解永照 王愛(ài)君

(山東警察學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014；濱州醫(yī)學(xué)院 人文學(xué)院，山東 濱州 256600)

改革開(kāi)放已經(jīng)導(dǎo)致中國(guó)社會(huì)資源分配方式的變化，這種變化可以概括為從“身份先定”的分配模式向契約關(guān)系為主的分配模式的轉(zhuǎn)化。[注]李瑜青：《當(dāng)代中國(guó)社會(huì)分層與和諧社會(huì)建設(shè)》,江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)2005年第4期。這當(dāng)然會(huì)引起社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，也就是依賴(lài)于舊的分配模式的階層在逐漸地撤退，新的階層在不斷產(chǎn)生。同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一種平等主體之間的經(jīng)濟(jì)，是一種法治經(jīng)濟(jì)，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展會(huì)推動(dòng)人們的法律意識(shí)及維權(quán)意識(shí)的不斷增強(qiáng)，推動(dòng)建立個(gè)人的主體性和權(quán)利意識(shí)。由此，必然導(dǎo)致糾紛的大量涌現(xiàn)，某種程度上甚至可以說(shuō)是爆炸式的增長(zhǎng)，單純地依靠體制性司法資源、司法解決能力等顯然無(wú)法滿(mǎn)足不斷增長(zhǎng)的糾紛解決需求。而司法調(diào)解作為一種可資利用的糾紛解決方案，開(kāi)始逐漸地由邊緣走向中心，走進(jìn)學(xué)者們的視野之中。加之歷史慣性、國(guó)際成功經(jīng)驗(yàn)等支持因素，司法調(diào)解已經(jīng)成為糾紛解決實(shí)踐與理論的寵兒。因此，有必要將司法調(diào)解作為一個(gè)嚴(yán)肅的問(wèn)題在理論上認(rèn)真地加以對(duì)待研究，從而推動(dòng)司法調(diào)解的良性發(fā)展。

一、 司法調(diào)解理論的時(shí)代更生

司法調(diào)解作為一種糾紛的解決方案在我國(guó)可以從多個(gè)角度來(lái)加以理解。從歷史的角度來(lái)看，自從周朝所形成的分封建制制度崩潰之后，由于缺乏一種維系當(dāng)時(shí)整個(gè)中國(guó)秩序的制度，直接的后果就是導(dǎo)致了春秋戰(zhàn)國(guó)長(zhǎng)達(dá)幾百年的戰(zhàn)亂。而后，以法家思想作為指導(dǎo)思想的秦朝暫時(shí)性地統(tǒng)一了當(dāng)時(shí)的中國(guó)。雖然秦朝政治上的統(tǒng)治是暫時(shí)的，但是秦朝破除分封建制而實(shí)行郡縣制的影響卻是深遠(yuǎn)的，郡縣制的實(shí)行實(shí)際上已經(jīng)為傳統(tǒng)的司法調(diào)解作為一種糾紛的解決方案埋下了制度伏筆。至漢武帝時(shí)期，儒家學(xué)術(shù)思想作為當(dāng)時(shí)的官方思想在全國(guó)施行開(kāi)來(lái)，以至在以后長(zhǎng)達(dá)兩千多年的歷史發(fā)展之中，官方的思想以及社會(huì)的主流思想始終是以儒家思想作為指導(dǎo)思想，而儒家思想的施行實(shí)際上已經(jīng)為調(diào)解制度的實(shí)行做好了道德上的合法性論證。之所以說(shuō)郡縣制為傳統(tǒng)調(diào)解制度的實(shí)行埋下了制度伏筆，就在于郡縣制在打破原有的分封建制制度的同時(shí)，也在收縮國(guó)家勢(shì)力所能達(dá)到的范圍，亦即是說(shuō)，國(guó)家的勢(shì)力僅僅到了縣一級(jí)之后就不再向下延伸了。當(dāng)然這種制度的形成與當(dāng)時(shí)社會(huì)的整個(gè)環(huán)境是有關(guān)系的，用寺田浩明的話(huà)講就是：“由于人們總是置身于一定的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，這些網(wǎng)絡(luò)重疊交錯(cuò)而形成的復(fù)雜結(jié)構(gòu)也總能發(fā)揮調(diào)解的作用提供多樣的社會(huì)圈子。”[注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第133頁(yè)。其實(shí)，國(guó)家勢(shì)力不再向下延伸并不代表縣級(jí)下面的鄉(xiāng)村共同體就不再需要秩序，不再需要維系秩序的手段以及解決糾紛的方案了，此時(shí)，傳統(tǒng)調(diào)解作為一種可資借用的方案也就具有了施行的可能。但僅僅將調(diào)解制度看作為是一種國(guó)家勢(shì)力維系社會(huì)秩序的補(bǔ)充手段還是不夠的，調(diào)解制度的實(shí)行還需與當(dāng)時(shí)國(guó)家乃至整個(gè)社會(huì)的主流思想相互配合。儒家思想認(rèn)為，一個(gè)理想的社會(huì)應(yīng)該是一個(gè)“無(wú)訟”的社會(huì)。但黃宗智等人的研究卻發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上當(dāng)時(shí)社會(huì)有關(guān)民事方面的糾紛還是非常多的，因此，調(diào)解制度作為一種可以達(dá)致官方理解的“無(wú)訟”社會(huì)秩序的手段也就具有了一種可能性的替代意義；同時(shí)，儒家思想還認(rèn)為，“親親尊尊”應(yīng)該是一種社會(huì)秩序維系的基本倫理要求。當(dāng)時(shí)家族制的事實(shí)存在以及中國(guó)社會(huì)以土地為中心而形成的鄉(xiāng)村共同體，都要求即使有糾紛，也必須要使用一種恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，依賴(lài)于一種恰當(dāng)?shù)姆ㄔ矗@樣才能維系這個(gè)家族制社會(huì)、熟人社會(huì)的基本秩序。因此，由鄉(xiāng)村之中的長(zhǎng)老、精英人物乃至州縣貴紳參與的調(diào)解制度，在 “情、理、法”作為法源的情況下成為可以達(dá)致這一目的的手段。結(jié)果是，在國(guó)家勢(shì)力事實(shí)上延伸不到但有秩序需要的鄉(xiāng)村之中，調(diào)解制度配合了國(guó)家統(tǒng)治上的需要；同時(shí)在儒家思想所描述的理想世界所形成的一種道德號(hào)召之中，調(diào)解制度也配合了這種道德的號(hào)召。雖然黃宗智的研究表明，調(diào)解制度可能存在表達(dá)與實(shí)踐的背離，但不管怎么說(shuō)，在政治和道德的雙重要求下，調(diào)解制度作為一種糾紛的解決方案在中國(guó)一口氣就存在了兩千多年。

