高 薇

引 言

在以互聯(lián)網(wǎng)為基礎的信息技術革命和經(jīng)濟全球化趨勢的共同推動下，電子商務浪潮席卷全球。截止2013年12月，中國網(wǎng)絡購物用戶規(guī)模達到3.02億人，網(wǎng)絡購物使用率提升至48.9%，使用網(wǎng)上支付的人數(shù)達到2.60億?！?〕數(shù)據(jù)來源于中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心發(fā)布的第32次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，http：／／www.cnnic.net.cn／hlwfzyj／hlwxzbg／hlwtjbg／201401／P020140116395418429515.pdf，最后訪問日期：2014年5月22日。2012年，中國電子商務交易總額突破8萬億元，同比增長31.7%，增速約為當年國內(nèi)生產(chǎn)總值增長率（7.8%）的4.1倍；網(wǎng)絡零售市場規(guī)模占社會消費品零售額的比例已經(jīng)超過6%。〔2〕參見商務部電子商務和信息化司司長李晉奇2013年9月8日，在第八屆兩岸經(jīng)貿(mào)合作與發(fā)展論壇上的發(fā)言，http：／／tga.mofcom.gov.cn／article／zt＿hzfzeight／subjectaa／201309／20130900305334.shtml，最后訪問日期：2013年11月16日。借助電子商務，中國將在近期超越美國、日本，成為全球最大的網(wǎng)絡零售市場，銷售額在十年內(nèi)將達到國內(nèi)消費品總零售額的一半。電子商務的增長速度和規(guī)模已遠遠超出人們的想象，市場潛力巨大?！?〕截止2012年11月30日晚上9點50分，阿里巴巴集團下的淘寶網(wǎng)和天貓的總交易額已經(jīng)突破10000億大關，占全國社會消費品零售總額近5%，發(fā)展十年來交易增長了5萬倍，“雙十一”已成為世界最大的網(wǎng)購交易日。剛剛過去的2013年“雙十一”淘寶網(wǎng)和天貓購物狂歡節(jié)，支付寶24小時內(nèi)的總成交金額為350億元，產(chǎn)生1.6億個訂單和1.52億票包裹。當天凌晨，支付寶的瞬間訂單迸發(fā)量達到了3900筆／秒。天貓僅用13個小時就使銷售額突破了100億，相當于全國所有百貨公司一天零售額（500億）的20%。

巨大的市場和商業(yè)利益背后隱藏著潛在的爭議。虛假促銷、售后服務、退款問題、退換貨難、質(zhì)量問題、網(wǎng)絡售假、物流快遞、支付問題、網(wǎng)絡詐騙等成為網(wǎng)絡購物的突出問題。2011年，全年中國電子商務投訴與維權(quán)公共服務平臺共接到全國網(wǎng)購用戶的電子商務投訴近10萬起，其中網(wǎng)絡購物投訴占到52%。〔4〕參見http：／／www.100ec.cn／detail—6034950.html，最后訪問日期：2013年11月15日。淘寶網(wǎng)在2013年“雙十一”過后，退貨率已達25%，部分商家更高達40%?！?〕參見http：／／b2b.toocle.com／detail--6135796.html，最后訪問日期：2013年11月15日。如何改善網(wǎng)購環(huán)境以保障電子商務發(fā)展，已成為當前社會關注的熱點問題。電子商務需要與之匹配的爭議解決機制。

早在上世紀90年代初，在電子商務最先興起的美國出現(xiàn)了網(wǎng)上爭議解決（Online Disputes Resolution，簡稱ODR）的實踐，即利用電子通信技術解決爭議?！?〕聯(lián)合國貿(mào)易法委員會第三工作組（網(wǎng)上爭議解決）對Online Dispute Resolution的定義為：網(wǎng)上爭議解決，是借助電子通信和其他信息和通信技術解決爭議的一種機制。與ODR同時使用的術語還包括“Internet Dispute Resolution”（iDR），“Electronic Dispute Resolution”（eDR），“Electronic ADR”（eADR），“Online ADR”（oADR）等。本文使用“Online Dispute Resolution”（ODR）這一更常見的英文表述。當今全球范圍內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)了各式各樣的電子商務爭議處理機制。較具代表性的有：在線協(xié)商及調(diào)解，如Square-Trade；全自動化的協(xié)商程序，如Cybersettle；在線仲裁，如中國國際貿(mào)易仲裁委員會（簡稱貿(mào)仲）的網(wǎng)上仲裁；UDRP的域名爭議解決機制。一些著名電子商務平臺如eBay、淘寶網(wǎng)發(fā)展出了自治的爭議處理規(guī)則，包括信用評價系統(tǒng)、第三方支付、信譽標記、網(wǎng)上第三方爭議解決、在線投訴等。全球正在形成信息交換和對話的平臺，一些示范性的行業(yè)標準及指令也在制定和修改之中。當前各方關注的焦點是：如何建立有效的爭議解決機制，來處理因電子商務引起的大量、小額、跨境的網(wǎng)上爭議，從而促進虛擬經(jīng)濟的發(fā)展；如何應對互聯(lián)網(wǎng)給傳統(tǒng)法律制度帶來的挑戰(zhàn)。

因此，本文擬分析并回答下述問題：第一，ODR產(chǎn)生的制度背景和演化路徑為何；第二，具有不同演化路徑的ODR是如何嵌入社會整體之中的，為什么一些機制成功了而另一些陷入發(fā)展困境，什么是能夠適應網(wǎng)絡空間的爭議解決機制；第三，ODR未來的發(fā)展趨勢如何。

一、文獻綜述

迄今為止，無論是在概念表述還是在內(nèi)涵界定上，都缺乏對ODR的一致觀點。對于ODR主要有三種認識：ODR是傳統(tǒng)ADR在網(wǎng)上的演化形式；〔7〕Julia H?rnle，“Online Dispute Resolution– The Emperor’s New Clothes？Benefits and Pitfalls of Online Dispute Resolution and its Application to Commercial Arbitration”，17 International Review of Law，Computers ＆ Technology，27-37（2003）；see also K.V.Bounet，M.Boudaoud，Gagnebin，J.Harms and Thomas Schultz，“Online Dispute Resolution System as Web Services”，http：／／www.hpovua.org／PUBLICATIONS／PROCEEDINGS／9＿HPOVUAWS／Paper＿4＿2.pdf，last visited June 3，2009.ODR是所有傳統(tǒng)爭議解決模式在網(wǎng)上的對應物，包括網(wǎng)上訴訟；〔8〕Thomas Schultz，“Does Online Dispute Resolution Need Governmental Intervention？The Case for Architecture of Control and Trust”，6 N.C.J.L.＆TECH.，102-105（2004）.ODR不限于傳統(tǒng)爭議解決模式，是爭議預防、爭議解決等多種網(wǎng)上爭議解決方式的總合?！?〕Final Report and Recommendations of The American Bar Association’s Task Force on Electronic Commerce and Alternative Dispute Resolution，“Addressing Disputes in Electronic Commerle”（2002），http：／／www.abanet.org／dispute／documents／FinalReport102802.pdf，last visited Nov.18，2013.作為一種爭議解決制度，ODR首先引起了法律學者和實務界的討論。一些研究介紹了運行較為成功的網(wǎng)上爭議解決機制，如Sali關于Risolvionline，〔10〕Rinaldo Sali，“The Risolvionline Experience：An ODR Approach for Consumer and Companies”，in Ethan Katsh and Daewon Choi ed.，Online Dispute Resolution （ODR）：Technology as the “Fourth Party”，Papers and Proceedings of the 2003United Nations Forum on ODR，2003.Moore關于 AAA-Online，〔11〕Debi Miller Moore，“ODR at the AAA-Online Dispute Resolution in Practice in Symposium on Enhancing Worldwide Understanding Through Online Dispute Resolution”，38 The University of Toledo Law Review，395-402（2006）.Baron關于eBay〔12〕David P.Baron，“Private Ordering on the Internet，The EBay Community of Traders”，Business and Politics，vol.4，Issue 3，245-274（2002）.，Thornburg關于ICANN〔13〕Elizabeth G.Thornburg，“Fast，Cheap and Out of Control：Lessons from the ICANN Dispute Resolution Process”，6 Computer Law Review ＆ Technology Journal，89（2002）.的分析以及Tyler和Bretherton對所有ODR網(wǎng)站的評估?！?4〕Melissa Conley Tyler and Di Bretherton，“Seventy—six and Counting：An Analysis of ODR Sites-A Report of Research Conducted for the Department of Justice，Victoria，Australia”，http：／／www.odr.info，last visited Mar.3，2010；see also Melissa Conley Tyler，“One Hundred and Fifteen and Counting：The State of Online Dispute Resolution 2004”，http：／／www.ord.info，last visited May 25，2009.H?rnle和Schultz等探討了網(wǎng)上仲裁的法律問題，包括仲裁協(xié)議的有效性、仲裁程序的公正性、裁決的執(zhí)行等?！?5〕Julia H?rnle，“Online Dispute Resolution– The Emperor’s New Clothes？Benefits and Pitfalls of Online Dispute Resolution and its Application to Commercial Arbitration”，17 International Review of Law，Computers ＆ Technology，27-37（2003）；Thomas Schultz，“Online Arbitration：Binding or Non-Biding？”http：／／www.fabao365.com／zhuanti.php？action＝onlinearbitration＆item＝shownews＆id＝296，last visited Nov.10，2013.關于如何促進網(wǎng)絡爭議解決的發(fā)展，Perritt提出網(wǎng)絡治理（包括爭議解決）應當是一種混合模式，〔16〕H.Henry Perritt，“Towards a Hybrid Regulation Scheme for the Internet”，2001U.Chi.Legal F.，215（2001）.Schultz認為ODR需要政府干預，〔17〕Thomas Schultz，“Does Online Dispute Resolution Need Governmental Intervention？The Case for Architecture of Control and Trust”，6 N.C.J.L.＆TECH.，89（2004）.Post、Johnson和Ethan將ODR看作是正在崛起的網(wǎng)絡法的一部分?！?8〕David Post and David R.Johnson，“Law and Borders– The Rise of Law in Cyberspace”，48 Stan.L.Rev.，pp.1367-1402（1995-1996）；Katsh Ethan，“Online Dispute Resolution：Some Implications for the Emergence of Law in Cyberspace”，http：／／www.lex-electronica.org／docs／articles＿65.pdf，last visited Sep.6，2011.一些經(jīng)濟學家對網(wǎng)上聲譽機制進行了理論和實證分析，如Bolton、Katok、Ockenfels通過采集eBay的交易數(shù)據(jù)研究賣家聲譽對拍賣商品價格的影響，〔19〕G.Bolton，E.Katok and A.Ockenfels，“How Effective Are Electronic Reputation Mechanisms？An Experimental Investigation”，50 Management Science，1587-1602（2004）.李維安、吳德勝和徐皓〔20〕李維安、吳德勝、徐皓：“網(wǎng)上交易中的聲譽機制——來自淘寶網(wǎng)的證據(jù)”，2006年第六屆經(jīng)濟學年會論文集。以及周黎安、張維迎、顧全林和沈懿〔21〕周黎安、張維迎、顧全林、沈懿：“信譽的價值：以網(wǎng)上拍賣交易為例”，《經(jīng)濟研究》2006年第12期。分別對淘寶網(wǎng)和易趣上賣家聲譽的作用進行了驗證，Gabuthy、Jacquemet、Marchand通過實驗方法考察了自動協(xié)商系統(tǒng)促進合意的可能?！?2〕Yannick Gabuthy，Nicolas Jacquemet and Nadege Marchand，“Does Resorting to Online Dispute Resolution Promotes Agreements？Experimental Evidence”，52 European Economic Review，259-282（2008）.還有部分學者探討如何在技術層面設計和優(yōu)化網(wǎng)上爭議解決程序，如Thiessen、Lodder、Walton等介紹了人工智能，〔23〕Arno R.Lodder and Ernest M.Thiessen，“The Role of Artificial Intelligence in Online Dispute Resolution”，Papers and Proceedings of the 2003United Nations Forum on ODR （2003）；Douglas Walton，Arno.R.Lodder，“What Role can Rational Argument Play in ADR and Online Dispute Resolution”，in John Zeleznikow and Arno R.Lodder ed.，Proceedings of the Second International ODR Workshop，Wolf Legal Publishers，2005，pp.69-76；Douglas Walton and David M Godden，“Persuasion Dialogue in Online Dispute Resolution”，13 Journal of Artificial Intelligence and Law，273-295（2006）.Thiessen、Fraser、McMahon〔24〕Ernest M.Thiessen and Ken Fraser，“Mobile ODR with Smartsettle”，http：／／www.info／unece 2003，last visited 3Feb.2010；Ernest M.Thiessen and Joseph P.McMahon，“Beyond Win-Win in Cyberspace”，15 Ohio St.J.on Disp.Resol.，643（1999-2000）.介紹了某些自動程序在解決網(wǎng)絡爭議上的應用。另外，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）、歐盟、聯(lián)合國經(jīng)濟合作與開發(fā)組織（OECD）、聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（UNCTAD）、世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）、海牙國際私法研究會（HCPIL）、國際商會（ICC）、倫敦國際仲裁中心（LCIA）、美國律師協(xié)會（ABA）、瑞士仲裁協(xié)會（ASA）等組織也開始積極推動網(wǎng)絡爭議解決的發(fā)展，舉辦了各種研討會和國際會議，發(fā)布了一系列研究報告?！?5〕Consumer International，“Disputes in Cyberspace Report”（2000）；European Commission，“Outof-Court Dispute Settlement Systems for E-Commerce，”Report from the Workshop Held in Brussels（Mar.21，2000）；International Chamber of Commerce，“Business-to-Consumer and Consumer-to-Consumer Alternative Dispute Resolution（ADR）Inventory Project，“Summary Report（May 14，2002）；Final Report and Recommendations of The American Bar Association’s Task Force on Electronic Commerce and Alternative Dispute Resolution，Supra note 9.聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）于2010年成立了專門針對跨界電子商務交易所涉爭議的第三工作組，正在制定具有示范法性質(zhì)的《跨境電子商務交易網(wǎng)上爭議解決：程序規(guī)則草案》。

