陳偉

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

在刑罰裁量過程中，究竟是以社會危害性還是以人身危險性作為量刑根據(jù)，刑事古典學派與刑事近代學派做出了截然不同的回答。長期以來，社會危害性以通說優(yōu)勢長期占據(jù)著我們刑事審判思維的主導地位，致使人身危險性學說被嚴重遮蔽從而幾乎無法擁有容身之所。撇開傳統(tǒng)的偏見性認識，如何在理論層面合理界定量刑根據(jù)，這是當前“量刑規(guī)范化”實踐改革的前沿性問題，也是量刑如何達至均衡性要求所必須直接面對的現(xiàn)實問題?；诖?，本文對量刑根據(jù)問題予以重新反思，通過對社會危害性與人身危險性的關系予以重新反思，期許能夠在理論廓清的基礎上對量刑根據(jù)有一新的認識。

一、量刑根據(jù):糾纏于“社會危害性”與“人身危險性”之間

在我國，關于量刑根據(jù)的理論界說較多，而且觀點之間并不一致，就筆者搜集的資料來看，主要存在以下幾種代表性觀點:第一種觀點認為，量刑應以犯罪事實所體現(xiàn)出來的社會危害性為根據(jù)，這里的犯罪事實是廣義的犯罪事實，包括犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，刑法第61條的內(nèi)容是該說的主要理論根據(jù)。

第二種觀點認為，量刑根據(jù)有兩個，一個是量刑的報應根據(jù)，指已然之罪的嚴重性程度應當成為裁量刑罰嚴厲性程度的標準;二是量刑的預防標準，指以未然之罪的可能性大小作為量刑的標準。“量刑的根據(jù)是量刑情節(jié)，犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性是量刑情節(jié)內(nèi)在特征和本質(zhì)屬性。”有學者直接認為，社會危害性和人身危險性都是量刑的根據(jù)?！傲啃痰囊罁?jù)應為社會危險性和人身危險性的有機統(tǒng)一?！?/p>

第三種觀點認為，人身危險性在量刑中起著特殊的作用，但這一作用的領域應受到嚴格限制，即只能對刑罰量的減少發(fā)揮作用，而不能在刑罰量的增加上發(fā)揮作用。邱興隆教授認為，從有利被告的角度出發(fā)，“講量刑情節(jié)時經(jīng)常講到酌定情節(jié)，但是我始終有一個觀點，酌定情節(jié)是成立的，但是不應當有酌重情節(jié)的存在，因為酌重情節(jié)是刑法沒有規(guī)定的，不利于被告的選擇”。因此，按照邱興隆教授的觀點，作為酌定情節(jié)的人身危險性僅具有單向性的功能，即只能減輕犯罪人的刑罰量而不能增加犯罪人的刑罰量。對此，王利榮教授也認為，“即使對行為人主觀方面的評判能夠延伸到犯罪前后，在其人身危險性的推測基礎上增加刑罰的理由仍不充分。畢竟刑法的行為規(guī)導機能也好，個別預防也罷，都受制于刑罰的公正和人道基礎?！狈浅Ｃ鞔_的是，王利榮教授也認為，不能以人身危險性的客觀存在為理由來增加犯罪行為人的刑罰量。

如果對上述三種學者見解進行一下歸納，則可以看出，第一種觀點是否定人身危險性作為量刑根據(jù)的;第二種觀點認為量刑根據(jù)是社會危害性與人身危險性的統(tǒng)一;第三種觀點也承認人身危險性在量刑中的意義，但是認為人身危險性只具有減輕刑罰量的單項性功能，而不能以人身危險性作為增加刑罰量的實質(zhì)根據(jù)。

