文◎史梅梅

不純正不作為犯罪的作為義務
——陳某不作為故意殺人案

文◎史梅梅*

【典型案例】2008年12月24日下午，被告人陳某約涂某到其家中賣淫。晚六時許，涂某稱身體不太舒服，但兩人仍然進行賣淫嫖娼行為。后涂某稱身體更不舒服，且其臉色開始變黃。其間，陳某幫涂某揉了太陽穴約二、三分鐘。陳某意識到涂某可能有生命危險，但怕嫖娼的事情敗露，并未采取送涂某上醫(yī)院或撥打“120”求助電話等積極措施予以施救。晚九時許，涂某已無法開口說話，眼睛翻白，嘴巴微微張開，手腳不能動彈。晚十點半左右，涂某眼睛上翻、嘴巴張開并留出泡沫狀的液體，但身體還有溫度。陳某見狀即找來繩子和木梯，將涂某轉移到山上丟棄。在移動過程中，涂某兩邊肋部被擦傷，頭頂部被碰傷。經法醫(yī)鑒定，被害人涂某系左心功能不全、并發(fā)室性心律失常死亡。同時，經某醫(yī)院檢驗病理科病理診斷，涂某頭部及腋下的傷均系生前傷，但并非主要致死原因，應視為加速死亡的原因。

一審法院經審理認為,陳某與涂某在自己家實施賣淫嫖娼行為，在涂某有生命危險之際，陳某有實施救助的作為義務，但其因為害怕事情敗露，并未采取積極的救助措施，反倒將其轉移到山上丟棄，構成不作為的故意殺人罪，判處有期徒刑四年六個月，被告人服判，未上訴。

一、形式來源論下的作為義務分析

關于不純正不作為犯作為義務的來源問題，學術界存在形式來源論和實質來源論的區(qū)分。就形式來源論而言，我國大陸地區(qū)代表性的觀點有：三來源說，即法律明文規(guī)定；職務或業(yè)務上的要求；行為人先前的行為。［1］四來源說，即法律明文規(guī)定的作為義務；職務或者業(yè)務要求的作為義務；法律行為引起的義務；先行行為引起的作為義務。［2］五來源說，即法律的明文規(guī)定；職務和業(yè)務上的要求；行為人的先行行為；自愿承擔的某種特定義務；特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。［3］而實質來源論，德、日等國在該方面的研究比較深入，如德國的功能說、依賴關系和信賴關系學說，日本的危險前行為說、開放和閉鎖的關系說等。受國外刑法理論的影響，我國一些刑法學者也開始對不純正不作為犯的實質根據(jù)進行探討，主要形成了以下觀點：第一種觀點認為實質標準應是行為人為防止結果的發(fā)生自愿地實施了具有支配力的行為［4］。第二種觀點認為實質要素是行為人排他性的支配著面臨緊迫危險且依賴于行為的法益［5］。第三種觀點認為實質標準包括三種情況：第一，基于對危險源的支配產生的監(jiān)督義務；第二，基于與法益無助狀態(tài)的特殊關系產生的保護義務；第三，基于對法益的危險領域的支配產生的阻止義務［6］。

國內關于實質來源的理論研究還存在頗多缺陷。首先，從定位方面來講，實質來源論者認為形式來源論者未能揭示出在特定情形下為什么行為人具有作為義務的問題。但筆者認為，這一點恰好說明實質來源論與形式來源論解決的是兩個不同的問題：前者為后者的適用提供正當性基礎，而后者才是司法實踐中適用的具體標準。其次，就目前國內學者的研究結果來看，其大多是在實質來源論的基礎上引入形式來源論的相關理論，從而使其具備一定的可行性，但其所涵蓋的范圍并沒有超出形式來源論原本劃定的范圍，或者說即使在外延上有所擴展，關于其擴展部分的合理性尚有待商榷。故對于本案的分析，筆者僅從形式來源理論層面切入。

在上述提到的諸種形式來源理論中，筆者認為三來源說及五來源說均存在一些根本性的缺陷。事實上，不純正不作為犯罪的作為義務從本質上來說必須是一種法律義務,而不能包括純粹的道德義務等一般社會意義上的義務。當然，對于犯罪的認定，法律義務也并不能等同于法律明確規(guī)定的義務。上述三來源說的范圍太狹窄，不能包括基于合同等法律行為產生的義務；而五來源說的范圍又失之過寬,其范圍顯然有混淆法律義務與道德義務之弊，這樣勢必會無限制地擴大不純正不作為犯罪的范圍，易與罪刑法定原則相悖。［11］相比較而言，筆者認為四來源說的見解更為科學和合理。下面將結合上述案例進行評述。

