得到司法機(jī)關(guān)認(rèn)可，具有不確定性。此外，因上交所原因?qū)е陆灰桩惓r，香港經(jīng)紀(jì)商或投資者可能向上交所主張侵權(quán)責(zé)任。

綜上，在滬股通業(yè)務(wù)中，上交所作為交易場所承擔(dān)的交易組織、管理職責(zé)與上交所市場現(xiàn)有業(yè)務(wù)并無差異，在交易異常情形下面臨的法律風(fēng)險也與現(xiàn)有狀況基本相同。但是，伴隨證券市場對外開放，上交所可能會面臨境外投資者、香港經(jīng)紀(jì)商對上交所提起涉外侵權(quán)訴訟。這種訴訟既可在內(nèi)地法院(被告住所地)提起，也可能在境外法院提起。根據(jù)沖突法的一般原理，有管轄權(quán)的境外法院會根據(jù)其自己的沖突規(guī)范來確定此種訴訟所應(yīng)適用的法律。這使得上交所面臨境外訴訟和法律適用的不確定性。特別是美國資本市場在證券法領(lǐng)域的域外管轄權(quán)制度處于變動時期，此種涉外法律風(fēng)險尤其值得防范。以下將就上交所在境內(nèi)和境外訴訟中可能面臨的涉外民事法律風(fēng)險進(jìn)行具體分析。

境內(nèi)訴訟中上交所面臨的涉外民事法律風(fēng)險

依據(jù)上文對滬股通中涉上交所法律關(guān)系的分析，上交所可能面臨的涉外民事法律風(fēng)險主要發(fā)生在境外投資者訴上交所和香港經(jīng)紀(jì)商訴上交所的情形中。下文將從境內(nèi)訴訟的視角，就其訴因、管轄權(quán)、法律適用和民事責(zé)任分別展開研究。

一、境外投資者和香港經(jīng)紀(jì)商起訴上交所的訴因

如果香港經(jīng)紀(jì)商、境外投資者在內(nèi)地法院起訴上交所，那么上交所面臨的是涉外糾紛。其訴因可能存在三種情形：

第一，證券交易所履行職責(zé)時違反證券法律法規(guī)或管理規(guī)則，從而導(dǎo)致投資者發(fā)生損失而引發(fā)投資者起訴證券交易所。比如投資者曾以交易所審核創(chuàng)設(shè)權(quán)證違規(guī)為由而對上交所提起民事侵權(quán)之訴。6

第二，證券交易所監(jiān)管不力，從而導(dǎo)致證券經(jīng)紀(jì)商的某些行為沒有得到及時監(jiān)管所引發(fā)的法律訴訟。比如在光大證券烏龍指案件中，有投資者以上交所違反信息披露的規(guī)定，履行監(jiān)管職責(zé)不當(dāng)為由要求其承擔(dān)共同賠償責(zé)任。7

第三，因為證券交易所的技術(shù)故障，導(dǎo)致投資者受損而起訴證券交易所。在滬股通業(yè)務(wù)中，對于交易異常情況下達(dá)成的交易，后續(xù)的清算交收應(yīng)當(dāng)正常進(jìn)行(極端特殊情況下可以考慮暫緩交收等處理方式)，即香港結(jié)算向中國結(jié)算履行交收責(zé)任，香港經(jīng)紀(jì)商向香港結(jié)算履行交收責(zé)任。香港經(jīng)紀(jì)商或投資者在履行交收責(zé)任后，可以根據(jù)情況向過錯方主張違約或侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此，上交所如果在這個過程中存在過錯，可能會面臨香港經(jīng)紀(jì)商或投資者的侵權(quán)之訴。

二、境外投資者和香港經(jīng)紀(jì)商起訴上交所的管轄權(quán)

從上文的分析來看，境外投資者和香港經(jīng)紀(jì)商起訴上交所的主要訴因是侵權(quán)糾紛。對此類糾紛，依《民事訴訟法》第28條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄，我國法院原則上有管轄權(quán)。

但對于證券訴訟，我國法院在管轄權(quán)上有若干限制。最高人民法院《關(guān)于對與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的訴訟案件管轄與受理問題的規(guī)定》(法釋[2005]1號)第1條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第37條和《中華人民共和國行政訴訟法》第22條的有關(guān)規(guī)定，指定上海證券交易所和深圳證券交易所所在地的中級人民法院分別管轄以上海證券交易所和深圳證券交易所為被告或第三人的與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的第一審民事和行政案件?！钡?條規(guī)定：“投資者對證券交易所履行監(jiān)管職責(zé)過程中對證券發(fā)行人及其相關(guān)人員、證券交易所會員及其相關(guān)人員、證券上市和交易活動做出的不直接涉及投資者利益的行為提起的訴訟，人民法院不予受理”。8從司法實踐來看，中國法院對于受理以證券交易所為被告的案件一直持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，最高人民法院的調(diào)研報告中也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立訴訟的阻絕機(jī)制。9而且，如果是上交所履行職責(zé)時違反證券法律法規(guī)以及管理規(guī)則，從而導(dǎo)致投資者發(fā)生損失而起訴，境內(nèi)法院一般會因為交易所享有自律監(jiān)管行為豁免而拒絕受理。

三、境外投資者和香港經(jīng)紀(jì)商起訴上交所的法律適用

因為是涉外糾紛，所以不能直接適用中國國內(nèi)法律，必須通過沖突規(guī)范的指引來選擇準(zhǔn)據(jù)法。我國沒有專門的法律明確規(guī)定涉外證券之訴的法律適用，而是散見于《民法通則》、《涉外民事法律關(guān)系法律適用法》以及相關(guān)司法解釋中。按照前述的訴因分析，境外投資者和香港經(jīng)紀(jì)商起訴上交所主要涉及涉外侵權(quán)法律關(guān)系的法律適用。

