文◎周洪波

涉槍彈爆炸物犯罪認(rèn)定的幾個(gè)誤區(qū)

文◎周洪波*

本文案例啟示：在涉槍彈爆炸物的判別上，制造爆炸物的原材料不宜一律認(rèn)定為爆炸物，槍支類的爆炸物不宜單純以外觀、部件或性能為標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)單純的非法購買行為不宜認(rèn)定為非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪；情節(jié)方面，“被他人利用，造成嚴(yán)重危害后果”的不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。

涉槍彈爆炸物犯罪在實(shí)踐中發(fā)案相對(duì)比較多，其危害也比較大，但在認(rèn)定上也存在不少爭(zhēng)議，有些定性甚至是錯(cuò)誤的。本文通過具體案例來談?wù)勆鏄審棻ㄎ锓缸镎J(rèn)定中的幾個(gè)誤區(qū)。

一、單純的非法購買行為不宜認(rèn)定為非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪

［案例一］陳某從部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)后酷愛槍支，便從網(wǎng)上購買兩支手槍藏于家中，經(jīng)常在家閉門拿出槍支擦拭、把玩。一次酒后向朋友炫耀被告發(fā)。對(duì)于陳某的行為，有意見認(rèn)為僅構(gòu)成非法持有槍支罪，由于沒有出售的目的，不能構(gòu)成非法買賣槍支罪；另一觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成非法買賣槍支罪，認(rèn)為刑法使用“買賣”一詞，與販賣、倒賣、購買、出售等詞用意有明顯區(qū)別。刑法用販賣、倒賣的詞語，意味著買進(jìn)的目的是為了賣出，比如刑法規(guī)定的販賣毒品罪、倒賣車票、船票罪等。如果單純地買進(jìn)，或單純地賣出構(gòu)成犯罪的，刑法用購買、出售或銷售、賣等用語，如購買假幣罪、出售假幣罪、非法購買增值稅專用發(fā)票罪、非法出售發(fā)票罪，強(qiáng)迫賣血罪等。刑法的“買賣”一詞，是配置給有別于前兩種情況的第三種情況，即或買進(jìn)、或賣出，或買進(jìn)再賣出，具備其中任何一種行為，就屬于買賣，如非法買賣制毒物品罪等。法院最后以非法買賣槍支罪定罪量刑。

我們認(rèn)為，法院的判決是不正確的，單純的非法購買槍支、子彈的行為，不宜認(rèn)定非法買賣槍支、彈藥罪，而是構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪。理由有：

首先，從詞義上講，根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，“買賣”是指“生意”，其本質(zhì)特征是一種買進(jìn)再賣出的商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)，僅僅是為自己使用而買進(jìn)的行為不能叫“買賣”。買賣、販賣和倒賣含義相同，只是稱呼不同而已。主觀上沒有出賣的目的，客觀上沒有賣出的行為，單純的買進(jìn)行為是不能稱之為“買賣”的。目前，一些刑法著作對(duì)“非法買賣”進(jìn)行隨意解釋，認(rèn)為“買賣”是指買進(jìn)或者賣出，這是不正確的。這種解釋既沒有放在刑法體系中進(jìn)行比較，也沒有分析買與賣在社會(huì)危害上的不同，更不符合民眾對(duì)買賣的慣常理解。尤其一些司法部門領(lǐng)導(dǎo)領(lǐng)銜主編的書籍，更是粗制濫造，隨意解釋，導(dǎo)致司法人員不加甄別地迷信。

其次，從社會(huì)危害上看，對(duì)于買賣型槍支彈藥犯罪，賣方與買方無論從主觀惡性還是行為的客觀危害，都相差懸殊。槍支彈藥犯罪危及的是公共安全，在非法買賣槍支、彈藥行為中，正是出賣者的出賣行為導(dǎo)致槍支彈藥流失到社會(huì)，危及到不特定多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全。實(shí)際上，單純的購買槍支彈藥行為并不具有這些特征，其對(duì)社會(huì)危害是有限的。立法著重打擊是出賣行為，買賣、販賣、倒賣的重點(diǎn)在于“賣”，而不是“買”，甚至沒有購買行為，單純的出賣行為也涵括在販賣、買賣中。

