朱穎曉

一、締約過失責(zé)任的概述

我國《合同法》第42條確立了締約過失責(zé)任制度，該條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任： （一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； （二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況； （三）有其他違背誠實信用原則的行為。” 可見締約過失責(zé)任實質(zhì)上是誠實信用原則在締約過程中的體現(xiàn)。

所謂締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)的誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。它是一種新型的責(zé)任制度，具有獨特和鮮明的特點：只能產(chǎn)生于締約過程之中；是對依誠實信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)的違反；是造成他人信賴?yán)鎿p失所負(fù)的損害賠償責(zé)任；是一種彌補性的民事責(zé)任。所謂先合同義務(wù)，又稱先契約義務(wù)或締約過程中的附隨義務(wù)，是指自締約當(dāng)事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當(dāng)事人依誠實信用原則負(fù)有協(xié)助、通知、告知、保護(hù)、照管、保密、忠實等義務(wù)。

二、締約過失責(zé)任的法律特征主要

1.法定性。締約過失責(zé)任是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生的一種民事責(zé)任。只有當(dāng)事人的行為符合合同法第42條、第43條規(guī)定的情形之一，并給對方造成經(jīng)濟(jì)損失的，才應(yīng)依法承擔(dān)締約過失責(zé)任。

2.相對性。締約過失責(zé)任只能存在于締約階段（也稱先契約階段），即合同訂立的磋商階段，而不能存在于其他階段。同時，締約過失責(zé)任也只能在締約當(dāng)事人之間產(chǎn)生。

3.補償性。締約過失責(zé)任的補償性，是指締約過失責(zé)任旨在彌補或補償締約過失行為所造成的財產(chǎn)損害后果。我國合同法第42條，將損害賠償作為締約過失責(zé)任的救濟(jì)方式，就是締約過失責(zé)任補償性的法律體現(xiàn)。締約過失責(zé)任補償性是民法意義上平等、等價原則的具體體現(xiàn)，也是市場交易關(guān)系在法律上的內(nèi)在要求。

三、我國法律中締約過失責(zé)任的缺陷

我國現(xiàn)行合同法中規(guī)定的締約過失責(zé)任制度仍存在以下幾方面的缺陷：

1.對締約過失責(zé)任規(guī)定的主觀原因過窄。我國現(xiàn)行《合同法》第42條對締約過失責(zé)任采列舉式界定，即“當(dāng)事人在訂立合同中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：1，假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；2，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；3，有其他違背誠實信用原則的行為。

2.對締約過失責(zé)任規(guī)定的適用范圍過窄。從我國現(xiàn)行《合同法》第42、43條規(guī)定和我國合同法有關(guān)締約過失責(zé)任的定義可以看出，締約過失責(zé)任適用于因一方當(dāng)事人在締約過程中的過錯，致使合同未成立、無效或被撤銷，使合同相對方受損的情況。

3.對締約過失責(zé)任損害賠償范圍未作明確規(guī)定。我國現(xiàn)行《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

4.對締約過失責(zé)任的類型概括不全面。從我國《合同法》第42條的規(guī)定可以看到，對締約過失責(zé)任的類型只是規(guī)定了三種，沒有全面概括。

5.對締約過失責(zé)任的舉證責(zé)任未作明確規(guī)定。在締約過失責(zé)任的舉證責(zé)任方面，我國合同法沒有區(qū)分締約過失不同的情況，未對締約過失責(zé)任的舉證責(zé)任予以明確規(guī)定，給司法實踐帶來了操作上的困難。

四、我國締約過失責(zé)任制度的完善

我國現(xiàn)行合同法中的締約過失責(zé)任制度的缺陷，給理論界和實踐界帶來了一定程度的混亂。解決問題的根本途徑只能是制定我國的統(tǒng)一民法典?！氨仨毻ㄟ^對民法規(guī)范的系統(tǒng)化、法典化的編纂，來充分發(fā)揮民法體系的內(nèi)存邏輯力量”。完善我國締約過失責(zé)任制度提出以下幾點建議：

