張偉濤

英國法學家哈特的重要貢獻在于提出了法律是由設(shè)定義務(wù)的第一性規(guī)則與賦予權(quán)力的第二性規(guī)則相結(jié)合的規(guī)則主義思想。這是一套更符合現(xiàn)代法治精神的理念，即“規(guī)則統(tǒng)治著擁有權(quán)力者，實行法治的是規(guī)則而不是人?！雹僭诠氐睦碚撝?，“法律接受”的概念至關(guān)重要。對規(guī)則的內(nèi)在觀點是哈特整個規(guī)則體系的邏輯起點，而“接受”則構(gòu)成了內(nèi)在觀點的核心內(nèi)涵?！敖邮堋备拍钤诮F(xiàn)代的政治與法律思想譜系及其制度實踐中一直是一個內(nèi)涵豐富、易于激發(fā)人的想象力的詞匯。從政治義務(wù)、民主理論到社會日常關(guān)系，包括兩性關(guān)系和經(jīng)濟關(guān)系中均扮演著重要角色。一般認為，個人在自由、平等狀況下對義務(wù)、責任、權(quán)利等話語的接受賦予它們以正當性。因此，“接受”概念彰顯了近代啟蒙話語對人的獨立自主地位的承認。

內(nèi)在觀點與法律接受

在《法律概念》一書中，哈特首先從可觀察的行為出發(fā)對法律現(xiàn)象進行分析。他指出，“法律在所有時空中所具有之最為顯著的一般特征即是：其存在意味著，某種類型的人類舉止不再是隨意性的，而是在某種意義下具有義務(wù)性的”。②這是哈特分析的起點。法律首先要為人們的交往、社會活動提供穩(wěn)定的秩序預(yù)期，沒有這種預(yù)期，別說一些需要社會大規(guī)模合作、長期進行的偉大事業(yè)無法進行，就連人們的社會日常生活也難以為繼。

但是，人類行為所表現(xiàn)出的規(guī)律性可能是出于習慣，或者是由于強制。習慣與強制雖表面上似乎也能保障行為的一致性，然而卻無法解釋法律義務(wù)存在的根據(jù)。比如某個人每周六要去看一場電影，然而從這個生活習慣中我們不能得出他有應(yīng)當每周去看電影的義務(wù)；再比如，我在銀行取款時遭遇搶劫，劫匪逼迫我交出錢財，這時候絕不能說我有義務(wù)向劫匪交出錢財。然而，法律秩序的存在卻必然意味著相應(yīng)的法律義務(wù)的存在。因此，哈特認為，法律規(guī)則應(yīng)當與人類習慣劃清界限，又要與強制撇清關(guān)系。尤其是關(guān)于法律與強制之間的聯(lián)系，不僅在傳統(tǒng)法律觀念中一直根深蒂固，就如法學家耶林所言，沒有強制力的法律，就如同說世界上存在著“不燃燒的火，不發(fā)亮的光”一樣，完全屬于謬誤之言，而且這個問題在哈特所處的時代也具有著重要意義。

一方面，從實證主義法學本身來看，從奧斯丁、凱爾森到斯堪的納維亞學派，他們在理論上有著共識：法律必然以強制為基本特征。他們之間的區(qū)別不過是在強制的來源上持有不同看法：奧斯丁認為強制源于主權(quán)者，凱爾森主張強制源于規(guī)范，而斯堪的納維亞學派則指出強制基于某種心理事實。另一方面，作為另一陣營，當時與西方世界對峙的前蘇聯(lián)法學家們強調(diào)法律的階級屬性，法律被視為是實現(xiàn)階級意志的強制性工具，因此強制性也被歸結(jié)為法律的本質(zhì)特征。

總之，哈特之前的理論家在法律與強制之間建立起了必然聯(lián)系，使得強制概念似乎成為理解法律本質(zhì)所不可或缺的要素。但是，強制常常與暴力相聯(lián)系，這很難與人們對法律作為維護文明秩序之工具的期望相符，而且對主權(quán)者、統(tǒng)治階級意志等概念的強調(diào)也不利于非人格化的法治意向的表達。在此情形下，哈特旨在建立一種規(guī)則中心的法律的普遍性模式。

