張寧

一、格式條款的概述

1.格式條款的含義。格式條款，其含義是指合同當(dāng)事人一方出于未來與不特定多數(shù)人訂立合同的目的而預(yù)先擬定好，且在正式訂立合同時，對方當(dāng)事人無法與之協(xié)商的合同條款。

2.格式條款的特征。格式條款具有以下幾方面的特征：格式條款具有附和性是格式條款的最本質(zhì)的特征。所謂“附和性”，也可以叫做“附和性”，是指格式條款的相對人一方不能也無法就格式條款的內(nèi)容與提供方進行平等的協(xié)商，而只能概括地接受或者不接受。格式條款具有定型化的特定“定型化”指格式條款通常都具有不變性及穩(wěn)定性，它將普遍適用于未來希望與格式合同提供方訂立合同的一切不特定的相對人。格式條款的形式、格式和內(nèi)容往往經(jīng)過標(biāo)準化流程的處理，就具有了明顯的不變性以及穩(wěn)定性。格式條款的內(nèi)容由提供者一方預(yù)先擬定，非雙方當(dāng)事人的意思自治的結(jié)果。格式條款是一方為與不特定的第三人訂立多數(shù)合同時使用格式條款通常是在處于壟斷地位或者經(jīng)濟上優(yōu)勢地位當(dāng)事人一方為提高交易效率、節(jié)省交易成本而主動提供并使用的。格式條款也只有在與不特定多數(shù)人訂立合同時使用，才能發(fā)揮其高效的經(jīng)濟效益，方才契合其經(jīng)濟上得考量?！爸貜?fù)使用”是格式條款的正面的經(jīng)濟功能，而不是其法律意義上的特征之一，即“為與不特定的第三人訂立多數(shù)合同時使用”并非意味著格式條款就必須在實際交易中確實已經(jīng)在與不特定的第三人訂立合同時被重復(fù)使用了多次。一方為與不特定的第三人訂立多數(shù)合同時使用才是其法律特征之一。

3.格式條款的價值。格式條款有其正面價值也有負面價值。格式條款的正面價值體現(xiàn)在：格式條款可以提高交易活動的效率；格式條款可以增進交易安全；格式條款可以彌補法律制定中的漏洞。格式條款的負面價值體現(xiàn)在：格式條款的出現(xiàn)和廣泛采用是對契約自由原則的背離；選擇相對人的不自由；格式條款是對契約公平的挑戰(zhàn)。

二、對我國格式條款規(guī)制制度完善的建議

1.對格式條款要加強立法規(guī)制。完善的立法是通過司法和行政手段規(guī)制格式條款的前提，相反，如果相關(guān)立法滯后或者不完善，必然影響司法和行政手段發(fā)揮作用。應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加強立法規(guī)制：（1）完善關(guān)于合同解釋的規(guī)定?！逗贤ā返?25條規(guī)定了條款解釋規(guī)則，但該規(guī)定過于簡單，根據(jù)該規(guī)則來解釋合同時具有較強隨意性。為避免這種隨意性，有必要就解釋原則做出一個適用順序的規(guī)定。對此解釋，應(yīng)該以文義解釋應(yīng)作為出發(fā)點，同時也需要結(jié)合整體解釋規(guī)則來理解；其次，如果采用文義解釋規(guī)則和整體解釋規(guī)則都無法得出合理的可以認同的解釋的話，要運用習(xí)慣解釋規(guī)則和目的解釋規(guī)則。再次，在適用上述規(guī)則進行解釋時，應(yīng)當(dāng)始終遵循誠實信用原則，以誠實信用原則進行檢驗是否實現(xiàn)合同的公平與正義。（2）完善關(guān)于格式條款的規(guī)定。如制定有關(guān)格式條款的單行法；修改現(xiàn)行立法中不合理、相互矛盾的規(guī)定（例如《合同法》第39條第二款對格式條款所作的界定中“訂立合同時未與對方協(xié)商”的表述不夠準確，沒有將格式條款的定型化與附和性特征表達出來?！逗贤ā返?9條與第40條存在矛盾之處，一方面認定免責(zé)條款無效，另一方面又允許格式條款提供方采取合理方式訂立免責(zé)條款。）。（3）完善格式條款糾紛解決的程序性規(guī)定。完善格式條款相對人的權(quán)利救濟程序，降低受害者的維權(quán)成本。

2.對格式條款要加強司法規(guī)制。第一，提高法官隊伍的素質(zhì)。第二，法院在裁定核實合同時應(yīng)當(dāng)全面審核相關(guān)內(nèi)容，需從以下五個層次來分析認定，即是不是格式條款、格式條款是不是訂入合同、具有爭議的格式條款如何解釋、格式條款效力如何認定、條款沒有訂入合同的法律效果。