當前網(wǎng)上爭議解決的研究主要集中在兩個方面：一方面是對各種機制的介紹和分析；另一方面是對機制與法律制度之間關系的探討。這些研究的突出不足在于：首先，沒有將網(wǎng)上爭議解決機制放入社會的整體結(jié)構(gòu)中，作為一項根植于社會中的制度予以認識，從而難以看清ODR的制度全貌和其在整體社會中所處的位置；同時，現(xiàn)有研究僅停留在對機制本身和所處法律環(huán)境的描述上，無法從制度根源上澄清網(wǎng)上爭議解決制度發(fā)展至今所呈現(xiàn)出的某些規(guī)律性特點和演化路徑，亦不能為某些網(wǎng)絡爭議解決機制發(fā)展至今遭遇的現(xiàn)實困境提供有力解釋?！?6〕墨爾本大學國際爭議解決中心（International Conflict Resolution Center）在2004年進行的一項針對ODR網(wǎng)站的調(diào)查報告顯示，在所有被調(diào)查的115個ODR網(wǎng)站中，82個網(wǎng)站尚在運行，30個網(wǎng)站已不再提供ODR服務，3個網(wǎng)站情況不明。同時值得注意的是，許多正常提供ODR服務的網(wǎng)站都顯示為業(yè)務不夠活躍的狀態(tài)。See Tyler，Supra note 14.據(jù)筆者近期了解，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的網(wǎng)上仲裁業(yè)務幾乎從未被使用過。毋庸置疑，網(wǎng)上爭議解決是互聯(lián)網(wǎng)治理的重要一環(huán)，爭議解決對電子商務發(fā)展具有重大現(xiàn)實意義，但我們對ODR的認識和研究還十分不足。

本文的研究對象是廣義的爭議解決制度，包括爭議預防、爭議解決、執(zhí)行機制及其他各種交易治理機制，它們都是ODR版圖的必要組成部分。本文將從制度分析角度，嘗試建立一個區(qū)分內(nèi)生和外生ODR的統(tǒng)一分析框架，并從ODR的社會嵌入（embeddedness）視角分析二者的演化路徑，通過比較外生和內(nèi)生ODR的特點和社會嵌入方式，解釋為什么某些ODR機制嘗試失敗了，而另一些ODR機制卻被互聯(lián)網(wǎng)世界吸納成為其網(wǎng)絡規(guī)則體系的一部分并得以有效運行，最后在此基礎上對ODR的未來發(fā)展趨勢做出預測。

全文分六部分展開。第一部分為文獻綜述，介紹目前對ODR分析的主要理論和實證文獻。第二部分建立網(wǎng)上爭議解決的制度分析框架，指出網(wǎng)上爭議解決的內(nèi)生和外生演化路徑及各自面臨的嵌入問題。第三部分以網(wǎng)上仲裁為例說明外生ODR的社會嵌入問題，解釋外生制度的發(fā)展困境。第四部分分析內(nèi)生ODR的社會嵌入問題，包括內(nèi)生ODR與兩種在線交易類型的共同演化以及網(wǎng)絡架構(gòu)與內(nèi)生制度的結(jié)合。第五部分將在前文基礎上揭示紛繁蕪雜的ODR圖景中存在的規(guī)律性元素，提出ODR未來發(fā)展的兩種趨勢。第六部分總結(jié)全文。

二、網(wǎng)上爭議解決的制度分析框架

（一）兩種制度觀下的內(nèi)生和外生制度

為理解ODR發(fā)展的多樣性及制度演變過程，我們從博弈規(guī)則論的視角考察外生ODR制度，從博弈均衡論的視角考察內(nèi)生ODR制度。

博弈規(guī)則論將制度理解為博弈規(guī)則，即人類設計的制約人們相互行為的約束條件?！?7〕See D.North，Institutions，Institutional Change and Economic Performance，Cambridge University Press，1990，pp.3-4.持這一制度觀的學者主要關注如何通過“機制設計”達成特定的社會目標。從ODR的發(fā)展中可以看到機制設計的影響。例如，ODR網(wǎng)站的建立者和貿(mào)仲等知名仲裁機構(gòu)希望設計出網(wǎng)上仲裁、網(wǎng)上協(xié)商、網(wǎng)上調(diào)解等機制以解決新涌現(xiàn)出的網(wǎng)絡爭議?！?8〕根據(jù)外國學者的分析，網(wǎng)上爭議解決機制可以被分為：協(xié)助式協(xié)商（facilitated negotiation）、網(wǎng)上調(diào)解（online mediation）、網(wǎng)上仲裁（online arbitration）、案件評估（case appraisal）、自動協(xié)商（automated negotiation）、協(xié)商支持系統(tǒng)（negotiation support system）、投訴機制（complaint handling）。See Tyler et al，Supra note 14.這些機制對于網(wǎng)絡空間這一系統(tǒng)是外生給定的，不是由系統(tǒng)內(nèi)部演化而出的。我們稱其為外生ODR。外生ODR的最大問題是設計出的機制能否實現(xiàn)解決網(wǎng)絡爭議的既定目標，而在機制無法自我實施時，是否需要施加額外的實施機制（如強制立法或采取行政手段）促進實施。博弈均衡論將制度理解為從眾多策略組合中脫穎而出的、穩(wěn)定的、自我維持和自我實施的一組均衡策略組合，是從參與者交往行為中互動內(nèi)生的“自發(fā)秩序”（spontaneous order）。〔29〕R.Sugden，“Spontaneous Order”，3 Journal of Economic Perspectives，85-97（1986）；F.A Hayek，Law，Legislation and Liberty，University of Chicago Press，pp.35-54（1973）；（日）青木昌彥：《比較制度分析》，周黎安譯，上海遠東出版社2001年版，頁11-12。ODR的發(fā)展同樣受到自發(fā)秩序的推動。例如某些網(wǎng)絡交易平臺自發(fā)產(chǎn)生了能夠有效替代法律制度的私人秩序。eBay、淘寶建立了雙向信用評價系統(tǒng)，并提供第三方支付工具。同時，這些網(wǎng)站還利用第三方托管、網(wǎng)上爭議解決及商盟等制度補充聲譽機制。這些機制是從網(wǎng)絡空間內(nèi)部自發(fā)演化而成并反復出現(xiàn)的有效制度，起到了保障交易順利進行的重要作用。我們稱其為內(nèi)生ODR。下面我們對這兩種ODR機制的重要差異做進一步地解釋。

1.主導者

內(nèi)生ODR的主導者是在線民商事活動的參與者，他們基于所處的在線民商事域環(huán)境，通過選擇不同的策略組合，進行相互博弈，是“局內(nèi)人”；外生ODR的主導者是對博弈形式進行調(diào)整的人，他們處于在線民商事活動域外，對該域內(nèi)運作的ODR機制進行設計和調(diào)整，是“局外人”。