然而，筆者認為，社會危害性與人身危險性都應當是我們的量刑根據(jù)，在量刑中撇開人身危險性的既有認識與現(xiàn)實做法已然行不通。在此基礎上，筆者認為，“雙層次量刑根據(jù)”是當前我們應該堅持的正確方向。原因在于，在整個刑事審判活動中，行為人(被告人)作為量刑活動參與人是一種客觀外在，行為人實施的危害行為與行為人的人身危險性也是不容否認的存在。實際上，每個介入庭審和旁聽刑事審判的人既可以通過刑事案件的回溯來知悉該案件的全面情況，也可以通過庭審過程及其相關行為人要素來判斷行為人的主觀惡性及其人格特征。盡管不乏學者認為，人身危險性的評估是一難事，但是，筆者始終認為，結合案件發(fā)生的整體情形，以及行為人人格形成的整體過程，對相當數(shù)量主體的人身危險性的判斷并沒有想象中的困難。

而且，最為重要的是，量刑是對特定行為人的刑罰裁量，是以行為背后的行為人來進行歸責的核心線條，即將兌現(xiàn)的刑罰是要加之于眼前的特定行為人的，脫離了行為人這一重要因素，刑罰作用的對象及其功能性作用都無從談起。并且，對量刑的法官而言，作為熟悉案情的居中裁判者，他們對量刑的程度把握不可能脫離行為人而偏執(zhí)于客觀行為，畢竟行為是行為人的行為，量刑的發(fā)動是因為其危害行為，但是量刑的指向卻是行為人，行為與行為人存在難解難分的關系?！半p層次量刑根據(jù)”就是要打破單一性的認識誤區(qū)，兼顧考慮社會危害性與人身危險性，在行為與行為人的一體化視角下科學對待量刑問題。量刑作為個別化的裁量過程，是對實施了危害行為的行為人予以刑罰宣告，無論是撇開行為人的客觀危害行為，還是脫離行為人的人身危險性，量刑的科學性都將大打折扣，個別化公正的刑罰訴求也將由于沒有考慮行為人的具體情形而根本無法達致。

二、“人身危險性”作為量刑根據(jù)的理由闡釋

毫無疑問，“雙層次量刑根據(jù)”摒棄了傳統(tǒng)的社會危害性一元論，在此基礎上，量刑過程中還必須強調(diào)人身危險性的理論意義與現(xiàn)實功能效用。盡管“雙層次量刑根據(jù)”需要仔細考量社會危害性與人身危險性，但是由于社會危害性作為量刑根據(jù)已經(jīng)得到了學界同仁的共識，因此關于社會危害性作為量刑根據(jù)的理由筆者在此不再贅述。關于人身危險性能夠作為量刑根據(jù)的學術見解，筆者認為，其理由主要有如下方面:

其一，量刑實踐并未脫離人身危險性。2010年最高人民法院下發(fā)了《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》(以下簡稱《意見》)，該《意見》明確指出刑罰的寬嚴懲處必須考慮行為人的人身危險性。比如，在該《意見》的第6項明確規(guī)定，“對于社會危害大或者具有法定、酌定從重處罰情節(jié)，以及主觀惡性深、人身危險性大的被告人，要依法從嚴懲處”?！兑庖姟返牡?6項規(guī)定，“對于所犯罪行不重、主觀惡性不深、人身危險性較小、有悔改表現(xiàn)、不致再危害社會的犯罪分子，要依法從寬處理”。這既是我國量刑個別化的體現(xiàn)，也是人身危險性因素影響量刑的最直觀反映。很難想象，不對行為人的危害行為予以審查的刑事審判是一種怎樣的審判?不深入查探行為人的人格情形的審判又何以實現(xiàn)量刑的公正?畢竟，“量刑的根據(jù)應該是體現(xiàn)這種社會危害性與人身危險性的事實情況……”而且，在藥家鑫案件的一審判決書中的最后裁決部分，法院經(jīng)審理后認為，“(藥家鑫)犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，罪行極其嚴重;被告人藥家鑫僅因一般的交通事故就殺人滅口，喪失人性，人身危險性極大，依法仍應嚴懲”。由此可見，司法實踐對人身危險性的運用也并不鮮見，所以，把人身危險性排除在量刑根據(jù)之外的見解明顯有失偏頗。

