曹紹卿

摘 要：本文通過討論夫妻財產約定行為的性質，夫妻財產約定行為產生的物權法效果以及夫妻財產約定與贈與的區(qū)別，來分析由于《婚姻法》、《物權法》、《合同法》規(guī)定的不完善而產生的矛盾。主要針對夫妻一方將婚前個人財產歸為對方或者夫妻雙方所有這種行為產生的夫妻財產約定與贈與的性質認定的矛盾進行分析，得出該行為在與夫妻身份有密切關系時應認定為夫妻財產約定行為，產生物權法變動的效果。最后文章對完善我國的夫妻財產約定制度提出了相關建議。

關鍵詞：夫妻財產制度；夫妻財產約定；夫妻財產贈與；實體法沖突與協(xié)調

1 前言

我國法律對于夫妻財產約定制度的規(guī)定并不完善，《婚姻法》《物權法》《合同法》存在沖突的規(guī)定，而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋三》）第六條是關于夫妻財產贈與的規(guī)定，理論上和實踐上對于該條解釋的規(guī)范對象和適用條件產生了較大的分歧，體現(xiàn)了長久以來存在的關于夫妻財產約定與贈與的模糊法律規(guī)定和沖突理解及適用。正確劃分夫妻財產的約定和贈與的界限、正確地適用法律，對于婚姻家庭的穩(wěn)定及社會的和諧有重要的意義。

2 我國夫妻財產約定與贈與實體法沖突的表現(xiàn)

實踐中有許多案例，對于同一種夫妻財產行為進行不同的性質認定從而產生矛盾沖突的判決。

案例一，甲男和乙女在2007年結婚，甲男為了表示對乙女的衷心，與乙女簽訂了財產協(xié)議，內容是“我對你絕對是衷心的，為了表示我的衷心，結婚之后，我位于廣州番禺區(qū)的住房屬于我們倆人的夫妻婚后共有財產?！被楹蠖顺霈F(xiàn)矛盾，乙女要求離婚并要求甲男履行協(xié)議。法院終審判決認為雙方協(xié)議屬于婚前協(xié)議，具有法律效力，雙方按照協(xié)議分割財產。[1]

案例二，丙男和丁女于2003年12月登記結婚，婚前曾簽訂一份婚前財產協(xié)議，主要條款為男方將婚前個人房產的50%贈與女方。雙方并未辦理房屋產權變更登記手續(xù)。2005年7月，丙男要求離婚，丁女同意離婚但是要求丙男履行財產協(xié)議。法院終審判決認為婚前協(xié)議為贈與合同，房屋未辦理產權變更登記，合同成立但尚未生效。[2]

以上兩個案例代表了實踐中同案不同判的情況。對于夫妻一方將其婚前財產約定為夫妻共同財產或者對方財產的協(xié)議，在沒有辦理產權變動登記的情況下，有些法院認為協(xié)議有效并產生物權變動的效果，有些法院認為屬于可撤銷的贈與合同。產生這樣問題的根本原因在于我國婚姻法與相關司法解釋對于夫妻財產約定制度的規(guī)定不夠完善，導致婚姻法相關規(guī)定與物權法及合同法存在沖突。主要問題是對于夫妻財產約定行為的行為模式及相應的法律效力規(guī)定的不明確。

2.1 夫妻一方將婚前個人財產歸為對方或雙方所有的行為是約定或贈與

本文主要討論的就是夫妻一方將婚前個人財產歸為對方或者夫妻雙方所有的行為。對于這種行為的不同的定性產生的法律效果不同。如認定為夫妻財產約定行為則受到婚姻法調整，如認定為贈與行為則受合同法調整。沖突產生的原因主要是，婚姻法對夫妻財產約定的模式規(guī)定不明確，婚姻法解釋三的規(guī)定不明確。

我國《婚姻法》第十九條規(guī)定了夫妻財產約定的方式和效力，《婚姻法解釋三》 第六條規(guī)定了夫妻一方想“撤銷”對另一方所進行的房產“贈與”時的法律適用。