1.適用涉外侵權(quán)沖突規(guī)范的一般規(guī)定

就侵權(quán)關(guān)系而言，依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！比绻謾?quán)行為在香港或外國，那么涉外糾紛的準(zhǔn)據(jù)法可能是香港法(或外國法)，此時可以通過約定適用中華人民共和國法律來規(guī)避適用外國法的風(fēng)險?！端姆絽f(xié)議》103.4條規(guī)定：“上交所和聯(lián)交所確認(rèn)并同意，通過滬股交易通向上交所提交的或在上交所執(zhí)行的所有訂單應(yīng)遵守上交所的業(yè)務(wù)規(guī)則和程序以及內(nèi)地適用法律的規(guī)定；通過港股交易通向聯(lián)交所提交的或在聯(lián)交所執(zhí)行的所有訂單應(yīng)遵守聯(lián)交所的規(guī)則和程序以及香港適用法律的規(guī)定。”該條實際上通過四方協(xié)議的方式約定了“滬股通交易適用內(nèi)地法律；港股通交易適用香港法律”的屬地主義法律適用原則。此種協(xié)議安排可以納入香港經(jīng)紀(jì)商與投資者簽署的委托協(xié)議或者其他協(xié)議安排，對投資者和經(jīng)紀(jì)商發(fā)生效力。

如果沒有約定，那么按照“證券交易適用交易地法”的一般規(guī)則，滬股通業(yè)務(wù)中侵權(quán)行為發(fā)生地通常是內(nèi)地，進(jìn)而適用中國內(nèi)地的法律。

2.有關(guān)證券法律關(guān)系單邊沖突規(guī)范的適用

如果上述做法還是不能避免外國法的適用，那么可以利用證券法中單邊沖突規(guī)范達(dá)到適用中國內(nèi)地法律的目的。

就證券發(fā)行和交易中的涉外民事法律關(guān)系而言，依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條，如果我國其他法律有特別規(guī)定的，適用特別規(guī)定。我國《證券法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。”可見，證券法中的這類規(guī)定可以視為單邊沖突規(guī)范，作為特別法而優(yōu)先適用，只要是在我國境內(nèi)的證券發(fā)行和交易行為均適用我國法律。這在2014年證監(jiān)會發(fā)布的《滬港通試點(diǎn)規(guī)定》以及上交所《滬港通試點(diǎn)辦法》中均有體現(xiàn)。11

四、境內(nèi)訴訟時上交所在滬股通業(yè)務(wù)中承擔(dān)的民事責(zé)任

雖然是境內(nèi)訴訟，但是因為糾紛的主體為外國投資者或香港經(jīng)紀(jì)商，所以糾紛應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述沖突規(guī)范的指引選擇法律。但如上所述，基于證券法的屬地效力，一般在這類訴訟中應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。我國《證券法》并未對此種情況下的交易所是否需要承擔(dān)民事責(zé)任作出規(guī)定，但上交所《交易規(guī)則》第7.7條規(guī)定，“因交易異常情況及本所采取的相應(yīng)措施造成的損失，本所不承擔(dān)責(zé)任”。這一條款包含兩個方面的免責(zé)需求：一是對因不可抗力、意外事件以及技術(shù)故障等引發(fā)的證券交易異常情況，交易所不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。對于因自然災(zāi)害、政府行為(如征收、征用)、社會異常事件(如罷工、騷亂)等不可抗力情形導(dǎo)致滬港通交易無法正常進(jìn)行的，屬于《民法通則》規(guī)定的絕對免責(zé)情形，上交所無須承擔(dān)違約或侵權(quán)責(zé)任。而對于因意外事件或技術(shù)故障導(dǎo)致的交易異常情況，《交易規(guī)則》規(guī)定上交所免責(zé)，但能否得到法院認(rèn)可存在不確定性。二是證券交易所針對交易異常情況采取監(jiān)管措施，需要予以免責(zé)。這是一種概括性的免責(zé)條款，并不導(dǎo)致絕對免除責(zé)任的效果，而是界定了交易風(fēng)險在投資人、交易參與人和交易所之間的一種風(fēng)險分配。從實踐看，原則上，只要交易所實施自律管理行為中沒有主觀惡意，即便客觀上給投資者造成損失，也無須承擔(dān)任何賠償責(zé)任。

此外，上交所《滬股通試點(diǎn)辦法》第94條也特別規(guī)定：“因交易異常情況或者本所、本所證券交易服務(wù)公司采取的相應(yīng)措施造成的損失，本所、本所證券交易服務(wù)公司不承擔(dān)責(zé)任?！边@一條文類似于民法上的免責(zé)條款，一般認(rèn)為，投資者及經(jīng)紀(jì)商參與上交所市場交易就視為認(rèn)可上交所規(guī)則的規(guī)定，包括上述免責(zé)條款。但是，實踐中因上述情形涉訴的情況從未出現(xiàn)，該條也從未在司法程序中實際適用。從法律關(guān)系本身來說，這一絕對免責(zé)條款能否適用于民事侵權(quán)責(zé)任的免除，有一定的爭議。因此，在因意外事件或上交所技術(shù)故障導(dǎo)致投資者或經(jīng)紀(jì)商交易受損時，若上交所對該意外事件或技術(shù)故障的出現(xiàn)負(fù)有過錯，則上交所規(guī)則單方面作出的免責(zé)規(guī)定能否得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，存在較大的不確定性。