1.法律明文規(guī)定的義務。此處的法律不僅限于刑法，還包括刑法以外的其他部門法的相關規(guī)定。但并非只要其他法律規(guī)定的義務都可以作為不純正不作為犯罪的義務來源，只有在刑法對此予以認可時其才具備此效力，否則即與罪刑法定原則相悖。本案中，陳某與涂某間雖存在一種特殊關系，但法律并沒有規(guī)定作為嫖客的陳某負有救助賣淫女涂某的法定義務。

2.職務或業(yè)務行為的要求。一般來說對此項義務的認定應把握以下兩點：其一，時間方面，必須是行為人在執(zhí)行職務或業(yè)務工作中；其二，對象方面，只能限于其職務、業(yè)務范圍之內。本案中顯然不存在此種情況。

3.法律行為引起的義務。法律行為是指在法律上能引起一定權利義務的行為。在司法實踐中，大多數(shù)情況下指合同行為引起的義務。但是，此種義務來源又存在以下幾點爭議：（1）作為義務的存在是否以合同的有效存在為前提。學界存在肯定說與否定說之分，前者認為即使合同無效，行為人仍應承擔特定的作為義務；后者認為只有在合同合法有效的情況下，該合同本身所包含的義務才有可能成為不作為犯罪的義務來源。筆者贊同否定說的觀點，因為當事人之間的合同一旦無效，該合同中的權利義務對于雙方當事人即不具有約束力。我國《合同法》第52條就無效合同的具體情形作了詳細的列舉：“有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！北景钢?，陳某與涂某之間實際上是一種合同關系，但因該合同內容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故該合同自始無效，陳某即無此作為義務。（2）即使如有關學者所說該作為義務的存否不以合同本身的有效與否為前提，因為隨著有關合同的相關民法理論的發(fā)展，合同的義務在不斷的擴張，包括先合同義務、合同義務、后合同義務。先合同義務及后合同義務均是基于誠實信用原則在當事人雙方之間存在的義務。本案中，陳某對涂某的救助義務顯然不屬于基本合同（以賣淫嫖娼為內容的合同）義務，那么其是否屬于民法上所說的后合同義務呢？后合同義務是指合同權利義務終止后,當事人依照法律的規(guī)定,遵循誠實信用原則,根據(jù)交易習慣應當履行的以維護給付效果及協(xié)助相對人處理善后事務的義務。《合同法》第91條規(guī)定的合同權利義務終止后的情況都是以成立生效的合同為前提的,未曾成立、無效或被撤銷的合同均不存在合同終止的問題。因此，合同成立有效是后合同義務存在的前提條件。［8］且不論陳某的救助義務是否可以基于誠實信用原則的考慮而產生，僅因為該合同無效這一致命缺陷，主張陳某基于合同行為負有救助涂某的義務就是個悖論。

4.先行行為引起的義務。先行行為引起的義務是指行為人實施某種行為，使其對該行為所影響的直接對象負有保護責任，在該行為對象處于極度危險的情況下行為人有保護該對象、免除該對象遭受進一步危難的積極行為義務。［9］誠然先行行為可以引起行為人的作為義務，但此處的先行行為必需具備使法益面臨現(xiàn)實危險的特性，并不是在危險之前的所有先前行為都可以評價為此處的先行行為。關于先行行為的范圍，學界歷來有頗多爭議，主要爭議點在于兩個問題：（1）先行行為是否僅限于違法行為，合法行為可否成為此處的先行行為。筆者認為，無所謂合法行為與違法行為，只要某一行為具有使法益面臨現(xiàn)實危險的特性即可。（2）犯罪行為能否成為先行行為。學界關于此問題的爭議更是此起彼伏，肯定論者稱違法行為尚可成為先行行為，犯罪行為成為先行行為當然無可厚非；而否定論者則稱犯罪行為若視為先行行為，可能出現(xiàn)如下的情況，即先行行為本身就構成犯罪，同時又被作為另一犯罪行為的因素予以評價，可能出現(xiàn)重復評價的惡果。筆者認為犯罪行為可以作為先行行為，只是應該區(qū)別情況予以對待：如果先行行為本身構成犯罪，而其后的不作為造成的結果恰好為該犯罪的法定結果加重情形，只定前罪一罪；如果其后的不作為造成的結果未被法律規(guī)定為前一犯罪行為的結果加重情形，且完全可以評價為另一犯罪，則此時存在數(shù)罪的情況。