對于《婚姻法》規(guī)定的“各自所有，共同所有或部分各自所有、共同所有”的理解有兩種，一種是選擇式，一種是任意式。如果理解為選擇式，那么夫妻財產約定的方式就只能在共同財產制、分別財產制以及限定共同制中進行選擇。那么本文所討論的行為就不包含在這三種行為之中，而可以認定為贈與合同的性質。而如果將該條款理解為任意式，那么本文所討論的行為就是夫妻財產約定行為，受到婚姻法調整。

而對于《婚姻法解釋三》第六條也有不同的理解，一種理解是夫妻雙方是作為一般市場主體而進行財產法規(guī)范的法律行為，而明確地以贈與合同的形式作出約定，將房產贈與另一方，故受《合同法》調整。[3]這種理解使得該條司法解釋沒有實質作用。第二種理解體現(xiàn)在上文的案例二的做法中，某些司法實踐者認為該條司法解釋將夫妻一方將婚前房產歸為對方所有或者夫妻雙方所有這種行為直接認定為贈與合同的性質，因而受到《合同法》調整。有學者認為這種理解直接忽視了夫妻財產約定行為的存在，將夫妻財產約定與贈與行為混為一談，表明了法律實踐中法官對法律理解的不深刻和我國立法的缺陷。[4]筆者同意該學者的觀點，認為對于夫妻一方將婚前個人財產歸為對方或者夫妻雙方所有的行為還是要進行約定與贈與的性質認定的區(qū)分的，該條款只規(guī)范屬于贈與性質的行為，而不規(guī)范屬于約定性質的行為。那么這條法律解釋存在的作用不大，單純是對本來就屬于合同法調整的情況重復了一遍，并沒有實質性的意義。

如果受到合同法的調整，那么根據其關于贈與合同的規(guī)定，贈與方有任意撤銷權。如果受到婚姻法的調整，那么適用婚姻法“夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力”的規(guī)定。然而如何理解“約束力”一詞，又產生了分歧的理解，見沖突二。

2.2 夫妻財產約定行為是否要履行物權變動程序

對我國《婚姻法》第十九條規(guī)定的“對雙方具有約束力”與《物權法》第九條規(guī)定的物權變動手續(xù)如何進行選擇適用？是直接適用婚姻法的規(guī)定從而產生物權變動的效果還是必須依照物權法規(guī)定的物權變動手續(xù)進行物權變動，法學界存在不同的理解。

這體現(xiàn)了我國婚姻法與物權法的立法沖突。對于如何理解“約束力”一詞，有人認為，對于不動產的夫妻財產約定，仍要進行物權登記手續(xù)后才產生物權變動效果。有人認為“約束力”本身包含了物權變動的效果。不同的理解對應的夫妻財產約定行為的效果不同。

3 我國夫妻財產約定與贈與的實體法沖突的協(xié)調

3.1 夫妻財產約定的性質

如何理解夫妻財產約定行為的性質對于區(qū)分財產約定與贈與行為有著重要的意義。

對于其性質的學說主要有兩種，一種是身份行為說，一種是財產行為說。

身份行為說中，日本的身份法大師中川善之助以行為的效力作為標準，將身份行為分為形成的身份行為、支配的身份行為和附隨的身份行為。形成的身份行為是直接對身份關系進行創(chuàng)設、廢止和變更的行為。支配的身份行為是主體基于對于對方的身份關系而對對方的身上行使身份法的行為，例如同意婚姻的行為。附隨的身份行為，包括附隨于身份法以及附隨于身份法的事實兩種情況，前者如夫妻財產約定制度附隨的是婚姻關系，后者如對限定承認或放棄繼承是對繼承這種事實的附隨。[5] “三種性質的劃分有重要的意義，如此以來，夫妻財產約定行為能力附隨于身份行為能力，其本身可以被歸為身份行為?！盵6]（188）