調(diào)解制度作為一種糾紛的解決方案在新時(shí)期實(shí)際上形成了另外一種傳統(tǒng)，甚或可以說(shuō)是一種新的傳統(tǒng)，這種“新”主要表現(xiàn)在調(diào)解制度與政治以及意識(shí)形態(tài)之間的關(guān)系發(fā)生了變化。如果我們以新中國(guó)的成立作為分水嶺的話(huà)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，新時(shí)期的調(diào)解傳統(tǒng)在新中國(guó)成立前后還是有著一些區(qū)別的。新中國(guó)成立之前，與其說(shuō)調(diào)解制度是作為一種糾紛的解決方案，毋寧說(shuō)是作為一種統(tǒng)戰(zhàn)的政治方案在進(jìn)行使用。新中國(guó)形成之后，調(diào)解方案同樣是與政治相互配合的，但更多地是在實(shí)現(xiàn)政治的要求，實(shí)現(xiàn)國(guó)家所布置的各種任務(wù)，因?yàn)榇藭r(shí)的國(guó)家再也不是勢(shì)力只能達(dá)到縣一級(jí)的政權(quán)了，而是一直將國(guó)家勢(shì)力直接延伸至鄉(xiāng)村之中了。國(guó)家政權(quán)不再是僅僅處理重罪案件，而是形成了一種全能型的國(guó)家勢(shì)力，而這一點(diǎn)實(shí)際上是新時(shí)期所形成的調(diào)解制度與傳統(tǒng)的調(diào)解制度之間最為重要的差別之一。一些論者在進(jìn)行研究的過(guò)程之中并沒(méi)有仔細(xì)地對(duì)兩者之間的差別進(jìn)行區(qū)分，而是誤認(rèn)為我國(guó)的調(diào)解制度是以一貫之的。一如黃宗智所言，“在前蘇聯(lián)共產(chǎn)主義解體和后共產(chǎn)主義轉(zhuǎn)型來(lái)臨的時(shí)代，革命的傳統(tǒng)更完全被人們忽視。然而，毛澤東時(shí)代傳統(tǒng)實(shí)際上至今仍然在強(qiáng)有力地塑造著中國(guó)的法律制度?！盵注]黃宗智：《過(guò)去和現(xiàn)在——中國(guó)民事法律實(shí)踐的探索》，法律出版社2009年版,第88頁(yè)。新時(shí)期形成的傳統(tǒng)的另外一個(gè)特點(diǎn)是形成了一套有別于儒家思想的話(huà)語(yǔ)，比如說(shuō)作為一種懲罰措施的“予以批評(píng)教育”以及作為調(diào)解策略手段話(huà)語(yǔ)的“思想有問(wèn)題”、“群眾影響”等。所以說(shuō)，新時(shí)期形成的有關(guān)調(diào)解制度的傳統(tǒng)實(shí)際上主要是圍繞著政治而展開(kāi)的，是為了實(shí)現(xiàn)政治的目的而展開(kāi)的。