1.應(yīng)對締約過失責(zé)任的主觀原因進(jìn)行擴展。我國現(xiàn)行《合同法》第42條第（一）項和第（二）項的具體描述中只強調(diào)了締約過失責(zé)任的故意與主觀惡意（一般也是指故意），建議修改《合同法》第42條，將該條第（三）項修改為“有其他違背誠實信用原則的故意或過失行為”。從而，明確將過失也納入締約過失責(zé)任的主觀范疇，增強締約過失責(zé)任立法的嚴(yán)謹(jǐn)性和可適用性。

2.應(yīng)對締約過失責(zé)任的適用范圍進(jìn)行擴展。建議將我國現(xiàn)行《合同法》第43條之“無論合同是否成立”的表述修改為“無論合同是否生效”。因為對于附條件、附期限或法律規(guī)定完結(jié)特定手續(xù)才生效的合同而言，合同的成立與生效時間是不一致的。故有必要頒布司法解釋，將締約過失責(zé)任的適用范圍擴大至合同雖有效成立，但還沒有生效。這樣規(guī)定的好處是，從雙方為締結(jié)合同進(jìn)行接觸、磋商開始，直到雙方取得一致而訂立合同，進(jìn)而至履行合同為止，可以向合同當(dāng)事人提供全面、周到的保護(hù)，避免合同成立后，一方當(dāng)事人因為另一方當(dāng)事人在締結(jié)合同過程中的過錯受到損害，欲要求賠償卻苦于沒有依據(jù)的情況發(fā)生。

3.應(yīng)對締約過失責(zé)任的損害賠償范圍做出明確規(guī)定。因我國合同法未明確界定損害賠償?shù)姆秶蛯π刨嚴(yán)娴慕缍?，在司法實踐中易造成諸多的爭議。建議通過以頒布司法解釋的途徑，適用締約過失責(zé)任判令締約過失方賠償損失，應(yīng)實行完全賠償原則，但同時也應(yīng)予以適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

4.應(yīng)全面概括締約過失責(zé)任的類型。建議將“違反初步協(xié)議”、“要約人違反有效要約”、“違反有效的要約邀請”、“違反強制訂約義務(wù)”等四種類型的締約過失責(zé)任明確列入司法解釋，以彌補我國合同法規(guī)定的締約過失責(zé)任類型的不足。

5.應(yīng)對締約過失責(zé)任的舉證責(zé)任做出明確規(guī)定。針對我國現(xiàn)行合同法在舉證責(zé)任方面規(guī)定的不足，建議頒布司法解釋，對締約過失責(zé)任的舉證責(zé)任按不同的情形予以不同的規(guī)定，以解決司法實踐中執(zhí)法尺度不易確定的問題。締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也應(yīng)適用民事責(zé)任的一般舉證原則，即誰主張誰舉證，由受害人承擔(dān)對方過錯的舉證責(zé)任。

五、締約上過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

所謂違約責(zé)任，是指違反合同的民事責(zé)任的簡稱，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

締約上過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別體現(xiàn)在：

1.發(fā)生的時間不同。締約上過失責(zé)任發(fā)生在合同締結(jié)階段，違約責(zé)任則發(fā)生在合同有效成立之后。

2.性質(zhì)不同。締約上過失責(zé)任是一種法定的損害賠償責(zé)任，其目的是解決沒有合同關(guān)系的情況下因一方的過錯而造成另一方信賴?yán)鎿p失的問題；違約責(zé)任則可以由當(dāng)事人自行約定，如當(dāng)事人可以約定違約金、損害賠償金的計算方法和數(shù)額等。

3.賠償范圍不同。締約上過失責(zé)任賠償當(dāng)事人的信賴?yán)鎿p失，以求回復(fù)到先前的狀態(tài)；違約責(zé)任則賠償當(dāng)事人的期待利益損失，目的在于達(dá)到猶如合同全部履行的狀態(tài)；在具體的責(zé)任形式上，締約上過失責(zé)任表現(xiàn)為單一的損害賠償責(zé)任，而違約責(zé)任則表現(xiàn)為支付違約金、賠償損失和實際履行等。

4.損害賠償?shù)南薅炔煌??；谶`約責(zé)任而產(chǎn)生的損失賠償原則上不能超過違反合同的一方在訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約所可能造成的損失；在締約上過失責(zé)任中則不存在這樣的限制性規(guī)定。