制訂實施 《永康市人民政府關于實行最嚴格水資源管理制度全面落實節(jié)水型社會建設實施意見》《永康市節(jié)水型企事業(yè)（單位）和居民小區(qū)）創(chuàng)建指導意見》等5個規(guī)范性文件。

其二，刑事歸責需要人身危險性。量刑是實現(xiàn)刑事責任的主要手段，沒有正確的量刑，無論是以刑罰方法還是非刑罰方法予以判處，刑事責任都不可能實現(xiàn)。刑事責任在內(nèi)容上表現(xiàn)為國家對犯罪行為的否定評價與對犯罪人予以譴責的有機統(tǒng)一。刑事責任是回溯性與前瞻性的統(tǒng)一體，為了結合具體的案件事實得出合理性的責任歸咎，我們必須“前顧后盼”、“瞻前顧后”，既要看到犯罪行為直接呈現(xiàn)出來的社會危害性的大小，又要密切關注犯罪行為人的人身危險性的大小。只有將行為的社會危害性與行為人的人身危險性兩方面的因素統(tǒng)一起來，才能正確處理好犯罪行為與刑事責任之間的關系。質(zhì)言之，行為與行為人的同時并存，決定了刑事責任不能拋棄行為人的人身危險性而單純就行為的危害性簡單而論，更不能撇開行為的危害行為則僅僅只關注行為人的人身危險性?；诖丝紤]，為了更好地兌現(xiàn)刑事責任，在行為人與行為特性展現(xiàn)最為集中的量刑階段，同時考察行為的社會危害性與行為人的人身危險性就不僅是可能的，也是必須的。

其三，應受刑罰懲罰的是罪行與罪人的協(xié)調(diào)性統(tǒng)一。量刑是對“行為人的行為”予以刑罰裁量，它不能撇開行為人而單獨就客觀行為而論，也不能簡單因人而異就忽視已然的危害行為。已如學者所認識到的，“從行為是行為人的行為而兩者具有不可分割的聯(lián)系這個正確的前提得出的結論，不應該是片面地夸大行為人的人身危險性對量刑的決定性作用而把行為貶低為僅僅是行為人的人身危險性的表征，而應當把兩者的結合和統(tǒng)一作為量刑的根據(jù)”。犯罪是罪行與罪人的統(tǒng)一體，“應受刑罰懲處的既是行為也是行為人”，這是我們必須堅持的基礎性認識，通過該科學定位也就直接告訴我們，必須把社會危害性與人身危險性結合起來予以看待，二者任何之一的不可缺位是其協(xié)調(diào)性統(tǒng)一的表現(xiàn)，因此在量刑根據(jù)中也自然應該統(tǒng)籌性地考慮二者，而不是強調(diào)一方而忽視另一方。

其四，人身危險性是刑罰目的性追求所依附的重要憑借。量刑是為刑罰目的服務的，量刑也是公正與功利的統(tǒng)一體。一味地強調(diào)客觀公正而不顧功利價值，這樣的量刑就是把法官看成了不帶任何感情成分的“自動售貨機”，又把犯罪行為人簡單視為無任何意志自主性的報復對象，顯然都因不符合現(xiàn)實情形而不可避免地會飽受質(zhì)疑。從現(xiàn)實情形來看，并合主義的刑罰目的觀已經(jīng)成為當下的趨勢，正如張明楷教授所言，“舊派的報應刑論主張以犯罪本身的危害程度為基準的量刑是正當?shù)?，新派的目的刑論主張以犯罪人的性格危險程度為基準的量刑是正當?shù)?并合主義則主張同時以犯罪本身的危險程度與犯罪人的性格危險程度為基準的量刑是正當?shù)摹?。量刑需要公正與功利兼得這一特性決定了，只有統(tǒng)籌人身危險性與社會危害性這一雙層次量刑根據(jù)，才可以在量刑活動中全盤考慮行為人的未然犯罪可能與已然產(chǎn)生的客觀危害，對刑罰所要預期達到的公正與功利價值進行雙重追求與盡力實現(xiàn)。