局內(nèi)人和局外人的資源稟賦不同。局內(nèi)人有兩類，即數(shù)量龐大的個體參與者和資金充裕的組織參與者，例如淘寶的賣家、買家及淘寶平臺。而局外人通常是獨立的個體，例如仲裁機構(gòu)和ODR網(wǎng)站的建立者。無論是調(diào)動人力還是資本的能力，前者都有后者無法比擬的優(yōu)勢。而且，內(nèi)生ODR機制在資本或是勞動密集度方面更具彈性，也能夠投入更多資源來發(fā)展更有效率的ODR機制。

2.激勵

內(nèi)生ODR的參與者主要由從事在線民商事活動的網(wǎng)絡用戶組成。作為在線活動的參與者，他們在博弈過程中趨向一個ODR演化均衡的激勵主要來自于維持在線交往活動的存在并持續(xù)從該項活動中獲益。潛在的無法解決的在線爭議將增加在線交易的風險，降低交易帶來的利益。外生ODR的設計者大多是法律從業(yè)者或技術專家，他們在設計如網(wǎng)上仲裁一類的機制時，只有當新設計出的機制能夠替代爭議解決域中原本運行的爭議解決機制時，才能產(chǎn)生替代效應。換言之，內(nèi)生ODR的參與者面對的是整個網(wǎng)絡活動的潛在收益，而外生ODR設計者面對的僅僅是制度替代所節(jié)約的交易成本。而且，外生ODR的設計者或?qū)DR項目作為一次實驗，或是采集數(shù)據(jù)進行相關的研究，或是對運作良好的線下爭議解決方案進行補充，即使機制失敗，對設計者而言也無關痛癢。而對在線活動的參與者而言，缺乏有效的爭議解決機制，可能會使整個在線活動的規(guī)模萎縮到可以被忽略的程度。因此，局內(nèi)人相較于局外人有更強烈的激勵來完善ODR機制。

3.信息

人類依其所掌握的信息而行為。兩類信息與ODR機制的演化高度相關，即在線民商事行為的信息和線下爭議解決的信息。它們屬于哈耶克所稱的“有關特定時空之情勢的知識”?！?0〕F.A.Hayek，“The Use of Knowledge in Society”，35 The American Economic Review，521-522（1945）.另外，合約經(jīng)濟理論區(qū)分了私人信息和可觀察信息?！?1〕“私人信息”指特定時空之情勢親歷者所掌握的信息?！翱捎^察信息”指從外部觀察特定時空之情勢得到的信息。由于信息在傳遞過程中會出現(xiàn)損耗，因而“有關特定時空之情勢”的私人信息和可觀察信息是不能等同的，對于信息擁有者而言，前者在信息的廣度、深度和可信度上遠遠超過后者。局內(nèi)人和局外人對這兩類信息的占有度不同，使他們在信息結(jié)構(gòu)上存在明顯差異。

有關在線民商事行為的信息對局內(nèi)人而言是私人信息，即這些信息是他們從親身體驗中獲取的，其中部分信息無法從外部觀察得到。局外人只能獲得私人信息中的可觀察部分。因此，局內(nèi)人比之局外人掌握更多更全面的在線民商事活動的信息。比如在線交易平臺服務的供應商不但掌握其服務流程、顧客類型、交易商品的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，甚至掌握構(gòu)建服務流程和數(shù)據(jù)統(tǒng)計程序的原始代碼，而仲裁機構(gòu)或是律師事務所的法律從業(yè)者只能作為網(wǎng)絡買家體驗一下購物流程。相反，有關爭議解決的信息對局外人而言是私人信息，法律專家的優(yōu)勢就在于掌握傳統(tǒng)ADR，如仲裁、調(diào)解等替代性爭議解決手段的程序和相關法律的信息。而局內(nèi)人只能利用該類信息中可觀察的部分。因此，局外人擁有大量的關于線下爭議解決的知識。

4.方法

阿爾欽指出，即使引入的信息不完全或具有不確定性，從隨機的行為中也能產(chǎn)生有效率的結(jié)果。但需要指出的是，這并不意味著理性在現(xiàn)實世界中沒有立足之地。人有兩類重要的有意識的適應性行為，即試錯和模仿?！?2〕Armen.A.Alchian，“Uncertainty，Evolution，and Economic Theory”，58 The Journal of Political Economy，211-221（1950）.內(nèi)生ODR主要采取試錯，外生ODR主要采取模仿的方式來適應市場環(huán)境中的新需求。

試錯是一種依靠過往經(jīng)驗對當前環(huán)境進行有意識地適應的方法。重點在于選擇一組策略作為參照點，通過調(diào)整策略組合，看隨之變化的產(chǎn)出相對于參照點的產(chǎn)出是否有改善。如果產(chǎn)出減少，就回到參照點策略。內(nèi)生ODR產(chǎn)生于互聯(lián)網(wǎng)用戶的交互行為，這些交互行為處于雙重演化力量的驅(qū)動之下，一是有意識的試錯行為，二是多種ODR形式之間的競爭。局內(nèi)人的信息優(yōu)勢在于掌握大量的關于在線民商事行為的信息，因而他們將較少采用模仿線下爭議解決機制的方式作為其適應性策略。內(nèi)生ODR向一個制度均衡演化，更多是從一個隨機行為產(chǎn)生的參照系出發(fā)。比如互聯(lián)網(wǎng)買家是否決定將賣家的交易評價作為交易參考的信息，網(wǎng)絡平臺商添加互評的選項等。淘寶網(wǎng)、eBay等在線交易平臺商頻繁修改其信用規(guī)則，就是網(wǎng)絡賣家、買家和平臺商三方以試錯形式互動的結(jié)果?！?3〕淘寶網(wǎng)在出臺或修改官方規(guī)則時，會進行公告或通知。其各種細則和條款變更的公告或通知參見淘寶網(wǎng)官網(wǎng)：http：／／rule.taobao.com／search.htm？spm＝0.0.0.0.rRHlOQ＆codes＝555218253＆order＝y(tǒng)es，最后訪問日期：2013年7月1日。eBay同樣會在官網(wǎng)上的公告欄中對各種規(guī)則的修改隨時進行通告，參見eBay中國官網(wǎng)：http：／／www.ebay.cn／，最后訪問日期：2013年7月1日。這種調(diào)整—反饋的機制將幫助制度向更具適應性和更具穩(wěn)定性的方向演化。不過，試錯的過程可能是可逆的，也可能是不可逆的，策略組合的調(diào)整可能形成穩(wěn)定的爭議解決制度，也可能在特定社會域中無法形成爭議解決制度。此外，試錯過程中產(chǎn)生的各種類型的ODR機制還將受制于它們之間的競爭，這種競爭壓力會迫使試錯的方向向著具備穩(wěn)定結(jié)構(gòu)的、有效率的ODR機制演化。

另一類有意識的適應性行為是模仿。外生ODR的設計者掌握大量關于爭議解決的信息，他們可以用較低的成本將運作良好的線下爭議解決機制復制到網(wǎng)上。模仿行為面對兩個問題：一是環(huán)境的改變（changing environment），這將可能造成原本具備適應性的策略組合在新環(huán)境下不再有效率；二是不完美的模仿（imperfect imitation），人們可能因為信息的不完全或能力的限制等諸多因素，無法完美模仿原本成功的行為。當環(huán)境變化時，不完美的模仿可能更具備適應性并使演化成為可能。從線下環(huán)境變?yōu)樵诰€環(huán)境，技術架構(gòu)和人類交往的行為模式都發(fā)生了一系列的變化，外生ODR設計者必須考慮環(huán)境的變化，如果試圖完美復制線下爭議解決機制的程序，可能無法與在線環(huán)境相容。事實也證明，由于在線交易產(chǎn)生的爭議在類型、標的、數(shù)量上都與傳統(tǒng)交易產(chǎn)生的爭議不同，仲裁、調(diào)解等的單純在線化無法成功解決在線爭議。而SquareTrade部分模仿了傳統(tǒng)調(diào)解程序，同時還發(fā)展出了其他功能（徽章制度和與評級系統(tǒng)掛鉤）使它能夠很好地和eBay的交易模式相融合，因而成功地對外生制度進行了內(nèi)生化的改造。

（二）內(nèi)生和外生制度的嵌入性問題

制度的演化很大程度上是內(nèi)部機制和外部環(huán)境共同作用的結(jié)果。一種制度和社會整體制度之間（外部環(huán)境）的關系被稱為社會嵌入。嵌入性（embeddedness）的概念首先由波蘭尼在其經(jīng)典著作《大轉(zhuǎn)型》一書中提出。〔34〕卡爾·波蘭尼指出，市場制度是嵌入到社會整體制度當中的，要引入市場制度作為主要的資源配置機制就必須先將社會改造為市場社會，即使得社會的其他制度適應市場制度的發(fā)展。See Karl Polanyi，The Great Transformation：The Political and Economic Origins of Our Time，Beacon Press，pp.45-80（2001）.社會學家格拉諾威特對嵌入性的概念進行了進一步闡釋，分析了現(xiàn)代工業(yè)化背景下嵌入到社會網(wǎng)絡中的經(jīng)濟行為?！?5〕M.Granovetter，“Economic Action and Social Structure：The Problems of Embeddedness”，91 A-merican Journal of Sociology，480-510（1985）.青木昌彥將促使制度產(chǎn)生并反過來由制度維系的不同域之間的關聯(lián)稱為制度化關聯(lián)（institutionalized linkage），并認為社會嵌入是制度化關聯(lián)的一種特定類型，即某一域“嵌入”到其他域，使得某些在關聯(lián)發(fā)生前不可能的策略組成為可能。〔36〕青木昌彥，見前注〔29〕，頁212。盧曼在論述現(xiàn)代社會的功能分化時提出結(jié)構(gòu)性耦合（structurally coupling）的概念，從另一側(cè)面強調(diào)社會諸系統(tǒng)間的相互關聯(lián)性?！?7〕Niklas Luhmann，“Operational Closure and Structural Coupling：The Differentiation of the Legal System”，13 Cardozo Law Review，1431-1438（1992）.托依布納在其以法律全球化為主題的研究中，也強調(diào)了法律體系與民族國家現(xiàn)有的經(jīng)濟體系、政治體系、教育體系的結(jié)構(gòu)耦合問題?！?8〕Siehe z.B，“Globale Bukowina-Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus”，15 Rechtshistorisches Journal，255-290（1996）；（德）托依布納：“社會憲政：超國家中心模式憲法理論的選擇”，陸宇峰譯，載托依布納：《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012年版，頁172-175；同時參見高薇：“功能分化時代的憲法再書寫：從國家憲法到社會憲法”，《交大法學》2013年第1期，頁18。這些研究為我們理解ODR制度與整體社會之間以及與其他社會制度間的關系提供了重要分析角度。

