肖中華

摘 要：依靠刑法可以在一定程度上抑制犯罪；另一方面，刑法并不適用于所有的違法行為，而只能慎重、限制地適用于必要的范圍內，這便產生了刑法謙抑性問題。刑法謙抑性可全方位適用于刑事立法、刑事司法實踐以及刑事理論研究，它不僅是一個刑法理念問題，更是一種廣泛的刑事政策運動。在構建和諧社會，提倡保障人權，強調刑事和解的時代背景下，深入、全面研究刑法謙抑性問題無疑具有重大的理論意義和實踐意義。

關鍵詞：途徑；適用；限制

1 謙抑的途徑及在我國之出路

一般而言，實現(xiàn)謙抑的主要途徑在于：非犯罪化與非刑罰化。非犯罪化，是指取消某種罪名，既排除某種行為應受到刑法懲處的性質，把各種傳統(tǒng)的輕微犯罪轉化為違反秩序的一般違法行為。其主旨是避免刑法對社會生活的過多干預，使刑事司法力量更有效地對付嚴重的犯罪，把犯罪限制在維護公共秩序所必須的最低范圍內。非刑罰化，是指減輕法律規(guī)定的對某些犯罪的刑事處罰，或對某些犯罪或某些犯罪分子不用傳統(tǒng)監(jiān)禁刑的刑罰方法而用非監(jiān)禁刑的方法來感化改造罪犯。

在我國，隨著經濟的迅速發(fā)展和各項改革的深入進行，以經濟關系為主的社會關系日益復雜化，刑法立法對處于轉型時期的多變的犯罪情勢顯得應接不暇。新型的、需要運用刑法進行抗制的危害社會行為不斷出現(xiàn)。就非犯罪化而言，中國現(xiàn)在的主要問題是犯罪化，尤其是經濟犯罪，有些嚴重危害經濟秩序的犯罪刑法還沒有規(guī)定，對國有資產流失、證券市場、股票市場等諸多問題缺少實質性的介入；對打擊貪污、受賄的犯罪法網過于寬松；又如使許多一般民眾難以容忍的嚴重的道德敗壞也無法納入刑法范圍。因此，盡管目前刑法有部分泛刑化的內容，但調整的重點仍是加強法網的嚴密性。當然我們所主張的犯罪化是適度的犯罪化，而非過度的犯罪化。[ 5 ]所以我們應當準確地了解國外“非犯罪化”運動的真正情況，不能盲目地進行概念照搬。因為我國和其他許多國家在“犯罪”這一概念的內涵和外延的理解上存在重大差異。在我國，犯罪是指具有嚴重的社會危害性、根據刑法的規(guī)定應當受刑罰處罰的行為。對犯罪行為和一般違法行為予以嚴格區(qū)分，分別以不同的法律規(guī)范予以調整。而其他許多國家則往往在非常寬泛的意義上使用犯罪概念，即將許多在我國只視為一般違法的行為也規(guī)定為犯罪，如法國刑法將犯罪區(qū)分為重罪、輕罪和違警罪，其所指的違警罪大多類似于我國的一般違法行為。國外的“非犯罪化”運動一般就是針對違警罪而言的，如德國在1975年進行的刑法改革中就排除了違警罪的刑事犯罪性質，把違警罪只視為一般的違反法規(guī)行為。由于外國予以非犯罪化的行為在我國大多數(shù)本來就沒有規(guī)定為犯罪。所以，我國不存在進行類似于上述國家的“非犯罪化”運動的空間。

2 刑法謙抑性的實現(xiàn)途徑

（一）非刑罰化

關于非刑罰化的概念，可概括為廣義和狹義兩種情況。狹義說認為，非刑罰化是指適用刑罰方法以外的各種措施預防和控制犯罪的刑事政策思想。廣義的非刑罰化包括立法的非刑罰化、司法的非刑罰化、行刑的非刑罰化。在德國，非刑罰化的本意是指減輕法律規(guī)定的對某些犯罪的刑事處罰，但這些行為仍具有犯罪性，只是對待這些犯罪的方法與傳統(tǒng)的刑事處罰不同。其實質在于非監(jiān)禁化。非刑罰化的實用價值在于，一方面可以避免刑罰給受刑人帶來消極的影響，另一方面可以減輕監(jiān)獄過分擁擠的壓力，節(jié)約刑罰的執(zhí)行成本。從世界各國的非刑罰化途徑來看，主要采取了以下幾種方式：一是通過非犯罪化，實行非刑罰化，即通過將各種傳統(tǒng)的輕微犯罪轉化為違反秩序的一般違法行為實現(xiàn)非刑罰化；二是更廣泛地采用緩刑；三是實行保安處分制度；四是建立善時制度；五是其他非刑罰化途徑，包括金錢賠償、擔保、軟禁、向被害人道歉、社會服務、具結悔過、周末監(jiān)禁、公開訓斥等。