因此，現(xiàn)有通說強調(diào)社會危害性作為量刑根據(jù)，并不全然否定人身危險性作為量刑根據(jù)的實質(zhì)理由，也難以撼動人身危險性在現(xiàn)有刑法體系中的基礎性地位。應當承認，人身危險性作為量刑根據(jù)之一不是對社會危害性理論的反動，而恰恰是在堅持社會危害性理論基礎上的進一步升華。

三、“人身危險性”作為量刑根據(jù)的現(xiàn)實效用

(一)人身危險性作為量刑根據(jù)的雙項效應

人身危險性究竟是對量刑發(fā)揮或增或減的雙項性效應，還是僅對量刑僅具有減少刑罰量的單項功能呢?從上面列述的學界觀點來看，不少學者實際上是認同后者的。對此，筆者有不同的看法。要肯定的是，人身危險性作為一個質(zhì)量體系，在量度上它有大小之分、消漲之別，既然如此，為何只能因為人身危險性較小而對行為人從輕發(fā)落，而不能因為其較大而對行為人從重處罰?既然我們已經(jīng)承認人身危險性要作為量刑根據(jù)之一，若只認可其僅具有消減刑罰的單項性功能，這樣一來，豈不自相矛盾?

眾所周知，量刑是對行為人應得刑罰的從重、從輕、減輕、免除的公正裁量，量刑活動的或增或減決定了既有依照量刑根據(jù)減少刑罰量的一面，也有依照量刑根據(jù)增加刑罰量的一面，單純地減少刑罰量根本不是量刑根據(jù)的全部。比如，累犯的從重處罰就是根據(jù)人身危險性增加刑罰量的典型體現(xiàn)，而且，累犯的核心特征就在于行為人的人身危險性較大。正如美國學者赫希所說，“在這次定罪后的一次重復犯罪可被視為更應受譴責，因為他在通過他的以前的懲罰而因其行為受到強有力的非難后，堅持了該行為”。從《美國量刑指南》來看，量刑表的水平軸就是由犯罪前科所決定的，法官可以根據(jù)犯罪記錄客觀情形的差異，在同一犯罪等級的橫軸上相應增加刑罰量。美國量刑委員會也認為，“應向社會明確傳達這樣的信息:重復犯罪者，其犯罪行為每重復一次，對其的懲罰就會加重一次。為了保護公眾不受某個特定的被告人進一步犯罪的危害，累犯及將來犯罪的可能性必須予以考慮”。因此，可以得知，反映人身危險性幅度的犯罪記錄是可以影響實際刑罰量的大小的，而并非單項性地對刑罰起著消減效用。質(zhì)言之，刑罰的或增或減，必須根據(jù)社會危害性與人身危險性的雙層次根據(jù)予以決定，而不能簡單地從預先得出的結論來否定量刑根據(jù)這一基本前提。