再次，從立法規(guī)定來看，我國刑法分則規(guī)定的買賣型犯罪計(jì)有9個(gè)罪名，因?yàn)閱渭冑徺I行為構(gòu)成犯罪，我國刑法中是作了明確規(guī)定的，如購買假幣罪、收買信用卡信息罪、購買增值稅專用發(fā)票罪、收購盜伐、濫伐的林木罪等等。對(duì)于買賣型犯罪，如果懲罰雙方行為，刑法都單獨(dú)將雙方行為明確列舉出來，如第171條出售、購買假幣罪，第207條非法出售增值稅專用發(fā)票罪、第208條非法購買增值稅專用發(fā)票罪；否則，如果刑法僅規(guī)定一方行為，另一方行為則不構(gòu)成犯罪。

最后，從司法解釋來看，按照“兩高一部”2009年6月23日的《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》的第1條第2款第1項(xiàng)的規(guī)定，“擅自購買銷售制毒化學(xué)品”的行為可以獨(dú)立成罪。有人據(jù)此也認(rèn)為，單純的非法購買槍支、彈藥行為構(gòu)成非法買賣槍支、彈藥罪。筆者認(rèn)為，“兩高一部”的這一解釋是有擴(kuò)大解釋之嫌的，不符合體系解釋原則。從刑法規(guī)定毒品犯罪來看，毒品的危害要比制毒物品大，而刑法對(duì)前者用“販賣”一詞，對(duì)后者用“非法買賣”，單純的購買毒品行為不屬于“販賣”毒品，如果單純的購買制毒物品就屬于“非法買賣制毒物品”，這豈不矛盾?

退一步講，9種買賣型犯罪中畢竟只有“買賣制毒物品罪”有這樣的司法解釋，其他8種買賣型犯罪，包括非法買賣槍支罪，有權(quán)解釋部門并無類似的司法解釋。如將單純購槍、彈行為認(rèn)定為構(gòu)成買賣槍支罪，則缺乏依據(jù)。當(dāng)前，并無立法和司法解釋明確規(guī)定單純購買行為構(gòu)成“買賣”型犯罪，對(duì)刑法的解釋不應(yīng)違背常理，出現(xiàn)與文義解釋和通常人的理解完全不同的詞義，顛覆“買賣”一詞的基本含義，造成法律適用上的混亂。

對(duì)于單純性購買槍支的行為，在當(dāng)前的立法框架下，應(yīng)該按照非法持有槍支罪處理。無論從罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則，還是從寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策角度看，對(duì)單純性購買槍支行為按照非法持有槍支罪處理，既維護(hù)了罪刑法定原則，做到了罪刑適當(dāng)，又達(dá)到了預(yù)防該類犯罪行為發(fā)生目的。

二、制造爆炸物的原材料不宜一律認(rèn)定為爆炸物

［案例二］犯罪嫌疑人李某在A縣找來車?yán)习尻惸巢⒏嬷闷滠嚾縣拉制作土火炮的原料氯酸鉀、鋁粉、雄黃、引線等物品，準(zhǔn)備運(yùn)回其老家銷售和自己制造火炮之用。在從B縣返回A縣途中，被公安民警當(dāng)場(chǎng)查獲氯酸鉀2000公斤，鋁粉60公斤，雄黃200公斤，引線290400米。審理此案時(shí)有兩種意見：一種觀點(diǎn)認(rèn)為李某和陳某不構(gòu)成犯罪。主要理由是我國《刑法》規(guī)定的爆炸物是指具有爆破性并對(duì)人體能造成殺傷的物品，如手榴彈、地雷、炸藥以及雷管、導(dǎo)火索、導(dǎo)爆索等，這些都是成品。氯酸鉀、鋁粉、雄黃未經(jīng)加工，是一種原材料,不是成品。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為構(gòu)成非法買賣、運(yùn)輸爆炸物罪。因?yàn)?002年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民用爆炸物品安全管理的通知》中將硝酸銨、氯酸鉀列入《民用爆炸物品品名表》，其銷售、購買和使用納入民用爆炸物品管理。該“通知”規(guī)定：“硝酸銨、氯酸鉀的生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)出售硝酸銨、氯酸鉀，必須收驗(yàn)《爆炸物品購買證》或者經(jīng)過鑒證的購銷合同，嚴(yán)格按照購買證或者經(jīng)過鑒證的購銷合同上載明的品種、數(shù)量銷售。對(duì)無證或者無合同銷售、購買硝酸銨、氯酸鉀的，或者將硝酸銨、氯酸鉀銷售給個(gè)人的，由公安機(jī)關(guān)依照《民用爆炸物品管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，沒收涉案硝酸銨、氯酸鉀，并依法給予其他處罰；情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，按照《刑法》第125條的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任?！狈ㄔ阂苑欠ㄙI賣、運(yùn)輸爆炸物罪定罪判刑。