調(diào)解制度作為學(xué)術(shù)研究熱點(diǎn)的另外一個(gè)重要原因是國(guó)際上對(duì)ADR制度的重視。由于以美國(guó)為代表的一些發(fā)達(dá)國(guó)家糾紛的不斷增多，導(dǎo)致了司法資源利用的緊張，因此形成了一些解決的分流機(jī)制，亦即是我們常說(shuō)的ADR。與此同時(shí)，由于目前我國(guó)有關(guān)司法改革還未完成，加之個(gè)人權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)以及社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性增加的緣故等，也出現(xiàn)了訴訟呈幾何級(jí)增長(zhǎng)的情況，但在現(xiàn)行的體制之下，這些訴訟卻難以得到有效解決，鑒于此，學(xué)者們?cè)诮梃b先進(jìn)國(guó)家的糾紛分流機(jī)制之后，也主張引進(jìn)ADR。

正是上述諸多原因的相互作用，使調(diào)解制度在當(dāng)代中國(guó)司法改革甚或是中國(guó)國(guó)家秩序構(gòu)建的過(guò)程之中逐步地取得了自己的話(huà)語(yǔ)意義和話(huà)語(yǔ)位置。與之相適應(yīng)的就是，有關(guān)調(diào)解制度的研究也在當(dāng)代的中國(guó)學(xué)術(shù)研究中逐漸地成為一個(gè)具有研究?jī)r(jià)值的學(xué)術(shù)熱點(diǎn)。在這樣一個(gè)學(xué)術(shù)研究和理論構(gòu)建過(guò)程中，逐步形成了一些從不同視域出發(fā)，并構(gòu)建出不同的有關(guān)調(diào)解制度的理論和調(diào)解制度的設(shè)想。

二、法源視野下的司法調(diào)解理論

茲賀秀三作為享有盛譽(yù)的研究中國(guó)法制史的專(zhuān)家之一，其有關(guān)傳統(tǒng)中國(guó)司法調(diào)解理論主要是圍繞著清代的司法制度而展開(kāi)的。茲賀秀三將中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中基層司法過(guò)程之中的相關(guān)案件分成兩個(gè)基本類(lèi)別，即重罪案件和州縣自理的案件。在這種分類(lèi)之下，茲賀秀三認(rèn)為，其主要研究對(duì)象是州縣自理案件的處理邏輯。對(duì)于有關(guān)重罪的案件，由于形成了一套“絕不原始粗糙，恰恰相反是極為精致洗練的”[注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第10頁(yè)。程序，所以，州縣在這個(gè)問(wèn)題上可以發(fā)揮的余地是不大的。而對(duì)于州縣自理案件，由于“朝廷以在全國(guó)配備地方長(zhǎng)官的方式向人民提供的最大方便就是司法服務(wù)”[注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第8頁(yè)。，所以，州縣在處理自理的案件過(guò)程之中就具有的很大的空間。在這里，茲賀秀三是想說(shuō)明這樣一個(gè)問(wèn)題，即在州縣處理案件的過(guò)程中，除了重罪的案件必須依據(jù)固有的律例來(lái)進(jìn)行處理外，其他案件州縣是可以依據(jù)自己的理解來(lái)進(jìn)行處理的?！扒宕闹袊?guó)并不存在這樣的審判機(jī)關(guān)。雖然全國(guó)各地都設(shè)置有知縣、知州這樣的審判者，但他們對(duì)民事糾紛進(jìn)行的審判實(shí)際上是一種調(diào)解?！盵注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第74頁(yè)。茲賀秀三稱(chēng)這種糾紛解決機(jī)制為“教諭式的調(diào)解”。其原因在于，“具有民之父母性質(zhì)的地方長(zhǎng)官憑借自己的威信和見(jiàn)識(shí)，一方面調(diào)查并洞察案件的真相，另一方面又以懲罰權(quán)限的形式或威嚇，或者通過(guò)開(kāi)導(dǎo)勸說(shuō)來(lái)要求以至命令當(dāng)事者接受某種解決?！盵注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第74頁(yè)。在此，茲賀秀三實(shí)際上已經(jīng)對(duì)州縣一級(jí)機(jī)構(gòu)在自理案件中所發(fā)揮的作用進(jìn)行了整體的形象描繪。