本案中，陳某約涂某來自己家賣淫的行為能否評價為先行行為呢？筆者認為，該案中陳某的行為根本無法評價為先行行為，問題的關鍵不在于該行為合法或者違法，而在于該行為根本沒有導致涂某死亡的現(xiàn)實危險，正常情況下該行為只是一個很普通的嫖娼行為，根本不可能導致涂某的死亡。本案中涂某的死亡跟自己的個人身體特質密切相關。因此，本案中不存在引起作為義務的先行行為。

二、實質來源論下的作為義務分析

如上文所提及，實質來源論者的研究結果大體上沒有超出原有形式來源論劃定的范圍，只是在其之上提出如果行為人對危險領域起著支配作用，就具有作為的義務。鑒于本案中僅涉及空間范圍上的支配問題，即陳某對其住所空間的支配，筆者在此僅就“空間支配產生作為義務”的合理性作以論述。

該觀點必然得出這樣一個很荒謬的結論：賣淫女在嫖客的住宅與嫖客發(fā)生關系，發(fā)現(xiàn)嫖客心肌梗塞而離去的，不成立不作為犯；但是，如果嫖客與賣淫女在賣淫女的住宅發(fā)生關系，嫖客心肌梗塞的，賣淫女具有救助的義務。［10］由此，需要進一步思考的是，上述結論中的支配是否與住宅本身的所有權相關；如果有關系，那么在出租屋或者賓館發(fā)生類似的事件又作何處理？會僅僅因為發(fā)生關系的住宅的所有權的不同而隨意出入人罪嗎？筆者其實并不贊同場所支配產生作為義務的理論，其可能涉及將道德義務法律化的問題。誠然，重大道德義務可能會因刑事立法的改變而成為作為義務的來源之一，但在其立法化之前，我們仍應當堅持罪刑法定原則，從而保持刑法謙抑的品格。

另外，不純正的不作為犯是指以不作為的方式而犯通常由作為方式實現(xiàn)的犯罪。與純正的不作為犯不同，關于不純正不作為犯的成立要件問題一直是學界爭議的焦點。綜觀各國各地區(qū)的理論學說，大致有二條件說、三條件說、四條件說及五條件說等多種學說。雖然上述諸學說間在是否需要因果關系及是否需要不作為與作為之間存在等價性問題上存在一定差異，但“作為義務必須具備”這一點無疑已在學界形成共識。結合本案，也就是如果能夠證實陳某并無刑法意義上救助涂某的義務，其當然不構成不作為的故意殺人罪；只有在證實其有救助義務的前提之下，才需進一步探討是否符合不純正不作為犯罪的其他要件。

綜上，不純正不作為犯罪成立的基本條件即作為義務對于本案被告人根本不存在，故筆者認為法院的判決恐有失公允。

三、結語

我國刑法僅對作為犯罪及純正的不作為犯罪予以明確規(guī)定，關于不純正不作為犯罪的認定我們恐僅能依據(jù)刑法總論的相關理論及其成立條件予以認定。為了避免有悖刑法的謙抑性，同時不至于刑及無辜，筆者認為在認定不純正不作為犯罪時一定要慎之又慎。經過筆者的深入分析，本案中被告人陳某根本不存在作為的義務，故其行為不構成犯罪，無需對被害人涂某的死亡承擔任何責任。

注釋：

［1］高銘暄：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第99頁。

［2］高銘暄：《刑法學原理》（第一卷），中國人民大學出版社1993年版，第543-545頁。

［3］馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第170-172頁。

［4］馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第47-48頁。

［5］李曉龍：《論不純正不作為犯作為義務之來源》，載高銘暄、趙秉志：《刑法論叢》（第五卷），法律出版社2002年版，第110-113頁。

［6］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第155-159頁。

［7］參見趙秉志：《不作為犯罪的作為義務應采四來源說——解析不作為犯罪的作為義務根據(jù)之爭》，載《檢察日報》2004年5月20日。

［8］李本厚：《后合同義務淺論》，載《西安財經學院學報》第17卷第2期。

［9］趙秉志：《刑法總論》，中國人民大學出版社2012年版，第175頁。

［10］同［6］，第159頁。

*北京師范大學刑事法律科學研究院2012級刑法學碩士研究生［100875］