我們認(rèn)為，不能擅自擴(kuò)大爆炸物的范圍，對(duì)于爆炸物的認(rèn)定一要依法認(rèn)定，二要符合爆炸物的本質(zhì)屬性，三要符合立法精神。從國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民用爆炸物品安全管理的通知》的規(guī)定來看，其是把氯酸鉀作為爆炸物的，并明確規(guī)定非法買賣氯酸鉀的，可以按照非法買賣爆炸物罪定罪。之所以如此，是因?yàn)槁人徕洷粺熁ū裆a(chǎn)者違規(guī)添入煙火劑生產(chǎn)煙花爆竹，經(jīng)常引發(fā)重大爆炸事故。為了從源頭上防止煙花爆竹爆炸事故的發(fā)生，必須對(duì)氯酸鉀嚴(yán)控嚴(yán)管。雖然國務(wù)院的“通知”規(guī)定可以按照非法買賣爆炸物定罪，但國務(wù)院的行政規(guī)章并不是定罪量刑的依據(jù)，雖然可以參考，但不能違背罪刑法定原則，也必須符合立法精神。

實(shí)際上，氯酸鉀是一種強(qiáng)氧化劑,與碳、硫、磷及有機(jī)化合物撞擊時(shí),易發(fā)生燃燒或爆炸。氯酸鉀是一種用途廣泛的化工原料，廣泛應(yīng)用于制造火柴、雷管、炸藥、煙花、鞭炮及冶金、醫(yī)藥、化學(xué)等行業(yè)。主要用于制造火柴頭藥中的氧化劑，煙花爆竹和火藥，印染氧化、印刷油墨、造紙漂白、醫(yī)藥殺菌防腐、農(nóng)用除草劑、信號(hào)火箭、爆炸藥等,也是制造高氯酸鉀的原料。氯酸鉀是制造爆炸藥（物品）的一種原料，其自身并不能引發(fā)爆炸。爆炸物的種類也很多，制造爆炸物的原料種類也很多，有些制造爆炸物的原料本身就是爆炸物，之所以作為原料用，是為了制造威力更大的爆炸物。因此，能不能把制造爆炸物的原料認(rèn)定為爆炸物，關(guān)鍵還是要看它是否具有爆炸物的本質(zhì)屬性，即引發(fā)爆炸，導(dǎo)致人員傷亡、財(cái)物損壞。

如果一律把制造爆炸物的原材料都當(dāng)作爆炸物處理，那么，就會(huì)無限地?cái)U(kuò)大范圍。比如原材料的原材料，如此推及下去，打擊面太大。對(duì)一些物質(zhì)嚴(yán)格管理是應(yīng)該的，但不能都上升到動(dòng)用刑法的地步。本來刑法對(duì)有關(guān)槍支、彈藥、爆炸物犯罪的規(guī)定，就是從源頭上來遏制一些犯罪的發(fā)生，并且把這類犯罪放在“危害公共安全罪”一章，而且還規(guī)定了比較重的法定刑。實(shí)際上，非法制造、運(yùn)輸、買賣、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物這些行為本身并不會(huì)對(duì)社會(huì)造成多大的危害，其危害在于利用這些物質(zhì)實(shí)施其他犯罪。刑法之所以把這些行為規(guī)定為犯罪，無非是從源頭上遏制利用槍支、彈藥、爆炸物實(shí)施犯罪的情形。因此，界定槍支、彈藥、爆炸物范圍必須從嚴(yán)掌握，不能無限擴(kuò)大。對(duì)一些犯罪行為的遏制，也不能過于追根溯源，無限地將上游行為上升為犯罪。這樣，反倒遏制一些正常的社會(huì)活動(dòng)，不利于社會(huì)的發(fā)展。

三、槍支的認(rèn)定不宜單純以外觀、部件或性能為標(biāo)準(zhǔn)

［案例三］趙某系某公司職員。在該公司清理搬遷倉庫過程中，趙無意發(fā)現(xiàn)倉庫內(nèi)有一支小口徑運(yùn)動(dòng)步槍，但木柄和拉殼機(jī)構(gòu)零件缺失。何某即順手將該槍支藏匿于百頁窗內(nèi)帶回辦公室，后將該槍帶回家中。何某在得知公安機(jī)關(guān)和公司在追查槍支下落時(shí)，將槍支扔入河中，后又將槍撈回上繳公安機(jī)關(guān)。事后，經(jīng)公安機(jī)關(guān)做出鑒定，槍支雖然缺少木柄及拉殼機(jī)構(gòu)零件，但能正常發(fā)射，具有殺傷力。趙某最后被法院以盜竊槍支罪定罪判刑。