內(nèi)生ODR從創(chuàng)生到形成穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，深深地嵌入在線交易域，它們之間的關聯(lián)是一種制度化關聯(lián)。內(nèi)生ODR的特征和結(jié)構(gòu)與在線交易類型相互影響、共同演化，形成了一種新的均衡，即內(nèi)生ODR能夠有效促進在線交易的規(guī)模，在線交易域也維持內(nèi)生ODR的存在并使其從中受益。因此，內(nèi)生ODR的社會嵌入體現(xiàn)為兩個問題：一是“誰之ODR？”，即ODR是同何種在線交易類型結(jié)構(gòu)性地耦合在一起；二是“何種ODR？”，即該種在線交易類型又催生出何種ODR機制。

外生ODR脫胎于機制設計，是對線下制度的模仿。這導致其不得不面臨兩類嵌入問題。其一，由于外生ODR的設計初衷是為了替代傳統(tǒng)ADR，目標爭議包括了線下爭議，因而需要處理與線下相關制度間的關聯(lián)，主要為線下交易域及法律制度的關聯(lián)。傳統(tǒng)ADR在漫長的發(fā)展過程中與這兩種制度均形成了制度化關聯(lián)。例如，私人仲裁與法律制度形成了互相支持的制度互補（institutional complementarity），〔39〕青木昌言指出，在特定時間點上觀察，一個國家交易域市場治理機制之間的關系呈現(xiàn)出互補關系：即某種交易（產(chǎn)權(quán)）治理機制的有效性（或存在性），直接或間接地被同一域或相嵌的域另一種機制的存在（制度化）所強化。這種存在于制度化機制之間的互補關系可以稱之為制度互補性。參見青木昌彥，見前注〔29〕，頁90。鮑爾斯通過港口公會和邁阿密州政府間的關系等例子說明了制度互補的情況。參見（美）薩繆·鮑爾斯“《微觀經(jīng)濟學：行為、制度和演化》，江艇、洪福海、周業(yè)安等譯，中國人民大學出版社2006年版，頁365。仲裁得到了法律制度在強制執(zhí)行方面的支持，而法律制度通過傳統(tǒng)仲裁分擔了商事爭議解決的壓力。將外生ODR引入線下空間將發(fā)生它與傳統(tǒng)ADR的制度擠出（institutional crowding out）〔40〕鮑爾斯指出，當一個制度破壞了另一個制度時，會出現(xiàn)制度擠出現(xiàn)象。參見鮑爾斯，同上注，頁366。問題，即外生ODR能否對原先在該社會域發(fā)生作用的ADR制度形成替代效應。其二，外生ODR在被引入網(wǎng)絡空間時，需要處理與線上相關制度間的關聯(lián)。由于網(wǎng)絡法的缺失，主要需要處理的是與在線交易域的嵌入問題。這意味著外生ODR將與網(wǎng)絡空間內(nèi)生的爭議解決制度進行角逐。簡言之，外生制度必須面對的問題是：一方面，外生ODR能否繼受傳統(tǒng)ADR與線下社會制度之間存在的互補關系，并在此基礎上通過在線化帶來的優(yōu)勢將傳統(tǒng)ADR擠出傳統(tǒng)社會域；另一方面，能否擠出與在線社會制度共同演化的內(nèi)生ODR，成為在線爭議解決空間的主要制度。

從社會嵌入角度可以清晰地說明內(nèi)生和外生制度各自面臨的路徑和問題，這對理解ODR制度具有重要意義。下文將結(jié)合具體實例進一步闡述處于社會關系之中的內(nèi)生和外生ODR制度，解釋外生ODR遭遇困境的制度根源，并分析內(nèi)生制度與網(wǎng)絡空間共同演化的不同模式。

三、外生制度的社會嵌入：以網(wǎng)上仲裁為例

網(wǎng)上仲裁是外生ODR最重要的形式。雖然人們在設計和引入在線仲裁制度方面進行了很多嘗試，但它至今既沒有替代傳統(tǒng)仲裁，也沒有在解決新興在線商事爭議方面發(fā)揮重要作用。根據(jù)前文分析，外生制度面臨的最主要問題是規(guī)則與系統(tǒng)的嵌入問題，具體表現(xiàn)為網(wǎng)上仲裁與傳統(tǒng)仲裁制度和內(nèi)生制度的雙重競爭。無法妥善處理這兩種競爭，是阻礙網(wǎng)上仲裁發(fā)展的根本原因。

（一）網(wǎng)上仲裁與傳統(tǒng)仲裁的競爭

傳統(tǒng)仲裁在和社會制度的共同演化中，經(jīng)歷了依靠行業(yè)內(nèi)部的聲譽機制執(zhí)行到依據(jù)法律執(zhí)行的過程。這表明傳統(tǒng)仲裁制度從一個封閉系統(tǒng)的內(nèi)部均衡向一個與法律制度等其他社會制度形成制度化關聯(lián)的均衡演化，即傳統(tǒng)仲裁在演化過程中更深入地嵌入到社會整體制度中。因此，在線仲裁制度對傳統(tǒng)仲裁制度形成制度替代的前提是：它不但能夠?qū)崿F(xiàn)后者的社會功能，還要和其他社會制度之間形成類似后者的制度化關聯(lián)。

在形式上，網(wǎng)上仲裁與傳統(tǒng)仲裁并無顯著不同。貿(mào)仲的網(wǎng)上仲裁即具備典型的外生ODR的特征。它由一個常設仲裁機構(gòu)設計并移植入網(wǎng)絡環(huán)境中。網(wǎng)上仲裁規(guī)則與普通仲裁規(guī)則的主要差別體現(xiàn)為技術手段在仲裁程序中的運用?！?1〕例如文件的提交、發(fā)送與傳輸應當采用電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、傳真等方式，證據(jù)可以是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的電子證據(jù)。同時，這一移植十分小心地兼顧了網(wǎng)上仲裁與現(xiàn)行法律制度的銜接，期望以此避免可能產(chǎn)生的法律風險和阻力。例如，為方便執(zhí)行，裁決仍被視為在仲裁地做出，裁決書應當以書面形式制作，并由仲裁員簽署，加蓋仲裁委員會印章等。正因為如此，網(wǎng)上仲裁的支持者認為網(wǎng)上仲裁既擁有等同于傳統(tǒng)仲裁的社會功能，又擁有程序在線化帶來的低成本優(yōu)勢，將伴隨國際電子商務的發(fā)展而茁壯成長?！?2〕李虎：《網(wǎng)上仲裁法律問題研究》，法律出版社2005年版，頁25。

即便如此，網(wǎng)上仲裁在保留傳統(tǒng)仲裁的形式和功能外，還必須解決制度的實施問題。但現(xiàn)行法律制度中法律條款的修辭明確指向傳統(tǒng)仲裁制度。因此，在線締結(jié)的仲裁協(xié)議的有效性、在線裁決的做出和送達等問題在現(xiàn)有法律框架下存在爭議。網(wǎng)上仲裁實際上尚未繼受傳統(tǒng)仲裁和其他社會制度，特別是法律制度之間的互補關系。這使利用網(wǎng)上仲裁解決爭議存在較大法律風險。傳統(tǒng)仲裁往往費用高昂、受案標的大，當事人在選擇爭議解決方式時也會更為謹慎。他們不愿意冒險使用與法律制度無法有效連結(jié)的網(wǎng)上仲裁機制，即使這一方式成本較低。

網(wǎng)上仲裁本身無法消除嵌入過程中產(chǎn)生的制度化關聯(lián)的不確定性，必須引入第三方力量。一種路徑是通過制定或修改相關法律，直接賦予網(wǎng)上仲裁法律地位。但法律雖然由立法機關頒布，頒布的過程卻只是將已經(jīng)存在的慣例書面化和明確化。這些慣例本身是在漫長的時間里通過法律主體間的交互關系演化并穩(wěn)定下來的，法律不過是反映了大多數(shù)人自愿施加的行為準則。〔43〕R.Sugden，The Economics of Rights，Co—operation and Welfare，Oxford Press，1986，p.5.但網(wǎng)上仲裁是一個新生事物，這方面的實踐尚不多，還未形成穩(wěn)定的、基于參與者共同信念（shared belief）的規(guī)則。因此，短時間內(nèi)通過立法或是修訂法律的方法加快在線仲裁的社會嵌入存在相當難度。另一種路徑是通過行政手段扶持在線仲裁。ODR發(fā)展的障礙之一在于消費者缺乏對這種新興機制的認識和信任，而政府權(quán)威有助于建立此種信任。例如，政府可以主導對ODR行業(yè)內(nèi)部進行評級及水準鑒定，從而彌補行業(yè)標準缺失或解決規(guī)則缺乏透明性導致的對ODR從業(yè)人員的約束不足等問題。評級和認證能夠傳達關于爭議解決機制的信息，政府的權(quán)威性則能夠加強信息傳遞的有效性。與法律相比，行政手段更為靈活，能夠根據(jù)情況做出更及時的反應。但必須指出的是，無論法律還是行政手段，作為一種外部強制性的干預可能使網(wǎng)上仲裁普及化，也可能使當事人做出制度規(guī)避的選擇，即完全放棄仲裁，轉(zhuǎn)而使用調(diào)解、協(xié)商等原本在某些情境中是次優(yōu)的爭議解決方式。正如Berman提醒我們的：“法律學者和政策制定者有一個不幸的傾向，即他們想當然地認為法律規(guī)則一經(jīng)建立，就立刻發(fā)揮作用并形成法律制度?！薄?4〕Paul Schiff Berman，“From International Law to Law and Globalization”，43 Colum.J.Transnat’l L.，485，498（2005）.