當(dāng)然，僅有這種整體的形象描繪是不夠的，恰如上文所言，州縣在審理自理案件的過(guò)程之中是很有自主權(quán)力的，這種自主權(quán)力主要表現(xiàn)在其不像重罪案件那樣必須要遵循特定的邏輯?；谶@樣的判斷，茲賀秀三從州縣自理案件處理過(guò)程之中所運(yùn)用的法源的角度進(jìn)行了探討，認(rèn)為，“中國(guó)的所謂法，一方面是刑法，另一方面則有官僚制統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法、行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對(duì)違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成?！盵注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第2頁(yè)。茲賀秀三的表述實(shí)際上表達(dá)了兩層的意思：一方面，“在解決民事糾紛的方面，可以供調(diào)整私人間利益對(duì)立作為依據(jù)的條文在大清律例中不是一點(diǎn)沒(méi)有，但其數(shù)量既少又缺乏體系，因而想依照法律但卻無(wú)法可依的情況很多?！盵注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第13頁(yè)。另一方面，中國(guó)州縣在沒(méi)有私法可遵守的情況之下處理自理案件，必定要遵循另外一套邏輯或規(guī)則。那州縣官是遵循什么樣的邏輯處理案件的呢？ “筆者在一定程度上查閱了清代包括審判在內(nèi)的有關(guān)一般民政的史料文獻(xiàn)后，注意到當(dāng)時(shí)的人士在處理公務(wù)之際、考慮作為自己判斷指針的時(shí)候，常常在用語(yǔ)中將情、理、法三者相提并論?！盵注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第21-22頁(yè)。在這里，茲賀秀三經(jīng)由對(duì)法史資料的研究，敏銳地發(fā)現(xiàn)了“情、理、法”在州縣的案件解決過(guò)程之中所具有作為判準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)的功能，其進(jìn)一步認(rèn)為，這種將三者并列的好處就在于“情理中濃厚地體現(xiàn)出來(lái)的是，給予眼前每個(gè)當(dāng)事人各自面臨的具體的情況以細(xì)致的考慮及盡可能的照顧?！盵注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第35頁(yè)。寺田浩明也認(rèn)為，“雖然一方面可以說(shuō)情理就是人們所共有的社會(huì)規(guī)范，而其結(jié)晶則是成文的律例，反過(guò)來(lái)看成文法仍然不過(guò)是皇帝一方宣示的命令，只是在官僚制內(nèi)部控制官吏們的量刑的范圍內(nèi)起作用，卻不能發(fā)揮現(xiàn)實(shí)的功能來(lái)綜合或統(tǒng)一人們?nèi)粘Ｉ罾镪P(guān)于情理的判斷?！盵注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第135頁(yè)。但茲賀秀三又認(rèn)為，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)之中是不存在諸如“習(xí)慣法”、“風(fēng)俗”等作為判案的準(zhǔn)據(jù)的，因?yàn)椤帮L(fēng)俗是包容在已經(jīng)討論過(guò)的情、理、法這一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽(tīng)訟中并無(wú)獨(dú)立的意義。”[注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第65頁(yè)。“清代中國(guó)的所謂習(xí)慣或習(xí)慣法，歸根結(jié)底不過(guò)是一種融匯在情理之中的東西?！盵注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第72頁(yè)。最后，茲賀秀三對(duì)“情、理、法”三者在斷案過(guò)程中作為判準(zhǔn)的依據(jù)所具有的地位進(jìn)行了總體性的評(píng)價(jià)：“地方官以作為官員的威信和行使一定強(qiáng)制力的權(quán)限為背景，主要依靠建立在情理基礎(chǔ)上的判斷——如果有相關(guān)的法律條文則不妨參考之——來(lái)勸說(shuō)當(dāng)事者以平息糾紛?！盵注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第85頁(yè)。

從以上兩個(gè)進(jìn)路出發(fā)，茲賀秀三實(shí)際上為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中州縣解決自理案件描繪了這樣一幅圖畫(huà)：從司法目的的角度來(lái)看，主要是解決糾紛而并非在于確定合法與否；從司法過(guò)程中方法的角度來(lái)看，主要是運(yùn)用了調(diào)解、說(shuō)服的方法；從司法過(guò)程中法源的角度來(lái)看，主要是以“情、理”作為斷案的基本或主要理?yè)?jù)，而律例僅僅是作為一種說(shuō)服當(dāng)事者接受調(diào)解的策略性依據(jù)。

三、本土資源視野下的司法調(diào)解理論

蘇力對(duì)于基層司法中的調(diào)解制度的研究和認(rèn)識(shí)也是在一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程之中逐步形成一種清晰邏輯的。如果說(shuō)在《法治及其本土資源》一書(shū)之中蘇力已經(jīng)在隱約地感到基層司法的運(yùn)作可能是遵循另外一種邏輯的話(huà)，那么在《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》一書(shū)之中蘇力實(shí)際上已經(jīng)一方面對(duì)中國(guó)基層司法的運(yùn)作邏輯有了感性和理性的認(rèn)識(shí)，另一方面對(duì)中國(guó)基層司法的改革也形成了自己獨(dú)到的看法和見(jiàn)解。