五、防范滬股通中上交所涉外民事法律風(fēng)險的建議

為減少滬港通業(yè)務(wù)國內(nèi)訴訟時上交所承擔(dān)民事責(zé)任的風(fēng)險，可以采取以下措施：

第一，通過滬港通業(yè)務(wù)中的合同或其他文件安排進(jìn)一步明確上交所的免責(zé)，比如通過聯(lián)交所參與者簽署的滬股通業(yè)務(wù)承諾書，使其認(rèn)可《滬港通試點(diǎn)辦法》和上交所其他業(yè)務(wù)規(guī)則中關(guān)于上交所責(zé)任豁免的相關(guān)規(guī)定。12同時可要求聯(lián)交所在聯(lián)交所交易參與人與參與滬股通交易的客戶簽訂的委托協(xié)議和風(fēng)險揭示書中納入上交所免責(zé)的規(guī)定。

第二，建議在《證券法》中增加交易所民事責(zé)任豁免規(guī)定，其中包括上交所對交易異常情形進(jìn)行處置的民事責(zé)任豁免。當(dāng)然，即使《證券法》采納該條修改建議，交易所民事責(zé)任豁免仍應(yīng)以無重大過錯為前提，交易所在故意或重大過失情形下需要承擔(dān)的民事責(zé)任不應(yīng)被豁免。

第三，上交所的規(guī)則中僅對交易所和交易所證券服務(wù)公司的免責(zé)作出規(guī)定，沒有規(guī)定交易所的負(fù)責(zé)人、雇員和代理人員的免責(zé)問題，而香港聯(lián)交所在針對滬港通所做的交易所規(guī)則修改中特別增加了該條，建議上交所也可以補(bǔ)充。13

總體而言，由于上交所《交易規(guī)則》規(guī)定了相應(yīng)的豁免，且現(xiàn)行法律關(guān)于交易所法律責(zé)任的規(guī)定存在空缺，內(nèi)地證券訴訟機(jī)制不完善，這些因素降低了外國投資者和券商在我國境內(nèi)法院起訴上交所的可能性。所以上交所過失侵權(quán)境內(nèi)訴訟風(fēng)險較小，大部分情形可以免責(zé)，但存在免責(zé)的不確定性。

境外訴訟時上交所面臨的涉外民事法律風(fēng)險

一、境外投資者和香港經(jīng)紀(jì)商起訴上交所的訴因

滬股通業(yè)務(wù)開展之后，外國投資者可以委托香港經(jīng)紀(jì)商經(jīng)聯(lián)交所的訂單路由在上交所買賣股票，上交所因此有可能作為被告，在香港或境外法院被訴。

從實踐看，類似案件確有發(fā)生。比如2014年5月，香港聯(lián)交所與其下屬公司倫敦金屬交易所和倫敦金屬交易所控股公司(以下合稱LME)因操縱鋁價在美國紐約南部法院被起訴(以下簡稱LME案)。香港聯(lián)交所是LME的母公司，被作為共同被告被訴。14實踐中，這類訴訟的訴因主要是侵權(quán)，包括異常交易導(dǎo)致投資者損失、證券交易所操縱市場違反反壟斷法、證券交易所惡意不執(zhí)行規(guī)則(即交易所因不執(zhí)行全國證券交易商協(xié)會的監(jiān)管規(guī)則而給投資者造成了損失，且這種不作為是惡意的)等。

二、境外訴訟中境外投資者和香港經(jīng)紀(jì)商起訴上交所的管轄權(quán)

美國的證券域外管轄權(quán)近年來有不斷擴(kuò)張的趨勢，而香港作為滬股通交易的實施地之一，都可能會對涉滬股通的訴訟擁有管轄權(quán)。如果香港或外國投資者在境外法院起訴上交所，那么上交所一旦涉訴，就可能涉及證券交易所在境外應(yīng)訴答辯以及域外財產(chǎn)在外國被扣押和執(zhí)行的問題，所以事先阻卻境外法院的管轄權(quán)至關(guān)重要。以下將以美國和香港為例詳細(xì)闡述。

1.美國法院的管轄權(quán)

1987年美國《對外關(guān)系法重述》專門針對涉外證券訴訟管轄權(quán)問題進(jìn)行了特別規(guī)定。15而在司法實踐中，美國法院對于涉外證券訴訟以行為的影響作為對人管轄的依據(jù)，主要有“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”之分?！靶袨闃?biāo)準(zhǔn)”主要考察被告在美國之行為的欺詐性，“效果標(biāo)準(zhǔn)”則是考察被告行為所產(chǎn)生的效果是否及于美國域內(nèi)。16一般而言，法院在以效果標(biāo)準(zhǔn)權(quán)衡管轄權(quán)時，會考慮受害群體與美國的關(guān)聯(lián)程度如何，以及損害后果對于美國市場的影響是否是實質(zhì)性的。17當(dāng)證券交易不在美國市場上進(jìn)行時，盡管原告遭受了嚴(yán)重的不利效果，但不能僅以該交易的效果及于美國投資者就判定美國法院有管轄權(quán)?？梢姡瑢τ谖丛诿绹硟?nèi)上市的證券，即使其交易的結(jié)果損害了美國投資者的利益，美國法院也可能不行使管轄權(quán)。18

2010年美國聯(lián)邦最高法院在Morrison v.National Australia Bank Ltd案中確立了“交易標(biāo)準(zhǔn)”。19該案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以具備確定性的“交易標(biāo)準(zhǔn)”來取代不確定的“行為”、“效果”標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，莫里森等投資者是在澳大利亞證券交易所購買的股票，交易發(fā)生地位于美國境外，因此美國法院不享有管轄權(quán)。交易標(biāo)準(zhǔn)從關(guān)注欺詐行為轉(zhuǎn)向交易行為，限制了美國法院對涉外證券糾紛的民事管轄權(quán)。