財產行為說。該學說認為身份行為是為了進行身份變動，而夫妻財產約定是以財產變動為目的，因而屬于財產行為。[7]夫妻財產約定行為的主體比較特殊，是具有或者即將具有夫妻身份關系的人，但是這種特殊的身份關系并不影響夫妻之間進行的行為為財產行為的性質認定。“此學說認為夫妻財產約定行為屬于涉及自然屬性的財產法的法律行為，除親屬法上有特別規(guī)定外，應受財產法原理的指導?！盵8]

筆者同意夫妻財產約定行為為身份行為之中的附隨的身份行為。因為其與身份行為密切相關，身份關系對于該行為生效與否以及具體效果為何有著密切的關系，因而有很強的身份屬性。附屬行為的性質受到主行為性質的決定。該行為應受到婚姻法而非合同法來調整。

3.2 對我國婚姻法第十九條所規(guī)定的夫妻財產約定行為模式的理解

對于我國《婚姻法》第十九條的規(guī)定的財產約定方式的理解有兩種，一種是選擇式，一種是任意式。選擇制認為只能從三種模式中進行選擇，即分別財產制、一般共同制和限定共同制。第二種方式認為婚姻當事人可以隨意選擇約定方式而不受法律的明確限制。

我認為第十九條規(guī)定的方式是開放式，首先從法律的可操作性上來說，夫妻財產約定的主體有夫妻或者即將成為夫妻的人，約定的對象是現(xiàn)有財產和將來財產，那么涉及未來財產時必然存在抽象性的或者原則性的約定，在婚姻存續(xù)期間需要根據家庭生活的實際情況進行調整。從這種意義上來理解，婚姻法應賦予當事人充分的選擇自由來彌補這種不具體性的缺陷，這種自由應該包括自由的約定方式。其次在法律精神上來看，婚姻法應該是賦予婚姻當事人充分的意思自由的，而且這也符合社會發(fā)展的需要。隨著市場經濟的發(fā)展，婚姻家庭中的財產關系愈發(fā)地復雜與多樣化，夫妻財產約定成為維護和促進婚姻關系發(fā)展的必要方式。所以夫妻財產約定制度應該滿足夫妻對財產約定的多樣性需要。為了適應這種情況，應該允許婚姻當事人自由地分配財產，使其享有充分的自治權。這樣才能體現(xiàn)夫妻財產約定制度與法定財產制相比所顯示出的獨特的立法意義。

3.3 夫妻財產約定制度的物權法效果

夫妻財產約定涉及財產轉移和物權變動問題。其中不動產物權變動是否適用《物權法》關于物權變動的規(guī)定在理論界也有爭議。筆者認為應適用《婚姻法》的規(guī)定。

物權法中存在公示原則。動產變動的公示方式為交付，不動產的公示方式為登記。物權法遵循公示原則的原因是物權是絕對權，需要公示給外界使得第三人知曉該利益的存在。物權取得的原因包括法律行為和事實行為。法律行為需要以當事人的意思表示為構成要件，而事實行為是指發(fā)生了法律規(guī)定的事實要件而發(fā)生法律效果，如征收、繼承、建造等行為導致的物權變動。后者不需要專門的登記手續(xù)來公示物權變動因為這種客觀事件的發(fā)生已經被外界所知曉，而前者則需要公示程序來使得外界知曉當事人的意思表示所帶來的物權變動的后果，從而保護第三人的合法權益，維護交易安全。但是“法律另有規(guī)定的除外”卻規(guī)定了例外情況的存在。筆者認為婚姻法關于夫妻財產約定制度的規(guī)定就屬于法律的另外規(guī)定情形。

這主要是考慮到夫妻財產約定行為與身份關系的特殊聯(lián)系。物權法的調整對象是一般民事體之間產生的法律關系，而婚姻法調整的對象則是婚姻家庭關系。前者側重保護的是市場經濟秩序，而后者保護的則是婚姻家庭關系的穩(wěn)定?！盎橐鲫P系是一個以兩性結合為前提，以血緣關系為紐帶的倫理實體，具有深刻的倫理性?；橐黾彝リP系更多的需要倫理道德來調整。”[9] 如果用物權法來調整這種關系，則將夫妻雙方視為一般的市場經濟中的民事主體，忽略了其身份的特殊性。夫妻之間本來應該相互信任相互扶助，這種情感因素持續(xù)地存在與婚姻的產生、維持之中，所以其進行的財產方面的約定應該相應地尊重夫妻之間的意思自治。如果適用物權法的規(guī)定而要求夫妻進行物權變動登記手續(xù)，那么夫妻間誠信無存，不利于和諧婚姻家庭關系的建設。