（二）網(wǎng)上仲裁與內(nèi)生制度的競爭

內(nèi)生制度是與在線交易域共同演化的，網(wǎng)上仲裁若想與之競爭必須要與在線爭議相匹配。

網(wǎng)上仲裁對傳統(tǒng)規(guī)則的模仿本身包括了對目標爭議大小的設定。但傳統(tǒng)商事仲裁針對的是大宗商品交易，因而往往單筆爭議標的巨大。而電子商務涉及總體規(guī)模巨大的頻繁發(fā)生的單筆小額交易，產(chǎn)生了大量涉及消費者的小額爭議?！?5〕據(jù)中國電子商務投訴與維權(quán)公共服務平臺監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，2012年網(wǎng)絡購物投訴占電子商務類投訴55.40%，占據(jù)最大的比例，團購緊隨其后，占21.32%，第三位是移動電子商務領域投訴，占5.36%，第四位是B2B網(wǎng)絡貿(mào)易領域投訴，占2.53%。參見http：／／www.100ec.cn／zt／upload＿data／wenjian／2012ndbg.pdf，最后訪問日期：2013年11月16日。從投訴量所占比例看，網(wǎng)絡購物爭議在數(shù)量和發(fā)生頻率上遠遠超過B2B爭議。根據(jù)貿(mào)仲的網(wǎng)上仲裁規(guī)則，凡爭議金額不超過人民幣10萬元的，可以適用快速程序。任何一個低于10萬元的案件，收費為標的的5%，最低收費為4000元人民幣，涉外案件每案需另收立案費人民幣1萬元。這樣“昂貴”的網(wǎng)上仲裁程序很難滿足電子商務爭議解決的需求。〔46〕據(jù)中國電子商務投訴與維權(quán)公共服務平臺監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，2012年電子商務投訴金額分布中，投訴100-500元區(qū)間的投訴金額占比最大，其次是100元以下、500-1000元和1000-5000元，而5000元以上的投訴金額占比最少，僅占2.30%。數(shù)據(jù)表明，往往訂單金額在100元以上的消費糾紛才能引起網(wǎng)絡消費者的注意，并開始不信任網(wǎng)站商家，尋求第三方力量的幫助來解決，參見http：／／www.100ec.cn／zt／upload＿data／wenjian／2012ndbg.pdf，最后訪問日期：2013年11月16日。因此，貿(mào)仲4000元的最低爭議解決費用顯然不適應涉及消費者的爭議解決。

同時，在線仲裁需配備相應的爭議處理者。傳統(tǒng)仲裁中，一些仲裁地法律對仲裁員資格作了要求?！?7〕例如，1994年《匈牙利仲裁法》第12條要求仲裁員不得因不可上訴的法院判決被禁止從事公共事務；我國《仲裁法》第13條規(guī)定，仲裁員必須滿足任意條件之一，如從事仲裁工作8年以上；1985年《沙特阿拉伯仲裁規(guī)范》第3條規(guī)定，仲裁員必須具有沙特國籍或為穆斯林。即便未作資格上的要求，仲裁員通常也是熟練的法律或是其它專業(yè)從業(yè)者。換言之，負擔三個仲裁員組成的仲裁庭的費用是相當昂貴的，因為這些專業(yè)人士擔任仲裁員的機會成本相當高。傳統(tǒng)商事爭議，特別是國際商事爭議的標的一般較大，涉及合同內(nèi)容復雜，所以該類爭議能夠負擔仲裁庭的費用，也需要專業(yè)法律或是行業(yè)從業(yè)者的知識。但在線爭議在類型、規(guī)模和頻度上都與傳統(tǒng)商事爭議不同。在線交易引發(fā)的爭議類型單一、頻度高、標的小。一個傳統(tǒng)意義上的仲裁員不可能24小時去處理上百起標的在100元以下的爭議。而這類爭議往往又是類型化的，也不需要特別的專業(yè)法律知識和行業(yè)知識。

此外，內(nèi)生機制是一種博弈均衡，通過參與人之間的博弈互動最后自我實施（self-enforcing），而作為外生機制的網(wǎng)上仲裁還涉及裁決的執(zhí)行問題。一個標的在100元以下的爭議如果要遞交法院執(zhí)行，顯然是不經(jīng)濟的。即使遞交法院，如上文所述網(wǎng)上仲裁和法律制度之間的互補關系尚存在很大的不確定性?！?8〕聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組在考慮在線仲裁的跨境執(zhí)行問題時特別對《紐約公約》第5條項下各項可以拒絕承認與執(zhí)行仲裁裁決的理由進行了討論，特別涉及到關于消費者的仲裁裁決是否會因為這一理由而無法得到執(zhí)行的問題。由于裁決必須滿足執(zhí)行國對于可仲裁性的要求，而不同法域國家對這一問題規(guī)定不同，仲裁裁決依據(jù)《紐約公約》執(zhí)行存在風險。參見聯(lián)合國大會文件A／CN.9／WG.III／WP.110，第43-46段。在聯(lián)合國貿(mào)法會第三工作組2013年5月最新一次會議上，歐盟觀察員代表團在提案中直接提出了“《網(wǎng)上解決規(guī)則》的設計——仲裁作為設計價值低、貨量大電子商務交易網(wǎng)上解決全球標準的模式？”的疑問，焦點在于有關依據(jù)《紐約公約》〔49〕即1958年聯(lián)合國《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，簡稱1958年《紐約公約》。我國于1986年批準，該公約1987年對我國生效。執(zhí)行價值低、貨量大交易中做出的裁決不切實際的觀點，就該點而言，網(wǎng)上仲裁的前景令人堪憂?！?0〕聯(lián)合國大會文件 A／CN.9／WG.III／WP.121，“跨境電子商務交易網(wǎng)上爭議解決：程序規(guī)則草案——歐洲聯(lián)盟觀察員代表團的提案”。因此，工作組考慮能否繞過《紐約公約》轉(zhuǎn)而采取除法律之外的其他更為簡單和有效的執(zhí)行機制，包括諸如信譽標記、聲譽管理系統(tǒng)、將當事人逐出市場、對延遲履約的處罰、代管制度以及信用卡退款等網(wǎng)絡內(nèi)部的執(zhí)行機制?！?1〕聯(lián)合國大會文件 A／CN.9／WG.III／WP.110，第49段。

事實上，若不依據(jù)或無法依據(jù)法律的強制力而是依靠網(wǎng)絡內(nèi)部機制執(zhí)行裁決，網(wǎng)上仲裁就已經(jīng)脫離了由法律制度作為支撐的傳統(tǒng)國際商事仲裁范疇?！?2〕實際上，在傳統(tǒng)仲裁中已經(jīng)存在非約束性仲裁。筆者曾探討過非約束性網(wǎng)上仲裁的執(zhí)行問題，參見高薇：“非約束性網(wǎng)上仲裁解決電子商務爭端的法律分析”，《中州學刊》2012年第2期。此時，網(wǎng)上仲裁的爭議解決程序與內(nèi)生于網(wǎng)絡空間的執(zhí)行制度產(chǎn)生關聯(lián)，形成一個新的、適用于網(wǎng)絡空間的爭議解決制度。在程序形態(tài)上，原始地模仿傳統(tǒng)仲裁的程序?qū)⑼ㄟ^試錯進一步改變?yōu)檫m應在線爭議特點的程序。這個過程是網(wǎng)上仲裁嵌入網(wǎng)絡的社會構(gòu)建，是人為設計的外生制度進行內(nèi)生化的過程。也就是說，網(wǎng)上仲裁無法擠出網(wǎng)絡社會內(nèi)生的爭議解決制度，而只有通過內(nèi)生化的途徑將自己變?yōu)閮?nèi)生ODR的一員。

四、內(nèi)生制度的社會嵌入：以三種模式為例

內(nèi)生ODR的演化和在線交易的結(jié)構(gòu)密切相關。根據(jù)交易主體不同，電子商務可以分為企業(yè)對企業(yè)（Business-to-Business，B2B）、企業(yè)對消費者（Business-to-Consumer，B2C）、消費者對消費者（Consumer-to-Consumer，C2C）等模式，可以對應在線超市型和在線平臺型兩種交易模式。下文首先分析這兩種模式對應的爭議解決模式，說明內(nèi)生ODR如何與在線商業(yè)行為共同演化。內(nèi)生ODR的另一種重要類型是以代碼方式存在的爭議解決機制，它們在線下空間不存在對應形式，是網(wǎng)絡空間的制度創(chuàng)新。

（一）在線超市型交易的爭議解決模式：網(wǎng)絡空間與法律制度的聯(lián)結(jié)

B2C是一種在線超市型交易，即在線經(jīng)銷商在網(wǎng)絡平臺上將商品銷售給消費者，類似于傳統(tǒng)超市。比較著名的電商有美國的亞馬遜、中國的當當網(wǎng)和京東商城等。這種模式下爭議主要集中在三方面：一是電商和生產(chǎn)商或者線下渠道商之間的爭議，二是電商和消費者之間的爭議，三是消費者和生產(chǎn)商或者線下渠道商之間的爭議。傳統(tǒng)經(jīng)銷商受制于空間限制，在擴張過程中采取不斷開設門店的策略。而電商的一個網(wǎng)站就可以聯(lián)通全世界的消費者。這一特點決定了市場上只能觀察到規(guī)模極大、數(shù)量很少的電商。一個實體的規(guī)模越大，處理爭議的能力也越強。這就好比是將生產(chǎn)到消費鏈條上所有的參與者都進行爭議保險，根據(jù)科斯定理，保費在交易成本過高無法有效分攤的情況下會落在能以最低成本負擔該費用的實體身上?！?3〕R.Coase，“The Problem of Social Cost”，3 Journal of Law and Economics，1-44（1960）.在從生產(chǎn)到消費的完整流程中，電商是一個爭議的吸收裝置。另外，傳統(tǒng)經(jīng)銷商（如超市）因地域造成的運輸成本可能可以在一定區(qū)域內(nèi)形成部分的壟斷性優(yōu)勢。但互聯(lián)網(wǎng)打破了空間的桎梏，也打破了電商壟斷的美夢。任何不如意的用戶體驗都可以驅(qū)使一個用戶從一家電商轉(zhuǎn)向另一家。如果壟斷性均衡無法成立，那么激烈的競爭也將驅(qū)使電商負擔處理爭議所產(chǎn)生的費用。

因此，在線超市型交易的爭議解決主要由電商主導，將通過市場競爭下的投訴機制實現(xiàn)。這種在線投訴機制是由自助和人工混合的投訴機制組成的。〔54〕例如，拉手網(wǎng)建立了小額消費糾紛快速解決的工作流程；凡客網(wǎng)作出了30天無條件退換貨的承諾；小米公司除熱線電話人工服務外，同時提供微博、郵件、在線、留言等多方式咨詢，確保在收到咨詢或投訴后第一時間內(nèi)響應；京東商城設立了500萬元的先行賠付基金，成立了專門的綠色通道受理小組。2012年北京市電子商務企業(yè)自行和解的消費糾紛總量與工商部門接收量比例達10：1，說明電商本身逐漸開始關注自行解決消費糾紛的重要性?！?5〕參見http：／／www.baic.gov.cn／zwgk／jqdt／sjdt／201303／t20130314＿883859.htm，最后訪問日期：2013年11月17日。