否則，如果行為人由于人身危險性較小可以得到較輕的刑罰，而較大的人身危險性不能增加刑罰量，那么，在此基礎上，即使更大的人身危險性也不能增加刑罰量。這樣一來，該結論的得出就會留下如下尷尬情形:首先，此種處理方式明顯有違基本常識。原因在于，如果只能因行為人的人身危險性較小而從輕處罰，不能因為行為人的人身危險性較大而從重處罰，那么對具有較大人身危險性的行為人就只能是保持原狀(不增不減)，然而，這與對較大人身危險性需要更多刑罰予以懲罰與矯治的常識性認識明顯相悖。其次，評判人身危險性的輕重程度則并無多大意義可言。從學者認可人身危險性可以消減刑罰量的上述論述來看，對此難以否認的是，他們形式上仍然支持的是“雙層次量刑根據(jù)說”。然而，按照他們的學術見解推導下去，則只有具有嚴重的社會危害性與較大的人身危險性的行為人才可以被判處重刑，即從重處罰仍然需要有嚴重的社會危害性為核心前提，其他情形下的社會危害性與人身危險性的組合則并不具有從重處罰的可能。如此一來，如果較大的人身危險性不能作為刑罰量增加的理由，那么評價人身危險性的大小程度就并無多大的現(xiàn)實意義，而且很可能的情形是，立法者制定的較重刑罰或者最重刑罰將永遠被虛置而無實際使用之可能。再次，單項性趨輕導致量刑的均衡性要求無從實現(xiàn)。如果按照人身危險性只能減少刑罰量的要求進行刑罰裁量的操作，那么根據(jù)人身危險性的程度對比情況，至少會有如下兩種情形出現(xiàn):一方面，在人身危險性較小時減少刑罰量，在人身危險性較大時不增加刑罰量;另一方面，人身危險性較大時否定刑罰量的增加，人身危險性最大時也排斥刑罰量的增加。就第一種情形來說，如果認可人身危險性增大時刑罰量不變，那么這實際上是一種變相的減輕，而且這種變相的減輕已經(jīng)偏離了罪刑均衡的基本原則;就第二種情形來說，當重不重的量刑機制屬于典型的放任行為人繼續(xù)侵害法益，這與刑罰保護法益的宗旨是完全相違背的。由此可見，在罪刑均衡作為刑法基本原則的前提下，上述操作方式已經(jīng)與該原則所要求的“當重則重、該輕則輕”的內(nèi)在精神完全相沖突，因而其不合理性也就自不待言。

(二)“有利被告論”不是否定人身危險性雙項效應的實質(zhì)理由

眾所周知，量刑時以行為人的人身危險性較小為由減輕刑罰量確實有利被告，但是，需要明了的是，有利被告既不是無條件的，也不是無邊界的，如果量刑單純以有利被告作為標準或原則，報應基礎必將受到徹底動搖，刑罰的必要性將遭到嚴重質(zhì)疑。必須澄清的是，單純的公正并非刑罰唯一的追求，何況以人身危險性較大為由增加刑罰量并非就是不公正的表現(xiàn)?！皽蚀_地說，判處與社會危害性、人身危險性相適應的刑罰，就是正義所要求的正當刑罰，就具有威懾預防與規(guī)范預防的效果?！薄叭绻藗冊谄渲胁槐ＷC將始終變動的生活關系的獨有性及特殊性在法律的過程中引入，那么純粹從法律規(guī)范演繹出來的正義將會是一種‘永久的、重復相同的’僵化機械論，一種自動化——或者是電腦的——‘正義’，一種非人性的‘正義’。”從總體上來說，人身危險性質(zhì)量體系決定了刑罰的或大或小都是或然狀態(tài)，因而公正性量刑必須兼顧考慮人身危險性的雙項效應，只看到其消減效應而單取刑罰減少的裁量過程，不僅不符合量刑的司法實際，也與人身危險性的內(nèi)在機理明顯相悖?！坝欣桓妗弊鳛樾淌滤痉ǖ囊粋€具體原則，不是無條件的，更不能隨意凌駕于刑罰的量刑根據(jù)之上。我們不能以“有利被告”作為理由而持片面性見解，否則，不受束縛的“有利被告”論必將致使刑罰適用徹底消失，因為此時沒有刑罰的結果無疑是最有利于被告的，但是此種見解恐怕是沒有人支持的。