有人質疑，這樣的做法加大了經濟上的弱勢一方利用婚姻取得經濟上強勢一方的財產的容易程度。前者只需要使得后者做出財產約定行為就產生物權法變動效果。但是不可否認的是，財產約定本身已經存在，只是未進行物權變動手續(xù)，沒有向第三方公示，不利于保護市場交易中的第三人利益。約定的存在說明了財產約定這種行為是自愿的，財產強勢方甘愿與財產弱勢方做出這種約定，這是雙方自愿的行為，且于第三方和社會公共利益無害。至于其做出這種行為的動機不是法律的規(guī)范范圍，法律也不應該僅僅對其中一方進行惡意的推定。況且婚姻家庭關系本身與物質利益有著密切聯(lián)系，夫妻財產約定行為本身客觀上具有其價值和意義。其在現(xiàn)代社會中是處理好婚姻家庭關系的一種有效手段。不能因為一種物權變動手續(xù)的存在與否而否定財產約定本身的意義。

實踐意義上，人們的法律意識并不完善，很多情況下來不及進行物權變動手續(xù)或者沒有想到進行物權變動，考慮到這種情況，應該運用誠實信用原則進行調整。

3.4 約定與贈與的區(qū)分標準

明確了夫妻財產約定行為的性質，可以確定的是夫妻財產約定行為受到婚姻法的調整，而通過對于夫妻財產約定行為物權法效果的討論，可以得出約定與贈與兩種性質的認定會得到不同的效果的結論，前者將導致物權變動效果而不允許一方隨意進行撤銷，而后者則在沒有進行物權變動的情況下允許單方撤銷權的存在。

約定與贈與的沖突，最主要體現(xiàn)在夫妻一方將婚前個人財產歸為對方所有或者夫妻雙方共同所有這個行為上。通過上文的討論，可以得知夫妻財產約定行為并沒有將該行為排除在外。但是現(xiàn)實審判中往往將該行為作為贈與合同的性質來認定，那么進行夫妻財產約定與贈與的區(qū)分是一個很關鍵的問題。

筆者認為約定與贈與的主要區(qū)分標準是主體和內容?，F(xiàn)在討論約定與贈與的區(qū)別。

首先，主體不同。不同的社會關系領域體現(xiàn)著不同的身份，所適用的法律也不同。贈與的主體是一般民事主體，而夫妻財產約定的主體是夫妻雙方。前者體現(xiàn)的是市場經濟中一般民事主體的關系，受合同法調整，而后者體現(xiàn)的更多是婚姻家庭關系，受婚姻法調整。即使是發(fā)生在夫妻之間的贈與行為，其身份也已經脫離了夫妻層面而只是一般民事主體。《合同法》第二條第二款的規(guī)定排除了關于身份關系的協(xié)議對合同法的適用，所以判斷是贈與還是夫妻財產約定的主要標準應該是是否具有身份關系。

相關身份關系在這里包括夫妻關系的確立、維持和解除。在婚姻中分階段來看夫妻財產約定行為與夫妻關系的聯(lián)系：1、在婚前，“婚前簽訂的財產協(xié)議，以夫妻關系的確立為目的，以夫妻關系的成立為生效條件?！盵9]例如，男方在結婚之前承諾結婚之后將自己的婚前所有的房產歸為女方所有，那么婚姻關系的成立就是財產轉移的條件。2、在婚姻關系確立之后進行的財產協(xié)議則往往是為了夫妻身份的維持，這種財產轉移約定往往與夫妻間的扶養(yǎng)、扶助和身份關系的維持為條件。這種夫妻財產約定的隱含條件和作用就是夫妻關系的良好存續(xù)。相反，分別財產制中的夫妻進行買賣、贈與、借貸等經濟行為就不屬于夫妻財產約定行為，是一般民事主體的民事行為。3、以離婚為條件的夫妻財產協(xié)議則屬于以夫妻關系的解除為條件的夫妻財產協(xié)議。