那么，法律規(guī)則如何既區(qū)別于習慣性規(guī)則，又能排斥強制因素呢？哈特提出了規(guī)則的“內(nèi)在觀點”的概念，即法律規(guī)則的存在意味著人們用內(nèi)在觀點看待社會規(guī)則。這是哈特用于分析法律現(xiàn)象的核心概念之一。何謂法律規(guī)則的內(nèi)在觀點呢？哈特指出，內(nèi)在觀點即“站在群體成員的角度，接受并使用這些規(guī)則作為行為的指引”。③換言之，內(nèi)在觀點就是以規(guī)則實踐的參與者或者局內(nèi)人的角色為視角，所持有的接受群體生活的規(guī)則，將規(guī)則內(nèi)化為自己的行為準則，并據(jù)以審視自己的行為與評判他人行為的觀念。依據(jù)內(nèi)在視角，人們對規(guī)則抱有一種反思批判的態(tài)度。這包含兩層含義：

其一，批判性態(tài)度。這是指當其他人已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)偏離規(guī)則的行為時，依據(jù)規(guī)則對他們進行批評，并要求他們遵守規(guī)則的態(tài)度；其二，反思性態(tài)度。這是指當人們在遇到這種批評與遵守的要求時，他們承認這些要求具有正當性。與規(guī)則的內(nèi)在觀點相對的是哈特所謂的外在觀點，即規(guī)則實踐的外在觀察者所持有的視角，他們會觀察某種規(guī)則在實踐中會導(dǎo)致何種結(jié)果，并據(jù)此判斷是否需要遵守規(guī)則，而缺乏對規(guī)則的自覺接受的態(tài)度。比如兩個人開車在十字路口遇到紅燈，持有內(nèi)在視角者不闖紅燈，因為他接受交通規(guī)則，承認規(guī)則本身的合法性與正當性；而持外在觀點的人，選擇遵守規(guī)則不闖紅燈的原因卻僅僅是懼怕警察的處罰，換言之，若能成功逃避制裁，他會全然無視交通法規(guī)的存在。總之，對法律規(guī)則自愿接受的態(tài)度構(gòu)成了內(nèi)在觀點的核心內(nèi)涵。

對規(guī)則的接受觀念也構(gòu)成了哈特整個法律規(guī)則體系思想的基礎(chǔ)。在他看來，在前法治社會，人們對法律的內(nèi)在觀點，表現(xiàn)為對第一性規(guī)則即義務(wù)規(guī)則的接受，比如不能殺人，不能奸淫，不能盜竊等表述義務(wù)內(nèi)容的規(guī)則；而在現(xiàn)代法治社會，人們接受的重點則轉(zhuǎn)移到對第二性規(guī)則，即授予權(quán)力的規(guī)則的接受，如凡議會制定的法律就是有效的法律，經(jīng)法院依法定程序做出的判決就是合法判決等規(guī)則。哈特還強調(diào)，在現(xiàn)代社會接受規(guī)則的主體是雙重的，既包括作為法律活動參與者的普通民眾，也包括立法、司法、執(zhí)法以及其他從事法律事務(wù)的政府官員。

由此，哈特指出法治社會應(yīng)該是一個普遍持有內(nèi)在觀點，即接受法律規(guī)則并自愿維護法律規(guī)則的人占多數(shù)的社會。因此，法治的真正力量來自于受其統(tǒng)治的公民的接受。只有法律規(guī)則不被認為是強加于我們的外在強力，它才真正地屬于我們，并且成為構(gòu)筑我們美好生活的有效力量。我們從這里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人們的自我立法。

法律實證主義的法律接受觀念

然而，哈特并不是康德哲學的追隨者。康德對法律主體有著較高要求，他認為“接受”內(nèi)含著道德義務(wù)，意味著從以人為目的出發(fā)，將他人視為自由獨立的主體的內(nèi)在道德態(tài)度。哈特對法律接受的主體沒有這樣的要求。他指出對法律的接受，可能基于“長期利益的計算；對他人無私的關(guān)懷；不經(jīng)反省的習慣或傳統(tǒng)的態(tài)度；或者只是想要跟著別人走。那些接受體系權(quán)威的人，可以審視他們的良知，雖然在道德上他們不能接受這體系，但是為了許多理由，還是決定繼續(xù)這么做?！雹茱@然，哈特認為接受法律的依據(jù)是多元的，非以道德理由為必要。