(三)人身危險性與社會危害性作為雙層次量刑根據(jù)的彼此牽制

社會危害性與人身危險性作為雙層次量刑根據(jù)，在量刑時如何現(xiàn)實的發(fā)生作用有以下幾種不同的代表性見解:其一，在行為構成犯罪的情況下，以犯罪人的人身危險性作為刑罰適用的根據(jù)，同時考慮犯罪社會危害性的制約作用。其二，犯罪人的人身危險性的大小，表明了犯罪人改造的難易程度，因此所謂刑罰與犯罪人的人身危險性大小相適應，實際上就是要求與犯罪人改造的難易程度相適應。犯罪人的人身危險性大，就意味著改造起來比較困難，改造所需的時間就長，與之相適應，所判處的刑罰也相應較重。與之相反，如果犯罪人的人身危險性較小，那也就意味著改造起來比較容易，改造所需要的時間就短，與之相適應，所判處的刑罰也相應較輕。其三，“二者的地位和意義卻不一樣，社會危害性是認定行為人人身危險性的前提和基礎，離開了行為的社會危害性，行為人的人身危險性就不具有獨立的量刑價值。也就是說，盡管人身危險性大小影響著行為人刑事責任的輕重，但實踐中，只能在存在行為的社會危害性時，行為人的人身危險性才能適用于決定刑罰的輕重，沒有社會危害性的人身危險性就我國刑法而言，是不能適用刑罰的”。

我們在超越傳統(tǒng)的社會危害性理論的基礎上，確定人身危險性對量刑的現(xiàn)實效用時，必然要對二者的關系作進一步的厘清:社會危害性與人身危險性共同作為雙層次量刑根據(jù)，究竟誰制約誰?從接受人身危險性理論的學者的通識性認識來看，第三種觀點理所當然是占據(jù)強勢地位的，即在位置排列上，社會危害性是置于人身危險性之前的，人身危險性必須受制于社會危害性。然而，該較為一致的認識結論之下，是否人身危險性只能受制于社會危害性，而人身危險性不能制約社會危害性呢?筆者對此不以為然。

社會危害性與人身危險性作為刑法的兩個基本范疇，從內(nèi)涵層面的指向來看，社會危害性指向行為的具體情況，人身危險性指向行為人的人格情況，二者的功能意義由于各自內(nèi)涵所指的不同而具有明顯的差異性，因而究竟誰制約誰并不能直接得出答案。不容置疑的是，量刑根據(jù)注重行為的社會危害性，這一強調(diào)客觀危害行為的刑罰觀與報應刑關系重大;量刑根據(jù)注重行為人的人身危險性，這一強調(diào)行為人人格特征的刑罰觀明顯是基于預防刑之需要。從報應與功利的關系角度來看，“報應制約功利”是較為共性的認識，與之等價的結論就必然是社會危害性制約人身危險性，而不是相反。但是，實際上我們又會發(fā)現(xiàn)，其實作用力與反作用力是相互的，報應制約預防，其實預防也要制約報應，即在報應之余也必須體現(xiàn)預防論的要求，不體現(xiàn)預防的單純報應終究是一種機械性報應，因而就此來說，在二者的關系層面上，社會危害性與人身危險性又是相互牽制的。

就具體刑事案件的處理來看，我們不能在量刑時偏離行為人的社會危害性而單純以行為人的人身危險性進行量刑，也不能脫離由社會危害性所決定的法定刑幅度而隨意對行為人用刑，就此而論，社會危害性制約人身危險性是成立的。此外，法官可以根據(jù)行為人行為的社會危害性一般而人身危險性較大，在綜合考慮之后適量從重處罰;也可以因為行為人的社會危害性較大而人身危險性較小，左右權衡之后對行為人予以從輕處罰，從作用的方向來看，這明顯是人身危險性制約社會危害性的典型反映。比如，在具體的故意殺人案中，我們同樣可以根據(jù)行為人的人身危險性較輕來制約社會危害性所確定的量刑幅度，即因為行為人的人身危險性減輕來排斥適用第一檔法定刑(處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑)，而根據(jù)人身危險性與社會危害性的綜合評判結果，按照“情節(jié)較輕”來適用第二檔法定刑(3年以上10年以下有期徒刑)。筆者認為，根據(jù)這一雙層次量刑根據(jù)得出的最終量刑結論，無疑才是最為合理、合法、公正的。