其次，內容不同。贈與合同的內容往往只與單純的財產有關系，而夫妻財產則具有與夫妻身份的結合性。“與雙方的其他財產，雙方的收入，親屬的扶養(yǎng)。未來的夫妻財產制等等交織在一起” [10]例如以婚姻的締結和成立為條件的財產轉移和以夫妻之間的扶養(yǎng)為條件的財產轉移都與夫妻身份具有密切聯(lián)系。

再次，財產所有狀況不同。贈與的只能是個人財產不能是夫妻共同財產。而夫妻財產約定的客體除了夫妻間的個人財產之外還可以是夫妻共同財產。

綜上所述，夫妻財產約定制度的夫妻財產與贈與的不同之處在于夫妻身份的特殊性和財產與身份關系的結合性。夫妻一方把財產歸為對方所有或者夫妻雙方共有，是基于夫妻身份而進行的行為，或者以身份關系的產生、存續(xù)和良好發(fā)展為目的的行為，這種密切的聯(lián)系表現(xiàn)在夫妻關系的產生和存續(xù)兩種情形中。如果單純采用財產法來調整這種行為，那種調整后果中就單單包含了對于財產分配部分，其遵循的是市場經濟中平等主體交易產生的原則和規(guī)范，而對于對身份關系所產生的影響被忽略了。這種法律調整與被調整對象的錯節(jié)，不利于發(fā)揮法律的引導作用和調節(jié)作用。不利于婚姻關系的良好發(fā)展和社會上對于婚姻行為的價值引導。

在實踐中，有些法官判案時不考慮夫妻身份關系對于財產轉移的意義，一味單純把一方將個人婚前財產轉移給對方所有或者夫妻共有的行為判定為贈與合同行為，未進行過戶手續(xù)允許其隨時撤銷。正確地區(qū)分夫妻財產約定與贈與對于正確地適用法律，發(fā)揮法律應有的調節(jié)社會關系的作用具有重要的作用。進行夫妻財產約定性質的認定可以增加進行了婚前財產約定卻沒有進行物權變動手續(xù)的婚姻的離婚成本，從而在客觀上起到減少離婚數量，維持婚姻家庭穩(wěn)定的作用。

將該行為簡單認定為贈與合同的做法對于婚姻關系的良好存續(xù)有極大的負面影響。如前文所述，有些人反對這種認定方式，因其認為這樣的認定是提倡擁有財產較少的一方利用婚姻去取得對方的財產，該觀點不合理，夫妻財產約定行為本身存在其社會價值和意義。相反地，如果法律承認任意撤銷權的存在，就縱容了撤銷方的不誠信。財產約定行為屬于雙方自愿，符合雙方真實的意思表示，如果存在一方利用另一方的財產的情況，那么法律上也給予了另一方拒絕進行這種約定的自由。既然財產付出方承認了這種約定行為就說明其已經認可了這種做法的價值和意義。如果這種財產約定作為了夫妻關系締結的條件之一而促使了婚姻關系的建立，而婚后法律允許財產付出方以撤銷贈與合同的名義否定了這種財產的約定，那么對于另一方公平何在？財產關系本來與身份關系相結合而產生，現(xiàn)在財產關系被輕易否定，而身份關系卻未被改變。夫妻之間的誠信蕩然無存，何談婚姻關系的穩(wěn)定和家庭的和諧？婚姻家庭關系是感情和物質的結合體，現(xiàn)實生活中不能脫離財產關系而單純將夫妻關系的和諧依托于情感關系的純粹。財產約定行為本身因其涉及雙方是否具有誠信而直接影響著夫妻之間的情感和婚姻家庭的和諧。