綜上，基于對美國法院證券訴訟管轄權(quán)的分析，筆者認(rèn)為上交所在美國的被訴風(fēng)險不大，理由有二：

其一，雖然美國管轄權(quán)的“效果標(biāo)準(zhǔn)”將法院管轄權(quán)擴(kuò)展到在美國境外的證券交易行為，但從美國司法實踐中看，該原則的適用是具有嚴(yán)格條件的，也是審慎進(jìn)行的，特別是莫里森案之后“交易標(biāo)準(zhǔn)”的確立，使得美國證券民事責(zé)任域外適用得到了限制。在實踐中，美國法院受理的以外國證券交易所作為被告的案件并不常見。2014年的LME案中，香港聯(lián)交所對此提出了管轄權(quán)異議，認(rèn)為：聯(lián)交所與美國不存在任何聯(lián)系，聯(lián)交所在美國也沒有從事商業(yè)活動，因此美國法院對聯(lián)交所沒有管轄權(quán)。有鑒于此，我們也可以主張，滬港通業(yè)務(wù)一般而言與美國本土并無直接關(guān)聯(lián)，證券交易也不在美國市場上進(jìn)行，因此如果有境外投資者在美國法院起訴上交所的話，上交所可以“與美國不具備最低聯(lián)系”而提出管轄權(quán)異議。

其二，可運(yùn)用“主權(quán)豁免抗辯”作為拒絕美國法院管轄的依據(jù)。LME案中，美國紐約南區(qū)法院的法官于2014年8月25日作出裁決，認(rèn)定LME是英國政府的行政機(jī)關(guān)，且其行為并非《外國主權(quán)豁免法》下的商業(yè)行為，而是基于職權(quán)所從事的規(guī)制行為。因此，依據(jù)美國1976年《外國主權(quán)豁免法》享有主權(quán)豁免，法院批準(zhǔn)LME的駁回動議，并將所有針對LME的尚待裁決訴訟全部駁回，且否決原告再就針對LME訴訟進(jìn)行申辯的能力。20依據(jù)該案，如果上交所在美國被訴，也可以論證上交所在某些方面因行使國家行政職能，從而享有主權(quán)豁免。比如從交易所的設(shè)立來看，交易所是在政府主導(dǎo)之下設(shè)立的，作為證監(jiān)會對證券系統(tǒng)實施垂直統(tǒng)一管理的一級單位，證券交易所只是證監(jiān)會市場監(jiān)管活動的延伸。這種行政附屬化的地位直接導(dǎo)致交易所成為政府創(chuàng)設(shè)、政府管理之下的承擔(dān)證券市場組織、營運(yùn)職能的機(jī)構(gòu)。21

2.香港法院的管轄權(quán)

從香港法院的司法實踐來看，尚未發(fā)現(xiàn)以證券交易所為被告的民事案件。這主要是因為依據(jù)香港《證券及期貨條例》和《聯(lián)交所規(guī)則》的規(guī)定，香港已經(jīng)建立起“證券交易所職能行為絕對免責(zé)”的原則，所以很少看到以投資者或交易所參與者為原告、以證券交易所為被告的民事案件。

從行政訴訟來看，目前確實存在以證券公司和上市公司為原告，以香港聯(lián)交所為被告的若干行政訴訟案件。具體包括上市公司因為對聯(lián)交所作出的暫停交易決定不服，或者對于聯(lián)交所給予其處罰的做法不滿，或者證券公司對于聯(lián)交所不授予其會員資格的決定不服，經(jīng)過聯(lián)交所內(nèi)部復(fù)審程序之后仍然不滿，遂向香港憲法和行政法院提起初審，請求法院對聯(lián)交所或市場失當(dāng)行為上訴委員會的決定作出審查，撤銷原有決定?；蛘咴诔鯇彅≡V之后，對初審法院的判決不服，遂向香港高等法院上訴。22

這類以聯(lián)交所為被告的行政訴訟，是基于香港法院的司法復(fù)核機(jī)制。該機(jī)制允許公民及法人就香港證券執(zhí)法機(jī)構(gòu)等行政部門或行使公法職能的機(jī)關(guān)所作的越權(quán)決定或行為向法院提出復(fù)核要求，目的是為了規(guī)范及確保上述機(jī)關(guān)所作的決定或行為的合法性。但是香港司法復(fù)核機(jī)制的總體法律原則是“越權(quán)原則”，即法院只能就香港證券執(zhí)法機(jī)構(gòu)越權(quán)的紀(jì)律處分決定向公民或者法人提供司法的救濟(jì)。若香港證券執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出紀(jì)律處分決定是在法律所賦予的權(quán)力范圍之內(nèi)的話，那么即使法院認(rèn)為香港證券執(zhí)法機(jī)構(gòu)是不對的，法院也不能撤消該紀(jì)律處分決定，不會提供司法救濟(jì)。23

這種行政訴訟的存在，并不會影響上交所。因為如果滬股通中的上市公司、交易參與人或投資者對上交所的紀(jì)律處分不滿，要提起行政訴訟，那么依據(jù)公法的域內(nèi)效力原則，只能在上海法院提起，香港法院并無管轄權(quán)。