(四)量刑根據(jù)下的人身危險性指導刑罰裁量的邏輯路徑

現(xiàn)實的問題是，在承認“雙層次量刑根據(jù)說”的基礎上，投射于具體的案件上面，在宣告刑的抉擇上，究竟按照什么邏輯順序最終確定行為人應得的刑罰量?筆者以為，基于社會危害性與人身危險性雙層次根據(jù)的現(xiàn)有立場，量刑過程中就必須不可偏廢、兼顧二者，刑罰裁量的結果必須要綜合反映行為的社會危害性與行為人的人身危險性?？梢哉f，這不僅是應然層面的必然選擇，也是實踐中正確量刑的指導性思路，更是固守雙層次量刑根據(jù)得出的科學結論。因此，在判斷具體案件的量刑情節(jié)輕重程度時，法官應該把社會危害性與人身危險性統(tǒng)籌性地一并予以考慮，并根據(jù)具體權衡之后的情形來審慎選擇法定刑的幅度和最終的宣告刑，在公正與功利之間實現(xiàn)某種程度的平衡。

如果量刑時單獨以社會危害性為根據(jù)，這樣的裁量結果將是“得之公正，失之功利”;與之相反，如果量刑時僅考慮行為人的人身危險性，這樣的裁量結果將是“得之功利，失之公正”。無論在何種情形下，最佳的理想結局當然都是“既獲公正，也得功利”。為此，社會危害性與人身危險性就必須盡可能地完美結合，在協(xié)調(diào)性平衡中互補互助，而不是簡單地用一方壓制另一方，甚至用一方取代另一方。因此，提升人身危險性的地位使之與社會危害性共同進入法官的裁量視野，這是刑事近代學派留給我們的重要理論貢獻，“雙層次量刑根據(jù)說”也正是受其啟發(fā)而吸取其合理內(nèi)核的結果。

筆者認為，遵照“雙層次量刑根據(jù)”，我們至少可以得出以下兩個具體結論:一方面，人身危險性具有或增或減的現(xiàn)實可能，其作用下的刑罰量度也自然具有趨大趨小的雙項性效能;另一方面，人身危險性具有制約社會危害性的客觀特性，人身危險性并不完全依附于社會危害性而在量刑根據(jù)中無足輕重。但是，存在的問題是，遵照“雙層次量刑根據(jù)說”，現(xiàn)實的宣告刑究竟如何依此操作而最終得出呢?

為了較好地回答這個問題，我們必須首先厘清，刑事法官在量刑過程中究竟是從人身危險性還是社會危害性的基點出發(fā)來確定宣告刑的問題。在“雙層次量刑根據(jù)說”之下，筆者強調(diào)人身危險性與社會危害性作為量刑根據(jù)的不可偏廢性，但是，就現(xiàn)實的司法實踐操作來說，法官在量刑活動中的邏輯思維必須先有一個切入點。從較為可行的實踐操作這一層面來看，優(yōu)先從行為人的人身危險性入手進行刑罰裁量確實并不現(xiàn)實。具體說來，其原因主要有:首先，為了限縮法官的自由裁量權，無論是立法規(guī)定還是司法解釋的內(nèi)容，基本上都是按照行為危害程度的區(qū)分而對刑罰做出的差異化與精細化安排，作為奉法而為的法官，毫無疑問也只有根據(jù)社會危害性的量刑情節(jié)作為裁量刑罰的思維切入點;其次，人身危險性要綜合考慮的量刑要素較為廣泛，即包括了犯罪前、犯罪中與犯罪后的不同層級與多個元素，其分散化的狀態(tài)決定了立法者不可能據(jù)此擬定法定刑的不同幅度，司法者更不可能在一一查明行為人的人身危險性情狀之后而來選擇宣告刑的范圍;再次，社會危害性與人身危險性本身也是息息相關的，在較多場合與案例中，社會危害性的危害程度與人身危險性的大小在方向上是一致的，人身危險性根本不可能脫離社會危害性而孤零零的存在，因此從社會危害性出發(fā)來考量刑罰并非就是對人身危險性的否定;最后，由于現(xiàn)今法定刑的總體幅度較大，從司法技術的操作上來說，以直觀的社會危害性作為切入口更具有可行性，也更符合從客觀到主觀的評價順序。