在審理本案過程中，一種意見認(rèn)為本案所涉槍支雖然在客觀上存在缺少零件的事實(shí)，但只要能發(fā)射，具有殺傷力，應(yīng)認(rèn)定為盜竊槍支罪。第二種意見認(rèn)為盜竊槍支罪的犯罪對(duì)象中的槍支應(yīng)為完整意義上的槍支，而非缺少零件的槍支，因最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定“非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存、盜竊、搶奪、持有、私藏、攜帶成套槍支散件的，以相應(yīng)數(shù)量的槍支計(jì)，非成套槍支散件以每三十件為一成套槍支散件計(jì)”。根據(jù)這一條規(guī)定，可以得出槍支存在散件的概念，且盜竊散件的構(gòu)罪要求是達(dá)到一定數(shù)量。本案中的槍支因缺少零件只能稱其為散件，是否構(gòu)成犯罪尚存疑問。

這種情形在非法買賣、運(yùn)輸、持有、私藏槍支中也存在。關(guān)鍵的問題是如何理解什么是“一支”槍。存在瑕疵的槍還算一支槍，還是看作槍的散件？對(duì)此，也有不同的看法：一種觀點(diǎn)是“使用”說，即只要槍支還能夠用，即還有殺傷力，就應(yīng)看作完整的槍；一種觀點(diǎn)是主要零部件說，認(rèn)為應(yīng)判斷分析其所缺少的零部件是否為槍支的主要零部件。第三種觀點(diǎn)是完整說，即只要槍支存在瑕疵，那就不是完整的槍支，只能是散件。還有一種觀點(diǎn)是外觀說，認(rèn)為司法解釋第7條涉及的“散件”是指槍支是以零部件的形式存在的，而非是一支整體意義上的槍支，也就是說，行為人在盜竊時(shí)，所拿到手的是一些槍支的零件，這些零件需經(jīng)一定的組裝才能構(gòu)成槍支，而非如本案中被告人盜竊來的是從外形上即能明確判明是槍的物體。至于所盜槍支缺少零部件，應(yīng)不影響其是一支槍而不是一些散件的事實(shí)。簡(jiǎn)單的說，就是，如果從外觀看是槍，那就是“一支”槍；如果從外觀看，僅是槍的一部分，那就不能算作“一支”槍。

怎么來看待這個(gè)問題？這在有些情形下顯然牽涉到罪與非罪、輕罪與重罪的問題。如果采取“整體說”，即只要槍支存在瑕疵，就不能算是槍支。這顯然容易使犯罪分子逃避懲罰，比如化整為零運(yùn)輸，故意拆掉槍支某一不重要部位等。并且，如果一支存在瑕疵的槍支，其性能完好，這與完整的槍支，在刑法意義上又有什么區(qū)別呢？“外觀說”也有其不足，如果槍支從外觀上看仍是一支槍支，但該槍支已嚴(yán)重?fù)p害，腐朽不堪，毫無利用修理價(jià)值，還能作為槍支看待嗎？當(dāng)然，該說的價(jià)值在于：如果從外觀上看不出是一支槍支，而只是槍支的某一部件，就不能說是槍支。所以，我們認(rèn)為，應(yīng)把各種觀點(diǎn)綜合起來，即先采“外觀說”，后采“使用說”和“主要零部件說”。如果從外觀上看，就不是槍支，那就不能作為槍支看待，只能視為槍支散件；如果從外觀上看是槍支，在檢查其是否具有使用價(jià)值，即是否能夠正常發(fā)射，或者雖不能正常發(fā)射，但是否缺少主要零部件，能否經(jīng)過簡(jiǎn)單修理就能發(fā)射。如果缺少主要零部件，比如槍機(jī)，就不能視為槍支。

本案中槍支缺少木柄，但其用以發(fā)射槍彈的槍機(jī)部分完好無損，是為發(fā)射的基本條件，而缺少拉殼機(jī)構(gòu)零件，根據(jù)鑒定意見所言，只會(huì)導(dǎo)致槍機(jī)后移時(shí)，無法將彈殼抽出彈膛，并不影響該槍支能正常發(fā)射的結(jié)論。因此，本案中槍支雖有瑕疵，但缺少的零件并非是主要零部件，故并不影響其能正常發(fā)射而成為槍支。

四、“被他人利用，造成嚴(yán)重危害后果”不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”