3.以協(xié)議管轄或仲裁方式避免境外法院管轄的可行性

在滬股通法律關(guān)系中，聯(lián)交所交易參與人與聯(lián)交所SPV、境外投資者與聯(lián)交所交易參與人都要簽署協(xié)議或承諾書，如果上交所能在相關(guān)協(xié)議中事先約定與滬股通業(yè)務(wù)有關(guān)的糾紛由我國法院管轄的條款，可以減少上交所在外國被訴的風(fēng)險。24仲裁條款也能達(dá)到同樣的結(jié)果。上交所可以通過事先的仲裁條款或仲裁協(xié)議來避免境外法院管轄，在協(xié)議或承諾書中均規(guī)定“與上海證券交易所發(fā)生的爭端，均提交某某仲裁機(jī)構(gòu)仲裁?！绷硗?，在交易所內(nèi)部規(guī)則或與SPV的協(xié)議中也規(guī)定相應(yīng)仲裁條款，可以在一定程度上防范上交所面臨的訴訟風(fēng)險。

從目前來看，我國主要的商事仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)部均設(shè)立了金融仲裁或證券仲裁的專門機(jī)構(gòu)，廣義金融仲裁蓬勃發(fā)展。25這說明我國的仲裁機(jī)構(gòu)和證監(jiān)會正在相互合作，建設(shè)訴訟之外的調(diào)解或仲裁的爭議解決機(jī)制。對于滬股通有關(guān)的法律問題，采用已具備完備法律體系的商事仲裁途徑解決較好。由于我國只允許機(jī)構(gòu)仲裁，所以在商事仲裁中，一般選擇哪個機(jī)構(gòu)就適用該機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，除此之外，當(dāng)事人也可以自由選擇仲裁規(guī)則。提交仲裁的糾紛范圍應(yīng)當(dāng)盡量廣泛，不僅涉及合同糾紛，侵權(quán)爭議也具有可仲裁性。綜上，建議考慮約定以仲裁方式解決與上交所有關(guān)的爭端，并可以選擇境內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地點(diǎn)，以此降低境外法院管轄此類爭端的可能性。

三、境外訴訟中證券交易所承擔(dān)的民事責(zé)任

如果境外法院受理了境外投資者或香港經(jīng)紀(jì)商起訴上交所的案件，那么基于證券法的域內(nèi)效力，對于證券訴訟通常適用法院地法解決。此時，對于證券交易所是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任或者應(yīng)當(dāng)豁免民事責(zé)任，必須置于香港法或美國法背景下進(jìn)行考察。

1.香港法下證券交易所承擔(dān)的民事責(zé)任

香港《證券及期貨條例》第22條關(guān)于“豁免承擔(dān)法律責(zé)任等”的規(guī)定明確認(rèn)可：交易所及任何代表認(rèn)可交易所行事的人，包括該交易所的董事局的任何成員或該交易所設(shè)立的任何委員會的任何成員，在履行或其本意是履行《證券及期貨條例》第21條所規(guī)定的該交易所的責(zé)任時，或在執(zhí)行或其本意是執(zhí)行該交易所的規(guī)章授予該交易所的職能時，如出于真誠而作出或不作出任何作為，則在不局限第380(1)條的一般性的原則下，無須就該等作為或不作為承擔(dān)任何民事法律責(zé)任，不論是在合約法、侵權(quán)法、誹謗法、衡平法或是在其他法律下產(chǎn)生的民事法律責(zé)任。

《證券及期貨條例》第380條第1款規(guī)定，“任何人不得僅因以下理由而就任何作為或不作為招致任何民事法律責(zé)任(不論是在合約法、侵權(quán)法、誹謗法、衡平法或是在其他法律下產(chǎn)生的民事法律責(zé)任)：(a)真誠地執(zhí)行或其本意是真誠地執(zhí)行任何有關(guān)條文授予的職能(包括第5(1)條各段授予的職能)；(b)依據(jù)行政長官根據(jù)第11條發(fā)出的任何書面指示或因應(yīng)該項指示，而真誠地達(dá)致或其本意是真誠地達(dá)致某規(guī)管目標(biāo)，或真誠地執(zhí)行或其本意是真誠地執(zhí)行某項職能?！?/p>

據(jù)此，香港交易所在其《市場規(guī)則》第105條中進(jìn)一步規(guī)定：本交易所及作為本交易所控制人的認(rèn)可控制人對任何與系統(tǒng)運(yùn)作及因此而提供的服務(wù)及設(shè)施有關(guān)的行為或遺漏，以及所有其他在本規(guī)則中包括的情況，均不會對交易所參與人或任何其他人士承擔(dān)責(zé)任?！妒袌鲆?guī)則》第572條規(guī)定：當(dāng)聯(lián)交所董事會或結(jié)算公司董事會認(rèn)為交易大堂或交易系統(tǒng)的運(yùn)作遭遇、或可能遭遇緊急情況，包括(但不以此為限)火警或其他災(zāi)害或意外(如臺風(fēng)、暴雨、停電、通訊中斷、電腦失靈、戰(zhàn)爭、暴動、內(nèi)亂、罷工及其他類似事件)的嚴(yán)重或不利影響時，聯(lián)交所董事會有權(quán)酌情決定或按結(jié)算公司董事會的指示采取必要或適當(dāng)?shù)拇胧?，以處理這些緊急情況。但在任何情況下，聯(lián)交所或結(jié)算公司均不會對緊急情況所引致的損壞或因緊急情況所采取的措施負(fù)責(zé)。

可見香港法上證券交易所責(zé)任的原則是：職能行為絕對免責(zé)。當(dāng)然，一般而言，該些豁免條款不能適用于上交所和上交所在香港設(shè)立的SPV，因為二者并非《證券及期貨條例》中所界定的“認(rèn)可交易所”。為此，可以嘗試通過規(guī)則(包括上交所和聯(lián)交所規(guī)則)和雙方的滬港通協(xié)議以及通過合同和其他文件安排來豁免上交所及SPV的民事責(zé)任。