法律制度從兩個方面侵入在線超市型交易域。一方面，法律通過承認在線締結(jié)合同的有效性，將在線交易行為納入合同法的框架，如對電子數(shù)據(jù)交換方式締結(jié)合同的方式、電子簽名的效力、格式電子合同的效力等進行規(guī)定。但是這種承認的界限有待更多的實踐來檢驗和確定，特別是各國有關消費者保護的法律及政策一直存在較大差異，電子商務的立法也不一致?！?6〕參見鄭成思、薛虹：“各國電子商務立法狀況”，《法學》2000年第12期。將合同法和在線交易行為相關聯(lián)，等同于隱性地將在線投訴的結(jié)果與法律的監(jiān)督和強制執(zhí)行相關聯(lián)。這種制度化關聯(lián)改變了原本網(wǎng)絡空間中僅靠競爭來迫使商家負擔爭議解決成本的狀況，使得法律執(zhí)行成為另一種可能。另一方面，法律（產(chǎn)品質(zhì)量法和消費者權(quán)益保護法）可以就生產(chǎn)商、經(jīng)銷商、消費者的責任關系進行一定界定。如果這種界定隨著法律制度進入網(wǎng)絡空間，那么爭議解決成本將在三者之間根據(jù)法律規(guī)定重新被界定。爭議將以法律規(guī)定的方式得到解決。但是法律制度是從網(wǎng)下社會提煉出的這種責任關系，這種制度性關聯(lián)會給在線交易帶來正面還是負面的影響尚待考察。

（二）在線平臺型交易的爭議解決模式：網(wǎng)絡空間的自發(fā)秩序

在線平臺型交易包括B2B、C2C模式，平臺不直接參與交易，僅提供交易的空間。如果交易者之間產(chǎn)生爭議，則有可能影響平臺在吸引交易者方面的競爭力，降低平臺的顯著性，所以第三方交易平臺有動力參與網(wǎng)上爭議解決。在線平臺型交易要解決的問題是如何篩選出誠實的交易者來預防爭議的發(fā)生；當爭議發(fā)生時如何組織爭議的解決；最終運用何種手段確保爭議解決結(jié)果的執(zhí)行。這三個問題分別對應事前的網(wǎng)上爭議預防機制、事后的網(wǎng)上爭議解決機制和有強制力的網(wǎng)上執(zhí)行機制。這三者形成的制度聯(lián)結(jié)構(gòu)成在線平臺型交易爭議解決的一般性方案。三者通常對應的類型為在線多邊聲譽機制、第三方爭議解決服務和第三方支付平臺。

1.在線多邊聲譽機制

聲譽機制在維持傳統(tǒng)交易網(wǎng)絡方面起到了相當重要的作用。格雷夫研究馬格里布商人時發(fā)現(xiàn)，馬格里布商人會將關于代理人的信息反饋給商會，并通過商會傳播到其他商人那里，聲譽差的代理人將受到馬格里布商人的集體懲罰，格雷夫稱之為多邊聲譽機制治理。〔57〕參見阿夫納·格雷夫：《大裂變—中世紀貿(mào)易制度比較和西方的興起》，鄭江淮等譯，中信出版社2008年版，頁42-64。但是這種治理模式受制于人際網(wǎng)絡所能達到的廣度?；ヂ?lián)網(wǎng)儲存信息、傳播信息的能力要大大超過傳統(tǒng)的人際社交網(wǎng)絡?；ヂ?lián)網(wǎng)技術可以極大地擴展多邊聲譽機制適用的范圍，可以稱之為在線多邊聲譽機制。

從eBay和淘寶網(wǎng)等大型在線交易平臺的交易流程看，在一項在線交易完成后，交易雙方可以給對方評價，這個信息將添加到交易者的在線信息集合中。獲得差評的交易者（主要指賣方，因為存在惡意買方的情況較少，而賣家有較大的動機靠以次充好、隱瞞信息等行為謀利）的交易愿望將遭到對方的拒絕。通過在線多邊聲譽機制可以在交易之前將惡意交易者甄別出來，防止其進入交易程序；另一方面，也抑制了交易者采取機會主義行為的動機，因為任何不良的交易歷史都會被紀錄，形成自身聲譽的一部分。在這一點上，互聯(lián)網(wǎng)比傳統(tǒng)社會的關系網(wǎng)絡更為嚴苛。任何交易歷史中的瑕疵都會引起有意向的交易者的懷疑，導致一項交易無法完成。因此，在線多邊聲譽機制是一項行之有效的爭議預防機制。eBay、淘寶網(wǎng)等都將該機制作為網(wǎng)站規(guī)則的一部分加以實現(xiàn)。

2.第三方爭議解決服務

與在線平臺交易結(jié)合進行爭議解決的典型是SquareTrade?！?8〕公司網(wǎng)址為www.squaretrade.com.該公司最初的兩項業(yè)務包括網(wǎng)上調(diào)解和信譽標記 （Square Trade Seal）。但目前這兩項業(yè)務均已停止，轉(zhuǎn)而進行Square Trade Protection Plans，主要為一些電商如eBay、Amazon等提供貨物保險服務。SquareTrade公司于2000年開始營業(yè)，主要提供爭議解決服務。它開發(fā)了在線協(xié)商和在線調(diào)解程序，并將該程序整合進eBay的服務流程。爭議發(fā)生后，用戶首先可以直接進行協(xié)商。這一階段不需要付費，且大部分爭議在這一階段可以得到解決。如果需要調(diào)解員介入，eBay將向雙方各收取20美元。調(diào)解員將通過電郵或者其他在線通訊工具與雙方進行聯(lián)系，直至雙方當事人達成解決爭議的協(xié)議。SquareTrade幫助eBay成功處理了大量爭議，被認為是網(wǎng)絡空間最具有競爭力的網(wǎng)上爭議解決機構(gòu)之一。

SquareTrade成功的關鍵在于，它是eBay內(nèi)生法則庇護下的第三方爭議解決機制，能夠與網(wǎng)絡平臺的聲譽機制互為補充。賣方通過承諾使用第三方爭議解決機制處理爭議，能夠增強潛在買家的信任。保證使用網(wǎng)上爭議解決的賣家將獲得一個SquareTrade徽章。享有徽章的用戶有義務對商品進行清晰的描述，參加調(diào)解程序，在適當?shù)钠谙迌?nèi)對投訴進行處理，并遵守達成的合意?；照履軌?qū)⑿庞煤玫挠脩粽鐒e出來，并對欺騙行為進行信息傳遞，使不服從決定的人因欺騙而失去交易機會。由于潛在的匿名交易者在網(wǎng)上交流信息的速度非常之快，違約以及不服從決定的消息可以迅速傳播?！?9〕青木昌彥，見前注〔36〕，頁93。此外，網(wǎng)上爭議解決機制還能夠幫助交易者取消不合理的負面評價。如果eBay用戶認為交易對方給予的信用評價不合理，可以求助eBay的“物品未收到或與描述顯著不符”處理流程，通過進行網(wǎng)上調(diào)解取消不合理的中評或差評，從而擴大了信用評價系統(tǒng)的作用范圍。

第三方網(wǎng)上爭議解決機制的重要性還在于其具有獨立性和中立性。SquareTrade是網(wǎng)絡交易平臺引入的中立第三方爭議解決機制的代表。而淘寶網(wǎng)采取了“店小二”服務的方式?！?0〕淘寶小二是阿里巴巴內(nèi)部及淘寶商家對淘寶工作人員的統(tǒng)稱。小二作為淘寶的客服，在買賣雙方發(fā)生糾紛之后，可以根據(jù)淘寶相關的規(guī)則介入處理交易糾紛。與上述在線超市型交易爭議解決模式中的內(nèi)部投訴機制不同，店小二雖然同樣是網(wǎng)站內(nèi)部處理投訴爭議的客服，但它是獨立于爭議雙方的第三方（而非在線超市型交易中用以協(xié)調(diào)電商與買家間糾紛的電商本身的客服），扮演著糾紛解決者的角色。但是，店小二服務仍然是淘寶網(wǎng)內(nèi)部的管理機制，而非像SquareTrade一樣的專業(yè)爭議解決機構(gòu)，容易引發(fā)私人領域的腐敗問題?！?1〕有關淘寶店小二腐敗問題的報道參見石雁、楊磊、張淇人：“淘寶腐敗黑幕調(diào)查”，《IT時代周刊》2012年第8期，http：／／bbs.taobao.com／catalog／thread／154521-257377854.htm，最后訪問日期：2013年11月18日。如果第三方爭議解決服務提供者有腐敗行為，那么交易方和交易平臺就會終止其服務。第三方受制于市場競爭的壓力，會有較強的激勵去遵守爭議解決規(guī)則。而交易平臺如果和爭議解決提供者是一體的，腐敗行為就可以侵入平臺本身，最終導致用戶失去對交易平臺的信心。

3.第三方支付平臺

聲譽機制只能規(guī)制反復交易，對一次性交易無效。職業(yè)的欺詐型賣家，可以不斷注冊新的店鋪，并通過設置具有足夠競爭力的價格來吸引買家。因此，第三方支付平臺被作為重要的執(zhí)行手段，例如淘寶網(wǎng)的支付寶。在一項交易中，有關款項首先被支付給第三方平臺，在貨物或服務被確認無異議后，錢款才從第三方平臺支付到賣家的賬戶。如果交易過程中產(chǎn)生了任何爭議，錢款將留在第三方支付平臺，直到糾紛解決方就糾紛做出判定，并由平臺根據(jù)判定的內(nèi)容進行錢款的撥付。〔62〕根據(jù)淘寶退款管理流程，如果買方在收到貨物后需要退款，可以發(fā)起退款程序，但需要區(qū)分“交易進行中”或“交易完成后”。以“交易進行中”為例，在退款程序中，如果賣方同意退款，則買方可以直接寄回貨物。如果交易進行中賣方不同意退款，買家可以按照以下步驟操作：第一步：若未申請退款，請先發(fā)起退款申請；若已經(jīng)申請退款，請關注退款超時并及時修改退款協(xié)議避免退款關閉；第二步：申請客服介入，在買家申請退款后，如買賣雙方未協(xié)商一致意見，買家可以在賣家拒絕協(xié)議后“要求淘寶介入處理”。如果買家以支付寶支付，則淘寶客服可以進行糾紛解決，并決定款項的撥付。具體流程參見淘寶網(wǎng)站http：／／www.taobao.com。這類似于法院的財產(chǎn)保全。但是財產(chǎn)保全是在爭議遞交法院后才由法院做出的。而第三方支付平臺全程參與交易，是建立在交易有很大可能會引發(fā)爭議的預設之上的。這一預設對于在線交易而言是較為真實的。一是由于交易無法即時完成，無論對于買家還是賣家，在線交易就好比是一場賭博，將貨物寄出或是支付錢款就意味著當事人失去了對交易的控制。二是由于在線交易的合約結(jié)構(gòu)簡單，缺乏對未來情境的詳細規(guī)定，很容易因雙方在履行合約方面無法達成一致而導致爭議。