我們舉兩個例子以審視“接受”概念的特點。一是蘇格拉底之死。古希臘哲人蘇格拉底被雅典的民眾法庭判處死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律寧死而不愿意越獄逃跑；另一個是美國移民局要求某個外國人對一樁事實予以說明。因為缺乏客觀證據(jù)，移民局官員告之，他若對圣經(jīng)宣誓，其所說即有效。這個人對圣經(jīng)宣誓—雖然他沒有宗教信仰，最終移民局接受其所言。這兩個例子基于哈特的觀點，都屬于以內(nèi)在視角接受法律的例子。在第一個例子中，蘇格拉底堅持惡法也應(yīng)當服從的道德義務(wù)而接受當時的法律對自己的判決；而在后一個例子中，對規(guī)則的接受則完全基于利益而非道德。這兩種接受方式在哈特這里沒有根本性區(qū)別。依此邏輯，我們能不能說在一個現(xiàn)代法治國家，公民對法律規(guī)則的“接受”并不優(yōu)于希特勒時代德國人對納粹法律的“接受”呢？

要回答這個問題，我們需要探討哈特為什么要堅持非道德主義的法律接受觀念呢？在哈特看來，對法律的接受不必然是一種道德上的接受。從經(jīng)驗角度觀察，在現(xiàn)實社會生活中，不僅遭受法律強制的人不一定會認為法律具有道德約束力，即使那些自愿接受法律規(guī)則的人也不一定就會承認法律義務(wù)就是他們的道德義務(wù)。我們假設(shè)在一個社會中大多數(shù)人都是由于法律的內(nèi)容符合道德而接受法律的話，那么根本就不需要法律了。因為那種情況下，與其說人們是在遵守法律規(guī)則，不如說他們是在遵守道德規(guī)則。但是，實際上法律規(guī)范中存在著大量保障人們的利益，但卻未必符合道德要求的規(guī)則。

既然法律的內(nèi)容不一定都是以道德觀念為基礎(chǔ)的，那么承認人們可以基于多元的理由為依據(jù)接受法律似乎就是合理的。而且，在這多元的理由當中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事業(yè)既然屬于普通大眾的事業(yè)，而絕非道德圣人的事業(yè)，那么以利益而非以道德為基礎(chǔ)的接受態(tài)度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中經(jīng)常將利益視為法律接受的依據(jù)。

然而，哈特這些觀點具有爭議性。首先，法律的內(nèi)容與我們應(yīng)該以什么態(tài)度接受法律并不是一回事。因此，從“法律內(nèi)容不必然包含道德內(nèi)容”并不能就直接推斷出“對法律的接受不必然是一種道德上的接受”這一結(jié)論。

其次，哈特將“長期利益”、“傳統(tǒng)的態(tài)度”、“只想跟別人走”等態(tài)度視為接受法律的非道德理據(jù)，這也是值得質(zhì)疑的。因為這些理由要普遍化為人們所自愿接受法律的依據(jù)，那么其背后就必然不能不以某種道德依據(jù)作為支撐。因此，這些理由也具有道德性。

實際上，哈特的觀點表達了法律實證主義關(guān)于法律與道德分離的基本立場。法律實證主義區(qū)別于自然法的最為重要特征就是，它堅持法律與道德的分離。正如英國法學家奧斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善惡是另一回事。我們可以說一項法律在道德上是邪惡的，但是不能基于此說它就不是法律。因此，法律實證主義尋求的是一種“描述的，并且道德中立的法律理論”。這樣人們就能用一種客觀的、擺脫了道德和意識形態(tài)偏見的方式來看待法律。

回到我們前面的問題，在法律實證主義者看來，如果能排除受希特勒蒙蔽與強迫的因素，那么德國人對納粹所制定的邪惡法律的“接受”態(tài)度與在一個現(xiàn)代法治國家中公民對法律“接受”的態(tài)度并無根本性差別。雖然前者在道德上是邪惡的，我們可以基于道德的理由反對這些法律—就像二戰(zhàn)以后所做的那樣，但是我們無法否認它們屬于有效的法律。

在此，我們已經(jīng)觸及法律實證主義與現(xiàn)代社會捆綁的終極原因。法律實證主義的最終目的在于促進現(xiàn)代社會的發(fā)展，它與現(xiàn)代社會具有著內(nèi)在聯(lián)系。在一個價值觀念多元的現(xiàn)代社會，社會要獲得確定性、效率與高速的發(fā)展，就必然要求法律的形式合理化程度的不斷提高。由此，法律要付出的代價就是要不斷驅(qū)逐包含在其中的道德與其他實質(zhì)性價值要素。然而，在一個不斷除魅的世界中，當?shù)赖吕硐?、至善觀念等價值因素被不斷抽空，我們不由得感到憂慮，這個受工具理性宰制的現(xiàn)代性，給予我們的是終極的福祉，抑或只是韋伯的那個“鐵的牢籠”。