首先，由于聯(lián)交所同樣也在滬港兩地面臨訴訟和民事責(zé)任風(fēng)險，兩地交易所可以考慮在各自“滬港通”相關(guān)交易規(guī)則或雙方協(xié)議中明確對方交易所享有與己方交易所相同的豁免待遇。

其次，雙方可以通過交易所參與人簽署的滬港通業(yè)務(wù)承諾書，使其認(rèn)可法律和交易所業(yè)務(wù)規(guī)則中關(guān)于交易所責(zé)任豁免的相關(guān)規(guī)定。26同時可要求交易所在其交易參與人與客戶簽訂的委托協(xié)議和風(fēng)險揭示書中納入交易所免責(zé)的規(guī)定。對此，筆者注意到上交所公布的《港股通交易風(fēng)險揭示書必備條款》第27條第2款特別提到：“提示投資者注意……投資者還應(yīng)當(dāng)充分知曉并認(rèn)可聯(lián)交所在其規(guī)則中規(guī)定的相關(guān)責(zé)任豁免條款，包括但不限于對因制定、修改業(yè)務(wù)規(guī)則、根據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則履行自律監(jiān)管職責(zé)、發(fā)生或處置交易異常情況等導(dǎo)致的損失不承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定?！倍?lián)交所在其修訂的《交易規(guī)則》第14A章第14A14條也特別規(guī)定了上交所的免責(zé)問題。

2.美國法下證券交易所承擔(dān)的民事責(zé)任

美國法下，證券交易所的民事責(zé)任存在以下幾個特點(diǎn)：

第一，證券交易所自律監(jiān)管行為民事責(zé)任的絕對豁免。在長期的司法實踐中，美國法院基于證券交易所履行公共職責(zé)的屬性，逐漸將其視為準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)，并將原本適用于政府機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任豁免原則，適用于證券交易所的自律管理。依該原則，交易所在善意執(zhí)行法律或者自己的規(guī)則，履行自律管理的公共職能中，即便給被管理者造成了利益損害，交易所及其管理人員無須承擔(dān)契約或侵權(quán)之類的民事責(zé)任。這一原則緩解了交易所的訴訟壓力，使其在自律管理中不至于因畏懼承擔(dān)賠償責(zé)任而裹足不前。27

第二，用盡內(nèi)部救濟(jì)原則。內(nèi)部救濟(jì)用盡原則包括兩層含義：其一，會員不服交易所的紀(jì)律處分決定，必須首先在交易所內(nèi)部提出申訴，不經(jīng)此程序，不得直接向證券交易委員會申請復(fù)議。其二，會員向法院起訴前，訴爭事項必須已獲得證券交易委員會的行政復(fù)議，對復(fù)議結(jié)果不服的，可起訴證券交易委員會，交易所作為案件第三人參訴。

第三，嚴(yán)格限制默示民事訴權(quán)。28在被告是證券交易所的案件中，法院很少會判決證券交易所因執(zhí)行其自定規(guī)則而負(fù)責(zé)任，原告很難勝訴。如果原告想獲得法院的支持，必須證明兩點(diǎn)：其一是必須證明交易所主觀上存在欺詐或者惡意，其二是必須證明默示民事訴權(quán)符合國會的立法意圖。對原告而言，這樣的證明責(zé)任基本上難以完成。雖然美國法院沒有將默示民事訴權(quán)的大門完全關(guān)上，但更加嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任，極大地壓縮了默示民事訴權(quán)的生存空間，事實上，對被告為交易所的訴訟而言，默示民事訴權(quán)正在逐步消亡。

第四，審慎的司法介入。在美國的司法判例中，法院的立場基本上是尊重和維護(hù)交易所的自律監(jiān)管，尊重現(xiàn)有的市場監(jiān)管模式，以審慎地有限介入為其審判此類案件的價值取向。有限介入的原則在此具體包括了針對會員利益受到侵害時的內(nèi)部救濟(jì)用盡原則和針對投資者利益受到侵害時的默示民事訴權(quán)嚴(yán)格限制原則。這些實用主義司法政策的結(jié)果是，僅在證券交易所存在主觀欺詐或者惡意的情況下才承擔(dān)賠償責(zé)任。29

可見，美國在司法實踐中對涉及交易所的案件持審慎的司法介入態(tài)度，明確了證券交易所自律監(jiān)管行為民事責(zé)任的絕對豁免，并通過用盡內(nèi)部救濟(jì)原則、嚴(yán)格限制默示民事訴權(quán)來限制交易所責(zé)任等路徑尊重和維護(hù)交易所的自律監(jiān)管，僅在證券交易所存在主觀欺詐或者惡意的情況下才承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，上交所存在過失侵權(quán)境外被訴的可能性，但不一定承擔(dān)實體法律責(zé)任。

結(jié)語

中國證券市場正走向國際化，資本市場和資本項目賬戶的對外開放有利于提升中國證券市場的國際化程度，也能促使中國證券市場的交易規(guī)則、投資理念以及法律制度與國際接軌。除了滬港通，深交所也將在2015年開通深港通，證券交易所還可能在中國自貿(mào)區(qū)進(jìn)一步推出國際金融資產(chǎn)平臺等金融創(chuàng)新舉措。國際化進(jìn)程中存在諸多法律風(fēng)險，特別是市場放開之后，投資者或證券經(jīng)紀(jì)商可能在香港法院或美國法院起訴證券交易所，這將帶來管轄權(quán)和法律適用的不確定性，從而對證券交易所民事責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生影響。為了保證在證券市場開放過程中積極穩(wěn)妥地推進(jìn)改革和創(chuàng)新，有必要對這些法律風(fēng)險作出準(zhǔn)確的評估，提出對策與建議。

