摘 要 仲裁協(xié)議是整個(gè)仲裁制度的基石，其重要性自不待言。然而學(xué)界對(duì)于仲裁協(xié)議的性質(zhì)并沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為研究仲裁協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)將整個(gè)仲裁協(xié)議放入到仲裁過程中并重點(diǎn)考慮其目的。本文將仲裁協(xié)議的性質(zhì)定義為確權(quán)契約，認(rèn)為仲裁協(xié)議是當(dāng)事人為了追求私法上的確權(quán)效果，通過意思自治所達(dá)成的契約，其本質(zhì)是一種法律行為。以確權(quán)契約作為仲裁協(xié)議之性質(zhì)符合其本質(zhì)目的，因而由仲裁協(xié)議產(chǎn)生之問題都應(yīng)從確權(quán)契約與法律行為的特性方面加以解決。

關(guān)鍵詞 仲裁協(xié)議 確權(quán)契約 法律行為

作者簡介：張惠濱，福州大學(xué)法學(xué)院，本科生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）11-267-02

一、仲裁協(xié)議之概念的探索

關(guān)于仲裁協(xié)議之概念，可謂理解各異。試?yán)e如下：

一是仲裁協(xié)議是指當(dāng)事各方同意將在他們之間確定的不論是契約性或非契約性的法律關(guān)系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議提交仲裁的協(xié)議。

二是當(dāng)事人以書面協(xié)定承允彼此間所發(fā)生或可能發(fā)生之一切或任何爭議，如關(guān)涉可以仲裁解決事項(xiàng)之確定法律關(guān)系，不論為契約性質(zhì)與否，應(yīng)提交仲裁時(shí)，各締約國應(yīng)承認(rèn)此項(xiàng)協(xié)定。

三是仲裁協(xié)議系指將現(xiàn)在或?qū)碇疇幾h（無論其為契約性與否）提交仲裁的協(xié)議。

四是仲裁協(xié)議是指將有關(guān)已經(jīng)發(fā)生的民事上的爭議或?qū)砜赡馨l(fā)生的一定的法律關(guān)系（無論是否基于合同）的民事上的爭議的全部或部分的解決委托給一名或二名以上的仲裁員，并且遵從其所作出的裁決的協(xié)議。

五是已經(jīng)產(chǎn)生或可能產(chǎn)生于特定法律關(guān)系且允許和解的任何爭議，均得成為仲裁協(xié)議的標(biāo)的。能夠或有權(quán)訂立合同者，均可締結(jié)仲裁協(xié)議。

以上關(guān)于仲裁協(xié)議之定義各異，但均承認(rèn)仲裁協(xié)議集中體現(xiàn)了仲裁自愿原則，是當(dāng)事人之間的一項(xiàng)協(xié)議。國際上一般認(rèn)為“協(xié)議”與“契約”、“合同”的含義是相同的，因而仲裁協(xié)議便有了契約性。有鑒于此，有學(xué)者便提出了仲裁協(xié)議是一種特殊類型之合同的主張，但可惜的是并沒有學(xué)者能夠指出仲裁協(xié)議究竟屬于何種類型的契約及其特殊之處表現(xiàn)于什么地方，因而一遇到仲裁協(xié)議之相關(guān)問題便簡單套用我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定給予解決。

二、我國《合同法》所定義之合同與仲裁協(xié)議

筆者認(rèn)為厘清這兩者的關(guān)系對(duì)研究仲裁協(xié)議的性質(zhì)具有重要的意義。一如前面所提到的仲裁協(xié)議具有契約的性質(zhì)，進(jìn)而許多學(xué)者便認(rèn)為對(duì)有關(guān)仲裁協(xié)議問題的解決（例如對(duì)仲裁協(xié)議效力的確定）皆可根據(jù)我國《合同法》。但他們并沒有深究其本質(zhì)原因，因而都只停留在了表象的認(rèn)識(shí)，不能厘清兩者的關(guān)系也就不能產(chǎn)生對(duì)仲裁協(xié)議性質(zhì)的獨(dú)立認(rèn)識(shí)。仲裁協(xié)議與我國《合同法》所規(guī)定之合同有相同之處，但也存在許多差異，不可一概而論。為了厘清兩者的關(guān)系，我們首先從我國《合同法》中規(guī)定的合同的范圍入手并結(jié)合仲裁協(xié)議的特性進(jìn)而對(duì)二者加以比較。