蘇力對(duì)中國(guó)法治的認(rèn)識(shí)主要是從抽象的法治資源的角度來(lái)進(jìn)行理解的?！霸谥袊?guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)換、建立全國(guó)性統(tǒng)一大市場(chǎng)的過(guò)程中，必定要求引起法律和習(xí)慣的變化，最終要求形成與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法治?！盵注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版,第11頁(yè)?！暗兎ǎ从闪⒎ɑ顒?dòng)而引起的制度的變革效果不那么理想?！盵注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版,第12頁(yè)。進(jìn)而蘇力認(rèn)為，“從歷史的經(jīng)驗(yàn)看，我們似乎就可以提出本文的結(jié)論，同時(shí)也是試圖論證的命題，中國(guó)的法治之路必須要注重利用中國(guó)的本土資源?！盵注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版,第6頁(yè)。蘇力為了論證該命題，同時(shí)也是為了體現(xiàn)出中國(guó)法治現(xiàn)代化過(guò)程之中經(jīng)由強(qiáng)制性的立法而導(dǎo)致的不太理想的效果，從而搬出了當(dāng)時(shí)頗為上座的電影——同時(shí)也是現(xiàn)在頗多持有類(lèi)似見(jiàn)解和進(jìn)路的學(xué)者經(jīng)常拿出來(lái)的——《秋菊打官司》。蘇力在對(duì)該電影進(jìn)行分析的過(guò)程中，逐漸地凸顯出了這樣一個(gè)問(wèn)題—— 一旦現(xiàn)在的司法制度進(jìn)行正式的運(yùn)作之后其有可能會(huì)帶來(lái)當(dāng)事人所意想不到的結(jié)果。但當(dāng)時(shí)蘇力并沒(méi)有把這個(gè)問(wèn)題挑明了講，而是從一種地方性知識(shí)和有限理性的進(jìn)路來(lái)進(jìn)行思考的；同時(shí)在對(duì)問(wèn)題進(jìn)行分析的過(guò)程中不斷地用功能主義的方法來(lái)對(duì)這些習(xí)慣、地方性知識(shí)的合理性加以論證：“在中國(guó)法治的追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國(guó)社會(huì)中的那些起作用的、也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過(guò)人們反復(fù)博弈而證明有效的法律制度?！盵注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版,第38頁(yè)。在這種認(rèn)識(shí)的主導(dǎo)之下，蘇力認(rèn)為，“我國(guó)目前對(duì)司法獨(dú)立或司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的法學(xué)理論闡釋基本是從政治學(xué)的角度出發(fā)的。”[注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版,第139頁(yè)。進(jìn)而提出，“于是我們就面臨著一個(gè)問(wèn)題，在沒(méi)有司法獨(dú)立或沒(méi)有司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立形式職權(quán)的歷史時(shí)期，法律為什么也曾經(jīng)在一定時(shí)期有效地完成了其穩(wěn)定社會(huì)、保持社會(huì)大體公正的作用？[注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版,第140頁(yè)。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，蘇力從社會(huì)分工的角度進(jìn)路予以了分析，認(rèn)為專(zhuān)業(yè)化同樣存在利和弊的兩個(gè)方面?！耙朐谥袊?guó)逐步建立、完善與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法制，我們必須對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的法律變革的每一種現(xiàn)實(shí)的可能性加以細(xì)密思考，從長(zhǎng)計(jì)議，而不能讓法學(xué)停留于政治號(hào)召或宣傳?！盵注]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版,第154頁(yè)。至此，蘇力實(shí)際上提出了兩個(gè)比較抽象的問(wèn)題：中國(guó)的法制現(xiàn)代化過(guò)程是可以動(dòng)用自己的本土資源；司法應(yīng)該是一種與環(huán)境相適應(yīng)的大差不離的態(tài)勢(shì)，而不應(yīng)該是僅僅停留在政治號(hào)召或宣傳的層面之上。

蘇力在經(jīng)由具體的案例從而討論了抽象的本土資源的問(wèn)題之后，在其《送法下鄉(xiāng)》一書(shū)中對(duì)中國(guó)基層司法的運(yùn)作邏輯進(jìn)行了研究。蘇力對(duì)于自己為什么選擇了基層司法尤其是為什么是基層，提出了自己的理由——“我有這樣一個(gè)判斷，中國(guó)的問(wèn)題仍然主要是農(nóng)村的問(wèn)題”[注]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版,第7頁(yè)。“法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，往往在基層法院中更為直接、生動(dòng)、鮮明的反應(yīng)和體現(xiàn)?！盵注]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版,第10頁(yè)。蘇力認(rèn)為，“中國(guó)基層的法院面臨的問(wèn)題就不僅是如何決定更為公正、更符合規(guī)則的問(wèn)題，而且要考慮決定之后如何才能得到實(shí)際貫徹落實(shí)的問(wèn)題”，“就不得不將這些就制定法的規(guī)則上看非常整齊但實(shí)際處理起來(lái)極為復(fù)雜的問(wèn)題盡可能地以某種并不一定符合法律規(guī)則和法官的制度角色但能夠化解糾紛的方式解決?！盵注]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版,第189頁(yè)。在這種邏輯理路之下，蘇力認(rèn)為，“盡管當(dāng)代中國(guó)制定法對(duì)習(xí)慣法采取了某種貶低、有時(shí)甚至是明確予以拒絕的態(tài)度，但在司法實(shí)踐中，習(xí)慣還是會(huì)頑強(qiáng)地在法律中體現(xiàn)出來(lái)，對(duì)司法的結(jié)果產(chǎn)生重大影響，實(shí)際上置換了或改寫(xiě)了制定法。”[注]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版,第249頁(yè)。經(jīng)過(guò)這種思想上的奔波之后，蘇力完成了有關(guān)基層司法調(diào)解的理論，主要包括兩個(gè)方面，：基層司法過(guò)程之中為什么要調(diào)解，以及調(diào)解過(guò)程之中需要依據(jù)何種資源作為背后的理?yè)?jù)。在這里，蘇力成功地實(shí)現(xiàn)了抽象的本土資源理論和實(shí)證的基層司法過(guò)程中的調(diào)解及其理?yè)?jù)的習(xí)慣法之間的會(huì)合。