實證主義法律接受觀念的啟示與反思

那么，哈特及其所代表的法律實證主義的法律接受觀念對我們的法治理論與實踐有何重要啟示呢？

有助于清理法律理論與實踐中對法律強制性的不當強調(diào)。如前文所述，傳統(tǒng)法律實證主義者，總是試圖在法律與強制之間建立起內(nèi)在聯(lián)系。然而，作為新實證主義領(lǐng)軍人物的哈特卻堅決地將強制驅(qū)逐出了法律概念的核心領(lǐng)域。法律雖然需要強制力的保障，但是它并不屬于法律的核心要素。這就像人人皆需日食三餐，但是據(jù)此就將人的本質(zhì)界定為“人是吃飯的動物”則是荒謬的。哈特認為，對法律的內(nèi)在觀點，即民眾對法律的接受才是法律真正的力量之源。

盡管立法、執(zhí)行與司法等法律活動均離不開政府及其官員的參與，但法律絕不能被理解為政府實現(xiàn)自身利益與意志的強制工具。哈特指出，只有政府官員接受法律的社會，“這樣的社會可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且這只羔羊可能終究難逃進入屠宰場的命運?！雹菀簿驼f，當一個社會，人們對法律的服從僅僅是出于逃避懲罰而被迫遵守，即政府必須依賴強制的威嚇手段才能維護法律的權(quán)威性，那么即使官員依然忠實地執(zhí)行、適用著這些法律規(guī)則，該社會也會由于不斷增強的壓迫性而可能出現(xiàn)崩潰的命運。

公民對法律的接受，有賴于通過構(gòu)建合理的制度體系，以實現(xiàn)對公民利益的有效保障。這恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也會在一起要求普遍的法律，建立起一個普遍法治的社會?！雹蘅档碌倪@段話明確指出了制度在實現(xiàn)法治過程中的根本性作用。追求法治社會目標的實現(xiàn)，固然需要倡導(dǎo)與培養(yǎng)民眾對法治理念在道德層面上的真誠信仰，但更需要努力完善法律制度體系本身，通過法律更好地保障民眾利益，從而培植起人們對法律自愿地認同與接受。否則，政府僅僅一味地依賴法治意識形態(tài)的灌輸與空泛的道德化說教并不能達到理想的效果。哈特指出，“如果要求人們服從的體系，能夠真正公平地滿足所有人的重要利益，它就能夠獲得且長久維系人們的忠誠，這個體系也就會是穩(wěn)定的。”⑦因此，只有構(gòu)建起合理的法律制度體系，為維護民眾利益提供一個穩(wěn)定的、公平有效的制度平臺，才能使法律真正扎根于社會當中，逐步獲得民眾的接受與忠誠。

要破除實在法的迷信，堅持對法律的道德批判。一方面，法律實證主義的法律與道德分離的觀念告訴我們，人們所接受為有效的法律并非就是合乎道義的法律。固然在一般情形下應(yīng)竭力保障法律的權(quán)威，不能動輒以道德名義妨害法律的安定性，然而當法律有時是非常邪惡或不公正的時候，人們完全可以基于道德不予服從。

另一方面，法律實證主義所表現(xiàn)出來的形式理性的缺陷提醒我們，價值中立的、描述性的實證法律理論絕非完整的法律理論，法律終究離不開對價值的、規(guī)范問題的思考。哈特也承認，“承認某個規(guī)則有法律效力，在是否要加以遵守的問題上，并不是決定性的關(guān)鍵，而無論政府體系有如何崇高的威嚴和權(quán)威的光環(huán)，它的命運最終仍必須接受道德的檢驗?！雹嘣诖艘饬x上，對法律的接受不能不是某種道德上或者與道德有關(guān)的接受，不存在完全非道德意義上的接受態(tài)度；同時公民對具體的法治實踐要有足夠的道德評判與反思意識，而不能不加思考地淪為體制化的封閉的法律制度的奴隸。

【注釋】

①［英］韋恩·莫里森：《法理學—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學出版社，2003年，第372頁。

②③④⑤⑦⑧［英］哈特：《法律的概念》（第二版），許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2006年，第6頁，第84頁，第187頁，第111頁，第186頁，第193頁。

⑥何兆武：《歷史與歷史學》，香港：牛津大學出版社，1995年，第27頁。