我國《合同法》規(guī)定，合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。該定義將合同限制在了一個(gè)特定的區(qū)域內(nèi)，由此可以看出合同內(nèi)容有如下特點(diǎn)：一是設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即當(dāng)事人按照合意，在相互之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ?？梢哉f該權(quán)利原先并不存在，只因當(dāng)事人的合意而產(chǎn)生。二是變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即當(dāng)事人之間依法有效成立的合同，其效力可以使他們之間原有的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化，形成新的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。三、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即當(dāng)事人之間依法有效成立的合同，其效力可以消滅當(dāng)事人之間既有的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。仲裁協(xié)議的特點(diǎn)與上面一般合同所體現(xiàn)出來的特征存在著差異之處：一方面，仲裁協(xié)議于當(dāng)事人對(duì)于既存的權(quán)利歸屬產(chǎn)生爭議時(shí)方可發(fā)揮作用，其目的是解決既存權(quán)利的歸屬問題，并不存在創(chuàng)設(shè)新權(quán)利一說，故而與設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同相區(qū)分開。另一方面，依據(jù)仲裁協(xié)議解決爭議的前提是存在權(quán)利，但該權(quán)利歸屬處于不確定或有爭議的狀態(tài)，故而與以存在確定無爭議民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為前提的變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同相區(qū)別開。由此可見，仲裁協(xié)議與我國《合同法》所規(guī)定之合同的特征形成鮮明的對(duì)比。

筆者認(rèn)為我國《合同法》與仲裁協(xié)議的連接點(diǎn)在于存在著共同的上位概念：法律行為。我國《合同法》將合同的上位概念定位為協(xié)議有失偏頗，將其規(guī)定為法律行為將更為貼切。法律行為是以意思表示為核心要素的主體為追求該意思表示中所含效果在私法上的實(shí)現(xiàn)的行為。因而不能用法律行為取代合同或以法律行為的一般規(guī)則取代合同的特殊規(guī)則。

關(guān)于仲裁協(xié)議，通常而言，在民商事仲裁中，當(dāng)事人的一致同意是將爭議提交仲裁的基本要素，沒有當(dāng)事人的共同同意，便不存在有效的仲裁。這說明仲裁協(xié)議同法律行為一樣以意思自治為核心要素，體現(xiàn)出當(dāng)事人之間極強(qiáng)的自治可能性。法律行為之構(gòu)成要件要求雙方只要意思表示一致，法律行為即可成立，至于其是否生效則是法律評(píng)價(jià)的結(jié)果。綜合以上分析，不難得知關(guān)于法律行為的一般原理對(duì)于仲裁協(xié)議和我國《合同法》所規(guī)定之合同是共用的，從而使兩者產(chǎn)生一定的相似之處。

三、仲裁協(xié)議之法律性質(zhì)的深入探索

本文認(rèn)為仲裁協(xié)議的法律性質(zhì)為：確權(quán)契約。仲裁協(xié)議是當(dāng)事人為了追求私法上的確權(quán)效果，通過意思自治所達(dá)成的契約，其本質(zhì)是一種法律行為。下文將結(jié)合立法與實(shí)踐從仲裁協(xié)議的確權(quán)性、契約性兩方面來重點(diǎn)論述該觀點(diǎn)。

（一）仲裁協(xié)議的確權(quán)性質(zhì)

在仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人可以對(duì)仲裁事項(xiàng)和仲裁委員會(huì)進(jìn)行自由選擇，甚至關(guān)于仲裁協(xié)議的形式要求都呈現(xiàn)逐漸放開的趨勢(shì)，例如：英國仲裁法甚至明確地規(guī)定了默示的仲裁協(xié)議。同樣在仲裁過程中，當(dāng)事人可以決定仲裁庭的組成和仲裁員的選擇，自由選擇仲裁規(guī)則與仲裁方式。因此，筆者認(rèn)為整個(gè)仲裁制度就是為了仲裁目的之結(jié)果而設(shè)計(jì)的，當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議所關(guān)注的并不在于仲裁過程的細(xì)枝末節(jié)，而是通過仲裁能否達(dá)到定紛止?fàn)幖创_權(quán)之目的，因而整個(gè)仲裁制度的構(gòu)建顯示出極強(qiáng)的意思自治性。各國對(duì)裁決生效時(shí)間的規(guī)定大致有兩種情況：一是自裁決作出之日起生效。如我國《仲裁法》第五十七條規(guī)定，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。法國規(guī)定，仲裁裁決一經(jīng)做出，即對(duì)其裁決的爭議具有已決事由之既判力。二是自通知當(dāng)事人之日起生效。如1987年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》規(guī)定，裁決自通知當(dāng)事人之日起生效。從關(guān)于時(shí)效的的規(guī)定可以看出仲裁裁決書與法院的裁判文件相比更加具有確權(quán)的性質(zhì)，其本身便是一份權(quán)利證明文件，這從另一方面也決定了仲裁的一審終審。