四、法律史視野下的司法調(diào)解理論

黃宗智主要是從法律史的角度對(duì)司法調(diào)解制度進(jìn)行研究的，“因?yàn)閷?shí)踐歷史要比理論歷史貼近歷史實(shí)際，而正是面對(duì)歷史實(shí)際，我們才有可能跳出百年來(lái)中國(guó)的自我否定和歷史與現(xiàn)實(shí)隔離的狀態(tài)?！币虼?，“要倡導(dǎo)的是建立一種新型的、關(guān)心實(shí)踐和運(yùn)作的，即現(xiàn)實(shí)世界的中國(guó)法律史研究?！盵注]黃宗智：《過(guò)去和現(xiàn)在——中國(guó)民事法律實(shí)踐的探索》,法律出版社2009年版,第7頁(yè)。黃宗智有關(guān)司法調(diào)解制度的理論看法主要集中在《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》、《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》和《過(guò)去與現(xiàn)在——中國(guó)民事法律實(shí)踐的探索》三本著作中，但必須要指出的是，黃宗智經(jīng)由對(duì)法律史以及一些開(kāi)放出來(lái)的歷史檔案的研究，實(shí)際上對(duì)中國(guó)的司法調(diào)解制度是有著兩種不同的看法的，而這兩種不同看法的劃分標(biāo)準(zhǔn)很大程度上是以時(shí)間的維度作為理?yè)?jù)的。

在《清代的法律、社會(huì)與文化》一書(shū)中，黃宗智提出了一些有關(guān)于司法調(diào)解制度的新看法。如清代的“細(xì)事”糾紛是非常多的，而這是有別于我們通常所認(rèn)為的傳統(tǒng)社會(huì)之中民事糾紛很少訴諸于官的看法的；州縣在審理“細(xì)事”案件的過(guò)程之中主要是依賴(lài)于律例而非是我們通常如茲賀秀三所認(rèn)為的“情、理、法”，在我們通常所理解的國(guó)家與社會(huì)二分的解決糾紛的領(lǐng)域之外還存在一個(gè)“第三域”的問(wèn)題等。對(duì)于這些新看法，黃宗智這樣總結(jié)道：“我從訴訟檔案得出的一個(gè)主要的結(jié)論是，法律制度的實(shí)際運(yùn)作與清代政府的官方表述之間有很大的差距。我這本書(shū)稱(chēng)之為實(shí)踐與表達(dá)之間的背離。”[注]黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》,上海書(shū)店出版社2007年版,重版代序第1頁(yè)。黃宗智認(rèn)為，“清代國(guó)家對(duì)自己的法律制度的表達(dá)，易使人產(chǎn)生兩種錯(cuò)誤的印象：一是這種制度幾乎從不過(guò)問(wèn)民事；二是縣官受理民事案件，往往是憑己意做行政處理，或只是居間調(diào)停，息事寧人，而不是依據(jù)律例進(jìn)行判決?！盵注]黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》,上海書(shū)店出版社2007年版,第64頁(yè)。對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，黃宗智在該書(shū)第二章經(jīng)由對(duì)分家、財(cái)產(chǎn)、宗兆繼承、婚姻、贍養(yǎng)等為主的家庭糾紛、以宅基地和耕地邊界為主的鄰里糾紛以及有關(guān)債務(wù)和土地買(mǎi)賣(mài)的契約糾紛的檔案進(jìn)行研究發(fā)現(xiàn)，這些清代國(guó)家所謂的細(xì)事糾紛在當(dāng)時(shí)的社會(huì)不僅是大量存在，而且這些“民事案件是地方法庭受理案件中的一個(gè)重要組成部分”，因?yàn)椤八械木用裨谒麄兊娜粘Ｉ钪卸紩?huì)碰到財(cái)產(chǎn)、債務(wù)、婚姻和繼承這樣的問(wèn)題，而只有相當(dāng)少的人會(huì)卷入到刑事案件中去?！盵注]黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》,上海書(shū)店出版社2007年版,第42頁(yè)。而這就首先印證了黃宗智的實(shí)踐與表達(dá)背離的判斷。接著，黃宗智又從州縣的審判依據(jù)入手，首先認(rèn)為在法源問(wèn)題上，清代的州縣審理民事案件時(shí)是有法可依的，而非像茲賀秀三所認(rèn)為的那樣，因?yàn)椤半S著律例日漸儒家化，注重維護(hù)現(xiàn)存社會(huì)的等級(jí)秩序，以及國(guó)家的德化與仁治說(shuō)教。隨后是律例逐步回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的過(guò)程?！盵注]黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》,上海書(shū)店出版社2007年版,第88頁(yè)。其次認(rèn)為州縣在審理民事案件時(shí)，也并非像茲賀秀三等所認(rèn)為的“這里，對(duì)每件案件判斷的適當(dāng)與否，一般不在地方官的政績(jī)上加以評(píng)定?！盵注]茲賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯,法律出版社1998年版,第21頁(yè)。黃宗智認(rèn)為，“他那種被夸大的個(gè)人定奪權(quán)力，事實(shí)上受到了官僚規(guī)則的嚴(yán)格限制。即使在辦理民事案件時(shí)，他不必向上級(jí)做詳細(xì)報(bào)告，但他仍然面臨當(dāng)事人進(jìn)一步上訴的可能。在這些條件下，最穩(wěn)妥的辦法，是盡量按律例斷案?！盵注]黃宗智:《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書(shū)店出版社2007年版,第89頁(yè)。為此，黃宗智認(rèn)為應(yīng)該存在一個(gè)介于國(guó)家與民間之間的對(duì)民事糾紛予以主流所認(rèn)為的以調(diào)解為手段、以化解糾紛為目的、以“情、理、法”為法源的“第三域”。用黃宗智的話(huà)講就是，“在民事法律體系內(nèi)，第三領(lǐng)域存在于以依法判決為主的官方法庭體系和以妥協(xié)為主的民間社會(huì)調(diào)解機(jī)制之間?！盵注]黃宗智：《過(guò)去和現(xiàn)在——中國(guó)民事法律實(shí)踐的探索》,法律出版社2009年版,第77頁(yè)。