然而，把社會危害性確定為優(yōu)先考慮的邏輯切入點，存在的擔心在于，作為量刑根據(jù)的人身危險性的功能發(fā)揮還能否有效施展就又成了一個問題，而且，這樣一來，是不是又要退回到原有的老路上來就又是必須直面的疑問。對此，需要澄清的是，筆者認為，社會危害性作為思維的切入點，并不是理所當然地就認為人身危險性只能在社會危害性確定的法定刑幅度內(nèi)進行有限的調(diào)節(jié)刑罰，因為通過現(xiàn)有社會危害性的量刑要素找到對應的法定刑幅度之后，接下來要做的事情就是，我們還必須以人身危險性來檢視現(xiàn)有的刑罰幅度究竟合適與否。從某種程度上來說，量刑就是一個左右往返且綜合考慮的試錯過程，即必須從人身危險性視角反觀現(xiàn)有刑罰裁量的合理性，乃至要求刑事法官在社會危害性與人身危險性之間進行不斷調(diào)諧，綜合權衡具體案件中罪行與罪人的整體情形，在現(xiàn)有法定刑范圍內(nèi)選擇較為合適的法定刑幅度，在兼顧報應與預防的雙重效果之下進行宣告刑的確定。

難以避免的是，如果在現(xiàn)實案件中有特殊情況出現(xiàn)，即在行為人的人身危險性情形異常的情況下，由社會危害性作為切入點選定的法定刑幅度就可能完全不合適。詳言之，其主要存在著如下兩種情形:一種情形是，犯罪人的社會危害性程度一般，但是，行為人的人身危險性程度卻非常輕，以至于按照相應罪名對應的該檔最低法定刑判處仍然明顯過重;另一種情形是，犯罪人實施危害行為的社會危害性并不突出，但是，行為人的人身危險性卻非常大，以至于按照相應罪名對應的該檔最高法定刑來判處仍然覺得不夠。就第一種情形而言，行為人并不欠缺人身危險性和社會危害性，所以對行為人予以定罪并不存在問題，但是鑒于行為人的人身危險性程度非常輕的現(xiàn)實，從預防論的角度來看，在量刑時就要考慮從輕論處，因而適用緩刑、定罪免刑(根據(jù)刑法第37條之規(guī)定)或者突破法定刑的下限予以減輕處罰(根據(jù)刑法第63條之規(guī)定)等。此種處理方式，就是邱興隆教授所言的“按需緩和配刑的下限”，從而“以最輕的刑罰收最大的預防犯罪之效”。就第二種情形而言，關系到此時我們能不能在法定刑幅度上進行“加重處罰”的問題，對此，如果按照絕對的“重罪重罰”的理念，從罪刑相一致的關系層面來說，增加法定刑的幅度應當是自然之理。問題在于，由于我國刑法總則中并沒有“加重處罰”的現(xiàn)有規(guī)定，因此此時根據(jù)人身危險性極大而提高刑罰幅度，就有突破罪刑法定原則的最大弊端。而且，就現(xiàn)有的法治理念來看，為了絕對罪刑均衡的遵守而僭越罪刑法定原則并不是明智之舉，此時基于人權保障的要求與防止司法擅斷的考慮，我們?nèi)匀恢荒茉诜ǘㄐ谭葍?nèi)從重判處，而不能突破現(xiàn)有法定刑的上限。

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