對于證券交易所在滬股通中可能面臨的涉外民事法律風(fēng)險，從國內(nèi)視角來看，投資者和經(jīng)紀(jì)商最可能因涉外侵權(quán)而起訴證券交易所，但由于內(nèi)地證券訴訟機(jī)制不完善，證券交易所成為被告存在諸多限制，降低了外國投資者和經(jīng)紀(jì)商在我國境內(nèi)法院起訴上交所的可能性。在法律適用上，雖然證券交易所《交易規(guī)則》規(guī)定了證券交易所的豁免，但我國《證券法》缺乏相應(yīng)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善立法，以應(yīng)對涉外證券糾紛。從境外訴訟視角來看，由于美國證券管轄權(quán)的擴(kuò)張，需要防范的主要風(fēng)險是投資者和經(jīng)紀(jì)商在美國法院起訴證券交易所，對此可以通過協(xié)議管轄、仲裁協(xié)議或主權(quán)豁免來避免外國法院行使管轄權(quán)。不能規(guī)避時，考慮到美國證券法上實行證券交易所“職能行為絕對豁免”原則，只有在證券交易所存在主觀欺詐或者惡意的情況下才承擔(dān)賠償責(zé)任，因此，證券交易所雖然存在過失侵權(quán)境外被訴的可能性，但不一定承擔(dān)實體法律責(zé)任。

注釋

1.聯(lián)交所SPV(Special Purpose Vehicle)是上交所的交易參與人。

2.參見《滬港股票市場交易互聯(lián)互通機(jī)制試點(diǎn)若干規(guī)定》第2條。

3.關(guān)于證券交易所與會員之間的關(guān)系，參見朱慈蘊(yùn).論證券交易所與會員公司的法律關(guān)系[J].法商研究, 2001, (03).

4.關(guān)于證券公司和投資者的關(guān)系，參見薛峰.論證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的法律關(guān)系[J].中國法學(xué),1999, (05).徐兆宏.論證券公司與投資者之間的法律關(guān)系[J].上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報, 2002, (05).

5.參見《滬港股票市場交易互聯(lián)互通機(jī)制試點(diǎn)若干規(guī)定》第2條。

6.邢立強(qiáng)訴上海證券交易所權(quán)證交易侵權(quán)糾紛案[R].中華人民共和國最高人民法院公報, 2010, (07).

7.馬逸銘.投資者向光大證券提起索賠訴訟[N].期貨日報,2013-9-9.

8.2005年《最高人民法院關(guān)于對與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的訴訟案件管轄與受理問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的訴訟案件包括：(一)證券交易所根據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國證券投資基金法》、《證券交易所管理辦法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，對證券發(fā)行人及其相關(guān)人員、證券交易所會員及其相關(guān)人員、證券上市和交易活動做出處理決定引發(fā)的訴訟；(二)證券交易所根據(jù)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的依法授權(quán)，對證券發(fā)行人及其相關(guān)人員、證券交易所會員及其相關(guān)人員、證券上市和交易活動做出處理決定引發(fā)的訴訟；(三)證券交易所根據(jù)其章程、業(yè)務(wù)規(guī)則、業(yè)務(wù)合同的規(guī)定，對證券發(fā)行人及其相關(guān)人員、證券交易所會員及其相關(guān)人員、證券上市和交易活動做出處理決定引發(fā)的訴訟；(四)證券交易所在履行監(jiān)管職能過程中引發(fā)的其他訴訟。

9.參見最高人民法院立案庭課題組.證券交易所自律管理中的司法介入[N].中國證券報, 2008-4-10.

10.《四方協(xié)議》是上海證券交易所、香港聯(lián)合交易所有限公司、中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司、香港中央結(jié)算有限公司就滬港通業(yè)務(wù)進(jìn)行四方合作的基礎(chǔ)文件，用以明確四方的權(quán)利和義務(wù)，內(nèi)容涵蓋滬港通主要基本業(yè)務(wù)細(xì)節(jié)。

11.2014年4月中國證監(jiān)會和香港證監(jiān)會發(fā)布的《聯(lián)合公告》中指出：交易結(jié)算活動遵守交易結(jié)算發(fā)生地市場的規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則。上市公司將繼續(xù)受上市地上市規(guī)則及其他規(guī)定的監(jiān)管。2014年證監(jiān)會發(fā)布的《滬港通試點(diǎn)規(guī)定》第3條規(guī)定：滬港通遵循兩地市場現(xiàn)行的交易結(jié)算法律法規(guī)，相關(guān)交易結(jié)算活動遵守交易結(jié)算發(fā)生地的監(jiān)管規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則，上市公司遵守上市地的監(jiān)管規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則，證券公司或經(jīng)紀(jì)商遵守所在國家或地區(qū)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則，本規(guī)定另有規(guī)定的除外。2014年上交所《滬港通試點(diǎn)辦法》第114條規(guī)定，滬股通股票、港股通股票發(fā)行人及相關(guān)信息披露義務(wù)人的信息披露等行為監(jiān)管，由股票上市地的證券交易所負(fù)責(zé)監(jiān)管，適用股票上市地的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件和證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則。

12.《上海證券交易所滬港通試點(diǎn)辦法》第10條規(guī)定，聯(lián)交所證券交易服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)要求符合條件的聯(lián)交所參與者簽署滬股通業(yè)務(wù)承諾書，承諾書應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下內(nèi)容：遵守內(nèi)地和香港相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件和業(yè)務(wù)規(guī)則；認(rèn)可并執(zhí)行聯(lián)交所證券交易服務(wù)公司基于前述規(guī)定和雙方約定對其提出的相關(guān)要求，以及通過合同或者其他安排要求其客戶認(rèn)可并執(zhí)行相關(guān)要求；認(rèn)可并通過合同或者其他安排要求其客戶認(rèn)可本辦法及本所其他業(yè)務(wù)規(guī)則關(guān)于本所責(zé)任豁免的相關(guān)規(guī)定。

13.參見《聯(lián)交所規(guī)則》第14章第1442條和第1443條。

14.In Re Alumnium Warehousing, 2014-2 Trade Cas.(CCH) P78,879 Antitrust Litigation.