如果說(shuō)在對(duì)清代的法律制度進(jìn)行研究的過(guò)程中，黃宗智始終是以表達(dá)與實(shí)踐相背離為研究主軸的話(huà)，那么在對(duì)新時(shí)期形成的傳統(tǒng)的研究中，黃宗智則發(fā)現(xiàn)在此新傳統(tǒng)之中，表達(dá)與實(shí)踐達(dá)到了空前的一致性，并且基層司法中的調(diào)解主要是圍繞著國(guó)家政治而展開(kāi)的。比如在對(duì)離婚案例進(jìn)行研究的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是調(diào)解目的還是調(diào)解方法，抑或是依據(jù)新時(shí)期的傳統(tǒng)都是以政治為中心展開(kāi)的。就調(diào)解方法來(lái)說(shuō)，新中國(guó)成立之前為了配合統(tǒng)一戰(zhàn)線(xiàn)的政治要求，從而“一個(gè)兼容傳統(tǒng)鄉(xiāng)村慣習(xí)和新的共產(chǎn)黨實(shí)踐的制度逐漸形成?！盵注]黃宗智：《過(guò)去和現(xiàn)在——中國(guó)民事法律實(shí)踐的探索》,法律出版社2009年版,第114頁(yè)。而在斷案的理?yè)?jù)上，一如黃宗智所言，“判定是非的最終標(biāo)準(zhǔn)是黨的原則和政策，而非儒家或傳統(tǒng)的公共道德規(guī)范?！盵注]黃宗智：《過(guò)去和現(xiàn)在——中國(guó)民事法律實(shí)踐的探索》,法律出版社2009年版,第115頁(yè)。對(duì)于這一點(diǎn)，從當(dāng)時(shí)調(diào)解過(guò)程之中所使用的如“社會(huì)”、“封建思想”等政治化的語(yǔ)言之中我們就可以發(fā)現(xiàn)一點(diǎn)端倪。總而言之，黃宗智認(rèn)為新時(shí)期的傳統(tǒng)與傳統(tǒng)社會(huì)之中的司法調(diào)解是不同的?；蚩梢赃@樣理解，在傳統(tǒng)社會(huì)之中是不存在州縣所主導(dǎo)的調(diào)解的，有的只是介于官民之間的“第三域”的調(diào)解；而在新時(shí)期形成的傳統(tǒng)，由于配合政治實(shí)施的需要，加之全能型的國(guó)家體制的構(gòu)建，從而使國(guó)家有必要也有能力進(jìn)行司法調(diào)解，但這一調(diào)解無(wú)論是在目的、方法還是依據(jù)上都是與傳統(tǒng)社會(huì)不同的。因此，可以說(shuō)，以時(shí)間為坐標(biāo)，黃宗智形成了兩種不同的有關(guān)司法調(diào)解的理論。