第三方支付平臺所基于的交易全程財產(chǎn)保全的設想在線下社會中的操作成本十分高昂，但是網(wǎng)絡技術開啟了應用該種支付模式的可能性。所以第三方支付平臺機制是互聯(lián)網(wǎng)社會在應對在線爭議時的制度創(chuàng)新，是基于網(wǎng)絡空間特有的物理環(huán)境構(gòu)成要素——代碼所創(chuàng)造出的適合在線爭議特點的執(zhí)行機制。

4.三種機制的制度性關聯(lián)

爭議預防機制和爭議解決機制之間通常存在著替代關系，替代程度取決于使用兩者的邊際成本。在內(nèi)生ODR的發(fā)展中，爭議預防機制呈現(xiàn)出與爭議解決機制相融合的趨勢。ODR體現(xiàn)為一種由多部分構(gòu)成的混合模式，并且機制之間存在制度性關聯(lián)。如上文所述，聲譽機制能夠規(guī)制反復交易的商家，防止惡意的機會主義行為，而第三方爭議解決服務能夠解決因為在線交易合約結(jié)構(gòu)簡單的特點所引發(fā)的爭議，并通過聲譽機制和第三方支付平臺機制獲得強制執(zhí)行力。其中，第三方支付平臺機制和聲譽機制又形成在執(zhí)行上的互補關系，前者能夠有效防止一次性交易引發(fā)的惡意行為。所以，這三種機制之間所形成的制度化關聯(lián)能夠彌補各自的不足，將三者整合為一個整體的網(wǎng)上爭議解決方案，就像一張密集編織的網(wǎng)，能夠處理單個爭議解決機制所無法處理的爭議情況。

ODR在在線平臺型交易中的發(fā)展說明以下三點：第一，內(nèi)生機制和在線交易類型共同演化，是適應在線交易類型特點的；第二，內(nèi)生機制的類型是多樣化的〔63〕交易平臺上的內(nèi)生ODR并非只有上述的幾種類型。僅在ebay平臺上就有SquareTrade、在線陪審團（internet jury）等模式。eBay India采取了一種眾包方式進行糾紛解決（eBaycourt.com）。大致流程為：如果eBay India的賣家認為受到了不應遭受的買家差評，他可以提請Community Court裁決。網(wǎng)站將把案件提交隨機組成的在線陪審團，案件將依據(jù)眾人的智慧得到解決。參見Colin Rule and Chittu Nagarajan，“Crowdsourcing Dispute Resolution over Mobile Devices in Mobile Technologies for Conflict Management”，in Marta Poblet ed.，Mobile Technologies for Conflict Management：Online Dispute Resolution，Governance Participation，Springer，2011，p.99.，各種類型之間往往會形成制度化關聯(lián)，構(gòu)成一個網(wǎng)上爭議解決制度群，能發(fā)揮單個機制所無法發(fā)揮的最大功效；第三，內(nèi)生機制的演化受到多種因素的影響，例如技術的發(fā)展程度、市場規(guī)模、參與交易者的文化背景、交易習慣等，其演化是高度歷史相關和路徑依賴的。〔64〕吳德勝通過對比eBay和淘寶網(wǎng)說明了中美網(wǎng)上交易的制度差異，參見吳德勝：“網(wǎng)上交易中的私人秩序——社區(qū)、聲譽與第三方中介”，《經(jīng)濟學》第6卷第3期。

（三）代碼：互聯(lián)網(wǎng)世界的法律

萊斯格提出，在網(wǎng)絡空間中，代碼——網(wǎng)絡空間中行為規(guī)范的數(shù)字組合——就是法律，它從根本上轉(zhuǎn)換了網(wǎng)絡空間的規(guī)范性秩序。與物理空間的規(guī)制手段不同，塑造網(wǎng)絡空間的軟件和硬件構(gòu)成了對在線行為的約束?！?5〕（美）萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡空間中的法律》，李旭等譯，清華大學出版社2009年版，頁5。代碼與外生和內(nèi)生ODR的結(jié)合形式完全不同。對外生ODR而言，技術使爭議解決程序更便捷，〔66〕根據(jù)西森（Thiessen）和策勒尼科（Zeleznikow）從技術角度的分類，ODR可以分為：信息系統(tǒng)（information systems）、單變量不公開競價系統(tǒng)（univariate blind bidding systems）、文件處理系統(tǒng)（document management systems）、電子協(xié)商或自動協(xié)商系統(tǒng)（eNegotiation or automated mediation systems）、特定的協(xié)商或調(diào)解系統(tǒng)（customised negotiation or mediation systems）、虛擬調(diào)解室（virtual mediation rooms）及仲裁系統(tǒng)（arbitration systems）。See Ernest Thiessen and John Zeleznikow，“Technical Aspects of Online Dispute Resolution-Challenges and Opportunities”，http：／／www.odr.info，last visited Feb.6，2010.被認為是爭議解決程序中除中立第三方之外的“第四方參與人”?！?7〕Ethan Katsh and Janet Rifkin，Online Dispute Resolution：Resolving Conflicts in Cyberspace，Jossey-Bass，2001，pp.93-117.對內(nèi)生ODR而言，代碼及其自我執(zhí)行屬性催生了在線下環(huán)境中不可能實現(xiàn)的爭議解決機制，代碼本身擔負起了爭議處理者的角色。如果說傳統(tǒng)法律基礎的特征在于法律創(chuàng)制、法律適用和法律執(zhí)行的制度、程序、人員彼此分離，數(shù)字化的奇特效果是三要素的核聚變?！?8〕托依布納，見前注〔38〕，頁178.

互聯(lián)網(wǎng)域名爭議解決機制是最典型的實例?；ヂ?lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機構(gòu)（ICANN）作為互聯(lián)網(wǎng)自治管理機構(gòu)接管了全球域名主服務器的管理權(quán)。ICANN于1999年12月建立了域名爭議解決機制，通過《統(tǒng)一域名爭議解決政策》（UDRP）為商標持有者提供了一個快速高效的在線爭議解決方式。已經(jīng)獲得ICANN授權(quán)的爭議解決服務提供商有：亞洲域名爭議解決中心（ADNDR）、國家仲裁論壇（NAF）、世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁與調(diào)解中心（WIPO中心）、捷克仲裁法院互聯(lián)網(wǎng)爭議解決中心（The Czech Arbitration Court Arbitration Center for Internet Disputes）、阿拉伯域名爭議解決中心（ACDR）?！?9〕ICANN的爭議解決服務提供商名單（包括已經(jīng)停止服務的提供商）參見ICANN官方網(wǎng)站：http：／／www.icann.org／en／help／dndr／udrp／providers，last visited Nov.6，2013.

根據(jù)UDRP相關規(guī)則，域名管理機構(gòu)要求域名注冊商在注冊協(xié)議中將UDRP程序規(guī)則納為格式條款。UDRP（以附件形式并入注冊協(xié)議）要求域名注冊人在域名注冊商申請域名時保證“不侵害他人合法權(quán)益”。通過這種安排，UDRP為域名持有人與域名注冊商以外的任何其他方之間因域名持有人注冊和使用域名而引發(fā)的有關爭議設定了條款和條件，實際上是注冊協(xié)議雙方（域名注冊人和域名注冊商）一致同意為第三方（投訴方）設置一種權(quán)利。在發(fā)生爭議時，投訴人可以從上述爭議解決機構(gòu)中選擇一個提起爭議解決程序。爭議解決程序完全在網(wǎng)上進行，如無特殊情況，專家組應在其被指定后14日內(nèi)做出裁決，并公布在相關網(wǎng)站上。專家組的裁決，將由域名注冊機構(gòu)依據(jù)域名解析技術在裁決發(fā)出后10日內(nèi)直接予以執(zhí)行。UDRP程序高效、便捷的特點已經(jīng)使其成為目前最主要的域名爭議處理程序，也是最為成功的網(wǎng)上爭議解決機制之一。

eBay的聲譽機制同樣依靠網(wǎng)絡架構(gòu)得以實現(xiàn)。在eBay的評價系統(tǒng)（feedback system）下，當用戶完成一起交易后，賣家和買家可以進行互評。當一個用戶獲得一個積極的評價時，獲得1分；當他獲得一個消極的評價時，失掉1分。當用戶得到10分之后他們可以在其用戶ID旁得到一個星星標志。當用戶獲得更多的分數(shù)之后將得到不同顏色的星星。用戶可以允許他人查看他們的評價記錄。這些評價記錄不僅包括他所獲得的分數(shù)，還包括評價?！?0〕See Baron，Supra note 12，at 263-264.當一個用戶因交易中的合作行為而在eBay的社區(qū)內(nèi)獲得了良好的聲譽時，其他用戶會希望與其進行交易。因此，關心自身評價和排名的用戶被激勵去進行合作。而潛在的eBay用戶在瀏覽eBay的網(wǎng)頁時，也將看到網(wǎng)站上多數(shù)用戶的ID旁都有不同顏色的星星圖標，這為他們傳遞了如下信息，即這一社區(qū)的人們在交易中是合作的。由于網(wǎng)絡用戶具有匿名性，eBay無法確認用戶自稱的身份，而用戶發(fā)起的評價系統(tǒng)卻能幫助用戶判斷交易對象。評價系統(tǒng)的重要功能在于，它能夠傳遞用戶在過去行為的信息，使買家或賣家能夠從交易歷史中獲得潛在交易對象的信息。這正是聲譽機制的精髓。更重要的是，網(wǎng)絡架構(gòu)能使聲譽機制在網(wǎng)上發(fā)揮的更為徹底。網(wǎng)上評價系統(tǒng)使信息更為透明，傳遞的信息量更大。網(wǎng)絡標識（星星標志）使信息傳播更直觀、更快，更便于被評價方利用，同時也使被評價者對本身的交易歷史更敏感，從而為獲得好的信譽約束自身行為。