［案例四］陳某出于牟利動(dòng)機(jī)，非法出售給黃某5枚雷管及5根導(dǎo)火索。黃某與李某有矛盾，便把雷管引燃投進(jìn)李某屋內(nèi)，結(jié)果造成1人死亡，多人受傷及財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)于陳某，一審法院認(rèn)定其行為構(gòu)成非法買賣爆炸物罪，由于其非法出售的爆炸物被黃某用于實(shí)施犯罪且造成人員重大傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，后果特別嚴(yán)重，因而確認(rèn)陳某屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，判處陳某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

在法學(xué)理論上和實(shí)踐中一般多將《刑法》第125條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”理解為：非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物數(shù)量較多；多次非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物；既制造又販賣且運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物；出于實(shí)施犯罪的目的，而進(jìn)行的非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物；買賣軍火；以非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物為常業(yè)；非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存殺傷力極大的槍支、彈藥、爆炸物的；被他人利用，造成嚴(yán)重危害后果的。本案的量刑也正是采納了“被他人利用，造成嚴(yán)重危害后果”的意見。但是，我們認(rèn)為，對(duì)刑法此條文規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”作出這樣的理解，對(duì)犯本罪的行為人是不公正的。

行為人可以根據(jù)法律的規(guī)范，來評(píng)價(jià)引導(dǎo)自己的行為。但當(dāng)行為人實(shí)施一定的違法犯罪行為后，還要期待于他人的行為來作出評(píng)價(jià)，法律的這種規(guī)定就會(huì)讓行為人對(duì)自己行為的后果處于一種迷茫狀態(tài)，從而難以正確估價(jià)自己的行為，這樣的規(guī)定就是一種不確定性規(guī)定，違背了罪刑法定原則，據(jù)此對(duì)行為人進(jìn)行處罰是不公正的。從本案來看，行為人陳某實(shí)施非法買賣爆炸物行為后，要根據(jù)爆炸物的買受人靳某是否實(shí)施造成后果的犯罪行為而決定加重其刑事責(zé)任的處罰，這種期待也就是法的一種不確定性，對(duì)陳某而言，依此法條處罰是不公正的。

如果本案陳某在黃某實(shí)施爆炸行為之前，被公安機(jī)關(guān)逮捕，這時(shí)怎樣對(duì)陳某定罪量刑？依照賣出5根雷管的事實(shí)，法院一般會(huì)作出三年以上十年以下有期徒刑的判決。如果在法院判決生效后，黃某才實(shí)施爆炸行為，是否應(yīng)對(duì)陳某重新作出判決？從此假設(shè)可以看出，同一個(gè)犯罪行為，由于他人的犯罪行為，依據(jù)上述對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的解釋，在不同的階段將導(dǎo)致不同的處罰結(jié)果。這種解釋對(duì)犯罪行為人而言，有失公正。

還有一個(gè)最為根本的問題，就是定罪量刑的根據(jù)何在？對(duì)于定罪來說，自然是行為的社會(huì)危害，包括主觀惡性和客觀危害；對(duì)于量刑來說，除了社會(huì)危害性，還包括人身危險(xiǎn)性。社會(huì)危害的大小在行為終了，結(jié)果發(fā)生后也即固定；人身危險(xiǎn)性則會(huì)發(fā)生變化。非法買賣爆炸物罪，其客觀危害自然體現(xiàn)在爆炸物的種類和數(shù)量上。一般來說，行為人的主觀惡性也主要從買賣爆炸物的種類和數(shù)量上體現(xiàn)出來。買賣的數(shù)量多，其惡性也會(huì)大。就非法銷售爆炸物來說，“爆炸物被別人買去后用于犯罪”能否成為量刑考慮的情節(jié)，關(guān)鍵還在于其是否是行為的內(nèi)容，或能否體現(xiàn)行為人的主觀惡性。銷售行為的完成或結(jié)束是以把貨物賣掉，也即買方得到貨物為標(biāo)志。爆炸物被買走后用于何處自然不是銷售行為所能涵蓋的。某種意義上說，爆炸物被用于犯罪危害社會(huì)作為購買行為的社會(huì)危害性體現(xiàn)還能說得過去，如果再追溯到銷售行為，則太遠(yuǎn)了。前已所述，非法銷售爆炸物行為的客觀危害主要體現(xiàn)在所銷售爆炸物的種類和數(shù)量上，爆炸物的去向不能體現(xiàn)社會(huì)危害。如果行為人知道別人購買爆炸物是用于犯罪，這可能體現(xiàn)行為人主觀惡性大。不過，這種情況，又構(gòu)成非法買賣爆炸物罪和其他犯罪的幫助犯的競(jìng)合。

*國家檢察官學(xué)院教授,法學(xué)博士［102206］