15.該《重述》第416條(1)款規(guī)定，美國法院可對下列事項行使管轄權(quán)：(1)在美國境內(nèi)進(jìn)行的、以美國的國民或居民為一方當(dāng)事人的證券交易；或者在美國境內(nèi)，由或向美國國民或居民發(fā)出的進(jìn)行證券交易的要約。(2)在美國證券交易所或主要的店頭市場進(jìn)行的所有證券交易。(3)在美國境內(nèi)產(chǎn)生實質(zhì)性效果的行為，尤其是與第(2)項所規(guī)定的交易有重大關(guān)聯(lián)的行為，無論其發(fā)生于何處。(4)盡管證券交易發(fā)生于美國境外，但與該交易相關(guān)的主要行為發(fā)生于美國。(5)與證券交易有關(guān)的投資建議、委托請求等行為發(fā)生于美國境內(nèi)。

16.李婷.美國涉外證券民事訴訟管轄權(quán)制度研究[J].武大國際法評論, 2011, (02).

17.Bersch v.Drexel Firestone, Inc.案中，有相當(dāng)一部分原告是居住于美國境外的美國投資者及外國投資者，因此，僅憑欺詐行為對美國境內(nèi)外投資者造成了不利影響，美國法院無法根據(jù)“效果標(biāo)準(zhǔn)”行使管轄權(quán)。

18.參見Leasco Data Processing Equipment Corp.v.Maxwell案。

19.See Morrison v National Australia Bank，Ltd, 130 S Ct (2010).

20.See In Re Alumnium Warehousing，2014-2 Trade Cas.(CCH)P78, 879 Antitrust Litigation.

21.湯欣等.證券交易所會員監(jiān)管法律制度研究[R].深圳證券交易所第一期法律課題研究報告.

22.參見Sanyuan Group Ltd V Stock Exchange of Hong Kong Ltd(2008)，New World Development Co Ltd & ors V Stock Exchange of Hong Kong Ltd(2008)，Pearl Securities Ltd V Stock Exchange Of Hong Kong Ltd(1999)等案件。

23.邱永紅.香港證券行政執(zhí)法(處罰)機(jī)制研究[Z].北大法律信息網(wǎng)，最后訪問日期：2014年11月2日。

24.我國《民事訴訟法》第34條規(guī)定：合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

25.比如北京仲裁委員會在2013年受理金融類案件267件，爭議金額達(dá)到53.7億元。廣州金融仲裁院2013年共受理金融案件540件，爭議標(biāo)的為27.8億元。上海金融仲裁院2013年受理案件374件，爭議標(biāo)的11.09億元。武漢仲裁委2013年受理金融案件169件，爭議標(biāo)的2.68億元。而在上海，2007年上海仲裁委成立上海金融仲裁院，案件類型涉及銀行借貸、證券委托理財、保險理賠、民間借貸等。2008年5月，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會在天津設(shè)立分支機(jī)構(gòu)天津國際經(jīng)濟(jì)金融仲裁中心。

26.《上海證券交易所滬港通試點(diǎn)辦法》第10條規(guī)定，聯(lián)交所證券交易服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)要求符合條件的聯(lián)交所參與者簽署滬股通業(yè)務(wù)承諾書，承諾書應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下內(nèi)容：遵守內(nèi)地和香港相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件和業(yè)務(wù)規(guī)則；認(rèn)可并執(zhí)行聯(lián)交所證券交易服務(wù)公司基于前述規(guī)定和雙方約定對其提出的相關(guān)要求，以及通過合同或者其他安排要求其客戶認(rèn)可并執(zhí)行相關(guān)要求；認(rèn)可并通過合同或者其他安排要求其客戶認(rèn)可本辦法及本所其他業(yè)務(wù)規(guī)則關(guān)于本所責(zé)任豁免的相關(guān)規(guī)定。

27.比如依據(jù)納斯達(dá)克交易所的責(zé)任限制條款，在交易異常的情況下，對交易所建立了三層保護(hù)：一是交易異常情況免責(zé)的一般原則，即任何因使用納斯達(dá)克市場設(shè)施而導(dǎo)致的任何形式的損害或損失，均應(yīng)當(dāng)由會員自行承擔(dān)，納斯達(dá)克不負(fù)賠償責(zé)任；二是對于因?qū)嶋H失敗而導(dǎo)致的損失限定了較低的賠償限額；三是對于因完全由納斯達(dá)克自身原因所導(dǎo)致的損失限定了較高的賠償限額。

28.美國證券法上的默示民事訴權(quán)是指為保護(hù)投資人利益，雖然法律沒有明確規(guī)定訴權(quán)，但法院可以根據(jù)證券法立法意圖及基本原則賦予原告訴權(quán)。

29.盧文道.美國法院介入證券交易所自律管理之政策脈絡(luò)[J].證券市場導(dǎo)報, 2007, (07).最高人民法院立案庭課題組.證券交易所自律管理中的司法介入[N].中國證券報, 2008-4-10.