由于學(xué)界對(duì)仲裁與仲裁協(xié)議之性質(zhì)并沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，使得許多學(xué)者不敢輕易對(duì)仲裁裁決的性質(zhì)下定論，都只停留在了簡單的分類之上，而部分學(xué)者將仲裁裁決定義為合同，筆者認(rèn)為事實(shí)并非如此。我們不妨來探討以下的案子，中國籍公民張三現(xiàn)在居住于中國上海。張三一年前在美國工作期間，歸其所有的一輛寶馬汽車被美國人李四非法侵占?，F(xiàn)在張三去美國旅游，順便向李四討要寶馬車，李四堅(jiān)決不還。于是張三便向美國法院提交了寶馬車歸其所有的證明文件請(qǐng)求美國法院強(qiáng)制執(zhí)行，顯然，筆者認(rèn)為美國法院是會(huì)支持的，因?yàn)閺埲严蛎绹ㄔ禾峤涣藢汃R車歸其所有的證明文件，既然權(quán)利的歸屬?zèng)]有爭議，那么支持其主張也就變得理所當(dāng)然。

當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議的目的在于確權(quán)，其裁決是一份權(quán)利證明書，一經(jīng)裁決就意味著當(dāng)事人之間權(quán)利歸屬的確定與特定糾紛的終結(jié)。法院對(duì)仲裁實(shí)體審查，相當(dāng)于對(duì)當(dāng)事人已經(jīng)形成之權(quán)利的否定和對(duì)糾紛的重新審理，違背了仲裁的本質(zhì)。權(quán)利只有經(jīng)過確定才有可能于不同的國家被承認(rèn)和執(zhí)行，若確權(quán)這一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，將不能產(chǎn)生確權(quán)的效果。確權(quán)環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)的問題有實(shí)體問題、程序問題。筆者認(rèn)為無論是仲裁機(jī)構(gòu)自身的審查還是司法監(jiān)督都應(yīng)當(dāng)限定時(shí)效，使當(dāng)事人的權(quán)利狀態(tài)盡快穩(wěn)定。

（二）仲裁協(xié)議的契約性

仲裁協(xié)議是一種特殊的契約，具有契約性。關(guān)于仲裁協(xié)議的契約性我們?cè)谇拔囊延兴婕埃旅嬷饕獜钠跫s的本質(zhì)出發(fā)探索其實(shí)質(zhì)上的內(nèi)容。

筆者認(rèn)為契約究其本質(zhì)是一種權(quán)利的讓渡。從權(quán)利讓渡之對(duì)象的角度來看，仲裁契約中當(dāng)事人雙方權(quán)利讓渡的共同對(duì)象是仲裁庭。從讓渡權(quán)利之性質(zhì)的角度來看，仲裁契約讓渡的則是當(dāng)事人對(duì)特定實(shí)體權(quán)利爭議的確認(rèn)權(quán)，仲裁庭通過行使該特定權(quán)利爭議的確認(rèn)權(quán)，從而達(dá)到當(dāng)事人雙方直接行使相應(yīng)實(shí)體權(quán)利爭議之確認(rèn)權(quán)的等同效果。

有學(xué)者認(rèn)為國家賦予仲裁協(xié)議和仲裁裁決的強(qiáng)制效力，只不過是出于其利益和秩序的考慮，對(duì)當(dāng)事人的這種合法的和有效的自由意志的確認(rèn)、尊重與支持。社會(huì)契約所產(chǎn)生的結(jié)果主要表現(xiàn)為對(duì)公共利益的重視，故而對(duì)仲裁進(jìn)行限制的依據(jù)只能是一國的公共利益，這與《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》第五條第二款中規(guī)定的被請(qǐng)求承認(rèn)和執(zhí)行地所在國的主管機(jī)關(guān)如果查明依據(jù)該國法律，爭議事項(xiàng)不能以仲裁解決或承認(rèn)或執(zhí)行裁決違反該國公共政策的可以拒不承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決之規(guī)定相符合，從而將拒不履行仲裁裁決的范圍限定于公共利益的范圍之內(nèi)，更好地順應(yīng)國際仲裁的發(fā)展趨勢(shì)。

四、小結(jié)

仲裁協(xié)議是當(dāng)事人為了追求私法上的確權(quán)效果，通過意思自治所達(dá)成的契約，其本質(zhì)是一種法律行為。筆者認(rèn)為仲裁協(xié)議的法律性質(zhì)是確權(quán)契約，從而由仲裁協(xié)議產(chǎn)生之問題都應(yīng)從確權(quán)契約與法律行為的特性方面加以解決。以上定性順應(yīng)了仲裁自主性原則與仲裁國際化原則之要求，為仲裁尋得應(yīng)有的發(fā)展空間。

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