（二）輕刑化

廣義的刑罰輕刑化是指對于犯罪處以較輕緩的刑罰，以及對于某些輕微犯罪免除刑罰而代之以其他的非刑罰處置措施。只有實施人道主義的輕緩寬和的刑罰，公眾對刑法才沒有疏遠和敬畏，而有的只是由這種信仰所產生的歸宿感和依戀感，由此激發(fā)人們對法律的信任、信心和尊重，并愿意為之獻身。刑罰輕刑化具有如下價值：第一，有利于人權保障的實現(xiàn)。第二，利于有效改造犯罪分子，實現(xiàn)懲罰和預防相結合的刑罰目的。刑罰如果相當，犯罪人經過教育，一般會覺得承受刑罰是對其所犯罪行給社會造成危害的必要補償。恰當?shù)男塘P能使其由于犯罪造成的緊張情緒得以緩和，恢復心理平衡，在勞動改造過程中，能以正常人的心理狀態(tài)冷靜地思考問題。第三，符合刑罰效益觀。實現(xiàn)刑罰成本投入處于最佳和最小水平，而同時產生最佳、最大的刑罰效益的目的。

輕刑化實現(xiàn)的具體途徑主要有：第一，轉變傳統(tǒng)的重刑思想，樹立刑罰輕緩的科學觀念。盡量做到將刑罰的適用和投入量控制在最小范圍內和最低限度內，不濫施刑罰，不浪費刑罰。這樣我們才能達到以最少的刑罰資源投入達到最大的控制和預防犯罪的效果。第二，嚴格限制死刑的適用。死刑本身具有嚴重的缺陷，其作為刑罰的功能也是有限的。對依法必須判處死刑的罪犯，如果不是必須立即執(zhí)行的，應該判處死緩；雖然犯罪情節(jié)非常惡劣和犯罪后果及其嚴重，但證據尚有疑點，無法達到排除合理懷疑程度的，不要判處死刑立即執(zhí)行，防止錯殺；對盡管論罪該殺，但具有法定從輕、減輕情節(jié)的，一定要依法作從輕、減輕處理。第三，短期自由刑的慎用和替代。短期自由刑難以實現(xiàn)刑罰的教育改造功能，且威懾功能有限，難以實現(xiàn)預防犯罪的目的，使不少罪犯難以重返社會，導致其自暴自棄；短期自由刑的受刑人過多的占用了監(jiān)獄設施，加重了監(jiān)獄負擔。需要判處短期自由刑的罪犯，大都是初犯、偶犯、過失犯，其主觀惡性小，犯罪情節(jié)輕微，他們中大部分符合緩刑、罰金刑或管制刑的條件。第四，罰金刑的適用擴大。廣泛、合理地適用罰金刑是提高刑罰效益、降低刑罰成本的重要途徑。罰金刑是對付經濟犯罪、貪利犯罪的有效方法，并且還能夠減緩監(jiān)管設施的負擔，對國家財政有所貢獻，從而降低了刑罰適用總成本，提高了刑罰效益。

3 刑法的謙抑性原則在司法過程中的適用及限制

1、應嚴格刑法的謙抑性原則的適用條件。只有在有足夠的證據導致合理懷疑的情況下，才能適用該原則，如果某種懷疑只是一種猜測，則不能視為合理懷疑。筆者認為，所謂的合理懷疑應同時符合兩個條件：第一，合理懷疑是基于證據，而不是純粹的主觀猜測；第二，合理懷疑的成立是以證明犯罪事實的證據尚不確實、充分，也就是說，如果犯罪事實的證據已經確實、充分，那么也就不存在合理懷疑。例如，現(xiàn)有證據足以形成證據鏈證實相關犯罪事實，行為人提出無罪或罪輕的辯解，但卻沒有其他證據予以支持，在這種情況下，不能適用該原則。

2、無法區(qū)分輕罪重罪的情況下，如何適用刑法的謙抑性原則。當事實在此罪與彼罪之間存在疑問，而此罪與彼罪的量刑輕重又相同時，顯然無法簡單的套用“疑罪從無”或者“疑罪從輕”，在該情況下，司法機關應怎樣適用刑法的謙抑性原則。筆者認為，在該情況下，司法機關首先應考慮的是“證據優(yōu)勢原則”，即看證實哪個罪的證據更充分一些，形成的鏈條規(guī)格更高一些，就采信哪部分證據認定具體罪名。在兩部分證據基本相當?shù)那闆r下，則應采納被告人的辯解，因為被告人的力量與強大的國家機關相比，顯得十分弱小，當發(fā)生刑事案件時，公安、檢察機關的偵查能力、強制措施與執(zhí)行力量遠遠勝過被告人的辯護能力、防御措施與保護力量，我國刑法也規(guī)定，刑事案件中，檢察機關作為公訴機關應對其認定的犯罪事實進行舉證，因此，如果司法機關無法推翻行為人的辯解，那么就只能采信行為人的辯解。

非犯罪化和非刑罰化對傳統(tǒng)的報應性刑罰提出了根本的挑戰(zhàn)，改變了人們長期以來固守的有罪必罰的報應觀念，推動了社會對于犯罪和罪犯態(tài)度的改革，同時也節(jié)約了國家刑罰資源的投入，使現(xiàn)代社會對付犯罪的反應方式在趨向多樣化的同時，更趨向人道、文明、經濟的選擇。

參考文獻

[1]陳興良。 刑法的價值構造[M ]. 北京：中國政法大學出版社， 1998： 353.

[2]張明楷。外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，2007： 7 - 8.

[3]林山田。 刑法學[M ]. 臺北：商務印書館， 2001： 128.

[4]張明楷。 論刑法的謙抑性[ J ]. 法商研究， 1995， （4）。