綜上所述，正確對夫妻一方將婚前個人財產歸為對方或夫妻雙方所有行為的認定，進行夫妻財產約定與贈與行為的區(qū)分，應該看夫妻身份關系與這種財產行為的密切程度，如果這種財產行為與身份關系密切相關，就應該認定為夫妻財產約定行為而非贈與合同。這對于夫妻關系的良好發(fā)展和家庭關系的和諧存續(xù)具有重要意義。

4 完善我國夫妻財產制度的建議

4.1 明確生效時間

婚姻法對夫妻財產約定的時間規(guī)定并不明確，并沒有規(guī)定夫妻雙方是否可以在婚前進行約定，如果在婚前進行了約定，其生效時間為何。

筆者認為，約定時間可以是婚前及婚后。在婚前進行的約定，約定僅成立而不生效，只有在婚姻關系成立的時候才發(fā)生效力。在婚后進行的約定成立時即生效。如果婚前約定了而婚姻沒有成立，那么適用民法通則的一般原則進行處理。

4.2 規(guī)定公示程序

因為缺乏明確的約定程序，產生了婚姻法和物權法的適用沖突。我國婚姻法只規(guī)定了夫妻財產約定要通過書面的形式，但是這不足以保護第三人的利益。夫妻財產的約定發(fā)生在夫妻之間，具有私密性，其發(fā)生以難以被第三人知曉，缺乏第三者的介入就不具有公信力。所以我國可以借鑒其他國家對夫妻財產約定的公示制度的規(guī)定，這樣不僅可以維護交易安全，而且可以節(jié)約訴訟成本。對于婚前的財產約定，可以在婚姻登記的時侯進行申報以后生效；而對于婚后的財產約定可以要求法律機關或者律師作為公證人進行公證后生效。

4.3 明確約定模式是選擇性還是任意性

如上文所說，我國婚姻法對于財產約定的模式規(guī)定模棱兩可，產生了認識上的分歧，有人認為約定模式是選擇性的，只能在一般共同制、分別共同制和限定共同制之中選擇；有人認為是任意性，婚姻當事人可以靈活自由地進行約定，不受法律對于模式規(guī)定的制約。筆者同意第二種觀點，這樣可以充分尊重當事人的意思自治，賦予當事人自主進行約定的自由。

4.4 規(guī)定變更、撤銷程序

隨著夫妻關系的變化，其中財產關系也相應地變化，因而當事人可能對夫妻財產約定產生變更、撤銷財產約定的需要。但是我國在這方面缺乏相應的規(guī)定。筆者認為不允許夫妻進行更改和撤銷的做法是不合理的，實踐中產生的許多將夫妻財產約定認作贈與合同而適用可以隨時進行撤銷的這種現(xiàn)象從某種程度上顯示了允許夫妻財產約定進行撤銷和修改的必要性。但是這種任意撤銷的做法的不合理性前文已經論述。筆者認為更改和撤銷必須符合特定的法定事由，或者符合雙方的意思表示才可進行。同時撤銷的程序可以進行公示程序，來保護第三人，維護交易秩序。

5 結論

對于夫妻一方將婚前個人財產歸為對方或者夫妻雙方所有的行為，并不能一刀切。當其與夫妻身份關系的存續(xù)、發(fā)展有密切關系的時候，應認定為夫妻財產約定行為，從而適用婚姻法的規(guī)定，產生物權變動效果。而如果該行為只是夫妻雙方作為一般的民事主體進行的贈與行為，則可適用合同法關于單方撤銷權的規(guī)定。解決沖突還需要我國通過立法完善夫妻約定財產制度，彌補法律漏洞，這對于解決實踐中的法律沖突問題，規(guī)范夫妻財產約定行為的管理，增加法律的可操作性有著重要的作用。同時對內有利于促進夫妻家庭關系的和諧，對外有利于保護第三人的利益，維護交易安全。

注釋

[1]《中華人民共和國婚姻法》第十九條：““夫妻可以約定婚姻關系存儲期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力?！?/p>

[2]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第六條：“ 婚前或者婚姻關系存續(xù)期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理?！?/p>

[3]《中華人民共和國物權法》第九條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

[4]《中華人民共和國合同法》第二條第二款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！?/p>

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