3.對格式條款要加強行政規(guī)制。要完善格式條款的行政規(guī)制，首先需要明確指導(dǎo)原則，包括：第一，依法行政的原則。行政主體監(jiān)督格式合同，必須有明確的法律依據(jù)，同時還要按照法定程序進行，有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，確保監(jiān)管工作規(guī)范化、制度化、法制化。第二，公示原則。由行政機關(guān)對格式條款中哪些事項應(yīng)當(dāng)記載、哪些事項不得記載予以公式，也可以制作合同范本，供企業(yè)參考。此外，行政機關(guān)還要最大限度的保障大眾的知情權(quán)，接受社會的監(jiān)督。例如，可以建立公開查閱制度，行政機關(guān)要求格式合同使用人將需格式合同備案，并允許任何公眾查閱合同內(nèi)容。第三，聽證制度。對于那些關(guān)系國計民生的重要格式合同條款和公眾比較關(guān)注的格式條款，應(yīng)當(dāng)組織在召開聽證，準許消費者個人申請參加。第四，審查原則，包括強制性審查、任意性審查和日常性檢查。即對于像銀行、保險、郵政、電信等與消費者利益密切相關(guān)的交易類型，要求相關(guān)企業(yè)在與消費者訂立合同之前必須將其所使用的格式條款送交審查；對于上述格式條款需要強制審查之外，在使用格式條款過程中企業(yè)還可以申請專門審查機構(gòu)對合同條款予以審查；三行政機關(guān)有權(quán)隨時檢查企業(yè)所使用的格式條款。如在各級工商行政管理部門之下建立一個專門的格式條款管理工作室這樣既可以保證其工作的權(quán)威性，還可以在工作中保持中立地位，通過程序正義來實現(xiàn)實體正義。

4.對格式條款要要加強社會規(guī)制

（1）深入開展摸底調(diào)查，及時梳理原有的格式條款。目前，市場上各個行業(yè)中充斥著各種各樣的格式條款，這些格式條款內(nèi)容包羅萬象，水平參差不齊，要對商場超市、壟斷行業(yè)、旅游、住宿、餐飲、中介、維修等服務(wù)行業(yè)以及計算機經(jīng)營行業(yè)涉及的格式條款進行一次大的梳理，對其中違法和過時的內(nèi)容要進行修改。格式合同的提供者往往利用其壟斷或者經(jīng)濟優(yōu)勢地位，在合同中列入一些不平等的格式條款，免除資己方義務(wù)，限制消費者權(quán)利，加重消費者負擔(dān)，消費者因?qū)ζ洚a(chǎn)品或者服務(wù)的依賴以及自身的弱勢地位，只能被動接受此類格式合同。因此消費會可以把分散的消費者集合起來，化零為整，通過把消費者的呼聲和愿望反映給企業(yè)和政府，敦促這些大企業(yè)整改。

（2）逐步建立格式條款備案制度。準確摸清某一行業(yè)企業(yè)數(shù)量和經(jīng)營情況是做好格式條款備案工作的基本前提。在征求各相關(guān)部門和行業(yè)協(xié)會意見的基礎(chǔ)上，及時制定格式條款備案工作實施方案，明確格式條款備案工作目標(biāo)工作職責(zé)工作要求，對企業(yè)申報的自定格式條款進行審查；對符合條件的自定格式條款備案申請，由主管部門加簽意見，由消委會辦理備案，確保備案工作有章可循。全面加強對格式條款使用企業(yè)的學(xué)習(xí)培訓(xùn)，與主管部門進行有效溝通協(xié)調(diào)，做好格式條款的日常備案和日常檢查工作。

（3）建立與檢察院核查行業(yè)格式條款的聯(lián)動機制。為規(guī)范行業(yè)格式合同，減少和消除不平等格式條款，減少消費領(lǐng)域訴訟糾紛，如消委會可以與市檢察院民行科溝通，對消費者反映問題較多的行業(yè)合同、商業(yè)條款進行審查，由檢察院民行科對此提供法律支持，通過借助行政與司法手段協(xié)力規(guī)范行業(yè)行為，傾斜保護消費者的利益，平衡合同雙方地位，并震懾某些不良的行業(yè)經(jīng)營者。

（4）通過新聞媒體公開點評不合理的格式條款。通過消費者投訴、媒體反映等各種渠道對不合理的格式條款進行搜集整理，并利用新聞發(fā)布會、各地3·15晚會、消委會網(wǎng)站、電臺廣播等途徑，邀請法律專家對此進行點評，從而擴大影響，使更多的消費者增強維權(quán)意識，敦促企業(yè)更加規(guī)范交易行為，有利于構(gòu)建良好和諧的消費環(huán)境。