五、司法調(diào)解理論的反思

經(jīng)由上述分析我們可以發(fā)現(xiàn)，不同的論者基于不同的學(xué)術(shù)立場(chǎng)、學(xué)術(shù)視角等已經(jīng)為司法調(diào)解構(gòu)建起了不同的理論和形象出來(lái)。這些差別說(shuō)明了在有關(guān)司法調(diào)解問(wèn)題上的研究，學(xué)術(shù)界還沒(méi)有能夠達(dá)成一種普遍性的共識(shí)，同時(shí)由于相關(guān)的司法調(diào)解研究也是近些年由于多種因素的促成才逐漸地成為學(xué)術(shù)熱點(diǎn)之一，但這并不妨礙我們對(duì)這些理論進(jìn)行一個(gè)總體性的評(píng)價(jià)和反思。

首先，我們必須要認(rèn)識(shí)到，司法調(diào)解研究的興起實(shí)際上是與中國(guó)社會(huì)的變遷緊密地勾連在一起的，但我們同時(shí)可能會(huì)比較遺憾地發(fā)現(xiàn)，相關(guān)的而不限于上述三種視角的研究卻是在一種就事論事的路徑上進(jìn)行調(diào)解制度、ADR等的研究。對(duì)于這一點(diǎn)，我們應(yīng)該可以從法律人類(lèi)學(xué)的研究方法之中獲取靈感和啟示。董磊明在《宋村的調(diào)解——巨變時(shí)代的權(quán)威與秩序》一書(shū)中對(duì)調(diào)解制度進(jìn)行了研究，但董磊明并沒(méi)有就事論事地抽象出一些條件從而形成一個(gè)封閉的環(huán)境來(lái)對(duì)調(diào)解制度進(jìn)行研究，而是堅(jiān)持了一種整體主義的學(xué)術(shù)進(jìn)路，將調(diào)解機(jī)制嵌置于整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)之中去加以理解。董磊明對(duì)那種就事論事式的研究路徑予以了批評(píng)，“人們往往從想象的異邦出發(fā)，探討著民間法應(yīng)該如何與國(guó)家法互動(dòng)，而沒(méi)有系統(tǒng)地闡述社會(huì)是如何可能的，民間糾紛解決機(jī)制的內(nèi)在邏輯及其決定性因素是什么。”[注]董磊明：《宋村的調(diào)解：巨變時(shí)代的權(quán)威與秩序》,法律出版社2008年版,第16頁(yè)。為此， “村莊糾紛調(diào)解個(gè)案的背后也有著自己的意義之網(wǎng)，我們要在這張意義之網(wǎng)中來(lái)理解個(gè)案?！盵注]董磊明：《宋村的調(diào)解：巨變時(shí)代的權(quán)威與秩序》,法律出版社2008年版,第17頁(yè)。在這里，法律人類(lèi)學(xué)的整體主義進(jìn)路實(shí)際上就是要求我們?cè)趯?duì)調(diào)解制度進(jìn)行研究的過(guò)程之中，不能僅僅限于從單一的視角和單一的進(jìn)路中來(lái)實(shí)現(xiàn)，而是要有一種開(kāi)闊的視野和方法，從整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)環(huán)境之中，從社會(huì)的整體性變遷之中來(lái)理解調(diào)解制度。

其次，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，相關(guān)調(diào)解制度的研究中還缺乏一種法哲學(xué)的高度意識(shí)。這種法哲學(xué)高度意識(shí)的缺乏表現(xiàn)為，在進(jìn)行調(diào)解制度的研究過(guò)程之中并沒(méi)能夠抽象出一種具有闡釋力、涵蓋力的理論來(lái)，而僅僅是進(jìn)行某種經(jīng)驗(yàn)型的研究；同時(shí)一如上文所言，在進(jìn)行調(diào)解制度研究的過(guò)程之中并沒(méi)有能夠?qū)⑵渑c司法改革有機(jī)地聯(lián)系在一起，進(jìn)而調(diào)解制度本身變成了一種懸置于空中與司法改革何去何從并無(wú)關(guān)聯(lián)的理論，亦即是說(shuō)缺乏一種高度開(kāi)放的眼光；更為可惜的是，調(diào)解制度的研究實(shí)際上已經(jīng)變成了一種應(yīng)付社會(huì)問(wèn)題的技術(shù)性處理手段，論者們并沒(méi)能夠意識(shí)到調(diào)解制度在傳統(tǒng)社會(huì)之中實(shí)際上是與當(dāng)時(shí)國(guó)家的社會(huì)秩序原理相勾連在一起的。因此，這實(shí)際上也就是要求我們?cè)诋?dāng)下進(jìn)行思考的過(guò)程之中必須要將其嵌置于中國(guó)社會(huì)秩序形成的過(guò)程之中，同時(shí)也要求我們必須要從當(dāng)下中國(guó)自身所處的情形之中去進(jìn)行思考，而非是就事論事進(jìn)行技術(shù)性的研究。