代碼的執(zhí)行屬性還表現(xiàn)為第三方保存服務（escrow services）、〔71〕主要指買方先不將貨款支付給賣方，而是暫時交由第三方支付平臺保存，買方收到貨物并確認無誤之后，再由第三方將貨款付給賣方。交易保險機制（transaction insurance mechanism）、〔72〕交易保險機制是一種錢款返還制度，適用于當事人不能通過協(xié)議解決爭議的情形。它不要求當事人事先支付一定金額。在爭議發(fā)生后，當事人可以在協(xié)商未果、調(diào)解也無法達到雙方預想的結(jié)果時，選擇仲裁員仲裁并獲得一份仲裁裁決。若買方（消費者）勝訴，則他可以從在線爭議解決服務提供商那里或者其他相關組織那里得到賠付，爭議解決機構(gòu)再向敗訴方追償。裁決執(zhí)行基金（judgment funds）、〔73〕根據(jù)這一機制，商家預付一定數(shù)額的資金作為裁決執(zhí)行基金。若商家與消費者發(fā)生爭議，則從基金中扣除仲裁決定的商家應賠付的金額。若商家向在線爭議解決服務商預先支付基金，則在線爭議解決服務商可以在做出裁決后直接執(zhí)行。特定技術控制手段（particular technological tools）〔74〕在某些領域，特定技術手段將直接被用來執(zhí)行爭議解決的結(jié)果。如在互聯(lián)網(wǎng)域名爭議仲裁中，域名管理機構(gòu)自身并不處理域名爭議，而是指定專門的爭議解決機構(gòu)解決域名爭議。同時，域名管理機構(gòu)授權(quán)多個企業(yè)作為域名注冊機構(gòu)向用戶提供域名注冊服務。在爭議解決機構(gòu)對爭議做出裁定后，由域名注冊機構(gòu)利用域名解析技術直接執(zhí)行裁定，或維持域名注冊，或撤銷域名注冊，或?qū)⒈粓?zhí)行人所設域名轉(zhuǎn)移給權(quán)利人。等。在這些機制的作用下，違約行為不會發(fā)生，因為他們通過技術方式被制止。

應當說，在網(wǎng)絡空間中，網(wǎng)絡邏輯改造了爭議解決方式，而非爭議解決的邏輯改造了網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)。內(nèi)生ODR其實是給網(wǎng)絡邏輯披上了爭議解決的外衣。

五、互聯(lián)網(wǎng)爭議解決機制的發(fā)展趨勢

（一）網(wǎng)絡時代爭議解決機制的版圖

網(wǎng)絡時代的爭議解決機制可以分為三類：傳統(tǒng)爭議解決機制、外生ODR和內(nèi)生ODR。爭議類型分為在線爭議和線下爭議。三種爭議解決方式均可以用于解決在線爭議和線下爭議。

傳統(tǒng)爭議解決方式自生自發(fā)于線下空間，與線下爭議共同演化。內(nèi)生ODR自生自發(fā)于網(wǎng)絡空間，與在線爭議共同演化。外生ODR則以傳統(tǒng)ADR的制度框架為基礎，使用信息技術手段將程序在線化。未來，傳統(tǒng)爭議解決方式，包括訴訟和ADR還將繼續(xù)主導線下爭議解決服務的市場。內(nèi)生ODR則將成為解決網(wǎng)上爭議的首選。外生ODR由于存在制度嵌入問題，將繼續(xù)橫跨線下線上兩個市場，在與傳統(tǒng)ADR和內(nèi)生ODR的競爭中爭得一塊生存的空間。

值得注意的是，無論外生還是內(nèi)生ODR的發(fā)展，理論上都預留了國家干預的空間。我們也不能一概否定所有類型的國家干預。但任何形式的國家干預都將對網(wǎng)絡時代爭議解決的版圖造成巨大的影響。對外生ODR而言，其主導者有動機主動尋求國家干預，通過國家的強制力將網(wǎng)上仲裁、網(wǎng)上調(diào)解等制度作強行推廣，將市場競爭轉(zhuǎn)化為政治競爭，加速其嵌入過程。而內(nèi)生ODR的主導者在該類制度運作良好時會避免甚至抵制國家干預。從博弈均衡論的角度看，內(nèi)生ODR是一項穩(wěn)定的納什均衡，但納什均衡不必然是帕累托最優(yōu)。內(nèi)生ODR制度的演化過程是某一個納什均衡從多重均衡中脫穎而出并形成慣例的過程。國家力量的介入可以影響均衡選擇的過程，使得帕累托最優(yōu)的納什均衡替代原始的均衡成為新的慣例。但在實踐中，如何辨別潛在的帕累托最優(yōu)的均衡，如何通過國家政策選擇這類均衡都不是能夠輕易完成的任務。

（二）網(wǎng)絡爭議解決的發(fā)展趨勢

ODR無法脫離網(wǎng)絡空間而獨立發(fā)展。在線人類活動引發(fā)的爭議必然和解決該種爭議的機制共同演化。ODR機制的有效性取決于它的目標爭議的形態(tài)和它與其他社會制度的相容度。綜合本文的分析，ODR未來將呈現(xiàn)出兩種發(fā)展趨勢，即“外生ODR內(nèi)生化”和“內(nèi)生ODR專業(yè)化”。

“外生ODR內(nèi)生化”意味著外生ODR機制將逐漸嵌入到線上線下社會的整體制度安排中。嵌入有兩種路徑，一是與法律體系的關系逐漸穩(wěn)定并形成明確的規(guī)則。如果外生ODR能夠消除目前存在的法律聯(lián)結(jié)風險，它將能夠挑戰(zhàn)傳統(tǒng)ADR在線下爭議解決領域的優(yōu)勢地位。不過這一嵌入過程將較為漫長，外來的國家干預也許能加速這一過程，但是國家干預下制訂的法典和從先例中演化出的法典是否有相同的內(nèi)容和作用，還存在疑問。第二種路徑是外生ODR將集成于在線交易的程序中，亦即嵌入到在線活動的制度化規(guī)則中。這一過程將模糊外生ODR和內(nèi)生ODR的界限。SquareTrade與eBay的合作是這一做法的代表。特別是，SquareTrade從成立，加入eBay平臺，到2008年退出eBay轉(zhuǎn)而采取電子信用擔保服務的過程說明商業(yè)個體具有自發(fā)尋求市場需求點的激勵。這一過程正是外生機制為適應市場需求內(nèi)生化的演變過程。

“內(nèi)生ODR專業(yè)化”將體現(xiàn)在兩個方面。第一，互聯(lián)網(wǎng)革命引發(fā)的各種類型的商業(yè)模式的井噴現(xiàn)象將驅(qū)動內(nèi)生ODR向著高度專業(yè)化的方向發(fā)展。在線活動的特點是信息傳遞成本極低，通過網(wǎng)頁瀏覽軟件或是即時通信軟件在幾秒鐘內(nèi)就可以完成全球范圍內(nèi)的信息傳遞。低廉的信息傳遞成本使得大規(guī)模的單一類型的在線交易活動不斷涌現(xiàn)。而大量出現(xiàn)的單一類型的在線交易活動將產(chǎn)生大量的同質(zhì)爭議，其數(shù)量和總標的額度也可以負擔高度專業(yè)化的在線爭議解決方式。例如域名爭議解決機制針對域名，淘寶網(wǎng)、eBay的爭議處理模式也僅針對因網(wǎng)絡交易引起的貨物買賣爭議。第二，制度架構(gòu)與市場特定需求相結(jié)合將激發(fā)內(nèi)生ODR形態(tài)的多樣化。技術革新是ODR產(chǎn)生的直接動因，一些確保交易進行的機制本身正是內(nèi)生于技術發(fā)展之中。在互聯(lián)網(wǎng)上，已經(jīng)出現(xiàn)了多種新興的爭議處理機制，如網(wǎng)上交易者身份認證機構(gòu)、第三方支付工具、信譽標記、電子交易擔保以及集合了多種機制的電子交易平臺的社區(qū)自治體系等，并且這一名單會應市場需求而不斷延長?！?5〕例如，淘寶網(wǎng)為應對2013年“雙十一”，提前一個月推出了全新的商家客服機器人，幫助商家減少客服溝通的成本。

六、結(jié) 論

本文澄清了網(wǎng)上爭議解決的內(nèi)生和外生兩種發(fā)展路徑，通過主導者、激勵、信息和方法四個維度，說明了內(nèi)生和外生網(wǎng)上爭議解決機制的制度差異。不同的特點和發(fā)展路徑使它們需要面對不同的社會嵌入問題。外生制度在方法上模仿了傳統(tǒng)ADR，但這一改變造成了網(wǎng)上仲裁與現(xiàn)有法律制度間連接的不確定性，無法在傳統(tǒng)空間中對傳統(tǒng)仲裁形成制度擠出，同時，在與網(wǎng)絡空間內(nèi)生規(guī)則的競爭中也不具備優(yōu)勢。這解釋了外生ODR制度遭遇的發(fā)展困境。內(nèi)生制度與在線爭議共同演化，形成了一種制度化關聯(lián)。通過對在線超市型交易及在線平臺型交易的爭議解決模式及互聯(lián)網(wǎng)域名爭議解決機制等進行分析，本文清晰呈現(xiàn)了內(nèi)生ODR的形態(tài)。未來，ODR將呈現(xiàn)出“外生ODR內(nèi)生化”和“內(nèi)生ODR專業(yè)化”兩種發(fā)展趨勢。

本文的可能貢獻在于：第一，將法律問題置于制度分析的框架下，將爭議解決視為一項嵌入網(wǎng)絡社會的制度，不局限于對爭議解決機制本身的研究，本文為ODR研究提供了一個統(tǒng)一分析框架和嶄新的研究角度，能夠分析和解釋ODR的發(fā)展形態(tài)及問題；第二，網(wǎng)絡在經(jīng)濟生活中廣泛應用，產(chǎn)生了大量在線爭議，網(wǎng)絡用戶亟需滿足現(xiàn)實需要的網(wǎng)上爭議解決機制，本文提供的理論分析能夠為實踐提供指導，對電子商務的參與者以及爭議解決者都具有重要參考價值，亦能為網(wǎng)絡治理提供一種思路。

總之，無論ODR產(chǎn)生和演化的路徑如何，ODR的應用范圍將隨著網(wǎng)絡活動的多樣化而隨之擴展?；ヂ?lián)網(wǎng)在經(jīng)歷了門戶網(wǎng)站時代、電子商務時代之后又迎來了社交網(wǎng)站時代，facebook、twitter等類型網(wǎng)站的崛起使得在線的民事交往變得越來越頻繁。當傳統(tǒng)的爭議解決手段因為法律缺失或是制度障礙無法解決在線民事交往產(chǎn)生的爭議時，ODR很有可能除解決在線商事爭議之外，擔負起解決在線民事爭議的功能，而采取的形態(tài)可能區(qū)別于任何網(wǎng)下解決民事糾紛的手段。

人們對ODR的發(fā)展趨勢和前景或許存在著不同的意見和看法。但是，隨著網(wǎng)絡空間成為人類活動越來越重要的場所，ODR將成為爭議解決制度體系中不可或缺的一部分。我們正處于制度演進的過程中。