李文寧

摘 要：在法律全球化的浪潮中，商法因其反映了全球市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的共同規(guī)律和特征而成為法律全球化中的重要一域。但是，法律全球化在各部門(mén)法中發(fā)展并不平衡，表現(xiàn)出差序性，商法因其商人自治性特征而較少涉及國(guó)家主權(quán)，因而成為法律全球化水平最高的領(lǐng)域。

關(guān)鍵詞：法律全球化 國(guó)際商法 差序性

中圖分類(lèi)號(hào)：D996.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-098X（2014）03（c）-0223-01

1 商法的全球化是法律全球化的重要一域

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)際化首先推動(dòng)的是商法的國(guó)際化。因?yàn)?，通過(guò)交換來(lái)實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)主體雙方各自的利益，是商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中人們最普遍的行為模式。交換的過(guò)程，對(duì)于市場(chǎng)主體雙方而言，是一個(gè)彼此選擇、彼此為對(duì)方提供服務(wù)以滿(mǎn)足自身利益需要的過(guò)程。這一過(guò)程，法律上表現(xiàn)為雙方訂立和履行契約的過(guò)程。市場(chǎng)就是全部契約的總和。契約在本質(zhì)上由市場(chǎng)主體雙方的合意（意思表示一致）構(gòu)成。因此，契約自由必然成為安排市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系、組織經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的首選原則。市場(chǎng)主體間的契約關(guān)系以及契約自由最集中、最準(zhǔn)確地表現(xiàn)了商品經(jīng)濟(jì)（市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)）的獨(dú)特個(gè)性。民商法正是用契約（合同）來(lái)表述市場(chǎng)的。契約在民商法中是市場(chǎng)的法律原型；契約自由則是自《法國(guó)民法典》確定起來(lái)的民商法的基本原則之一。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，最大量、最普遍、最根本的法律形式就是契約。契約法（合同法）是現(xiàn)代民商法中最具有活力的部分。正因?yàn)槿绱?，合同法的?guó)際統(tǒng)一化程度也是最高的。當(dāng)然，商事活動(dòng)的其它領(lǐng)域的法律統(tǒng)一雖弗如合同法，但其統(tǒng)一的水平與其他法律部門(mén)比較，仍然是無(wú)與倫比的。

2 何樣法律能夠全球化：從國(guó)際商法的視角解讀

弗里德曼則提出，法律的技術(shù)性成分能夠相當(dāng)容易地跨國(guó)界進(jìn)行移植或借鑒?，F(xiàn)代技術(shù)跨越國(guó)界而由世界共享，與之相適應(yīng)的法律也必然發(fā)生遷移。問(wèn)題在于如何區(qū)分法律中的技術(shù)成分與文化成分。弗里德曼的板塊結(jié)構(gòu)并未能解決這個(gè)問(wèn)題，他實(shí)際是根據(jù)法律部門(mén)進(jìn)行了區(qū)分。例如，他把商法領(lǐng)域的法律看作一種技術(shù)，這些法律是為了適應(yīng)現(xiàn)代生活的某些方面而制定的，不因文化而有差異。這類(lèi)法律傳播很快，可以自由引進(jìn)和輸出，不引進(jìn)這些法律毫無(wú)道理。一個(gè)國(guó)家要經(jīng)營(yíng)股票交易而想找規(guī)則范本，就不會(huì)去查本國(guó)文化傳統(tǒng)，里面沒(méi)有。移植外國(guó)法移植的不是文化，而是工具、某種技術(shù)，像噴汽機(jī)、計(jì)算機(jī)。但是，有的法律領(lǐng)城。如家庭法，是非技術(shù)性的。它深深植根于一個(gè)特定的生活秩序中。不需要從一個(gè)社會(huì)向另外一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)移。弗里德曼的這種見(jiàn)解對(duì)解釋商法何以全球化是很有說(shuō)服力的。

國(guó)際商法不僅具有高度的技術(shù)性，其本身也是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律在法律上的反映。伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的全球化，商法的國(guó)際化和全球化是必然的。尤其商法的一些基本制度、價(jià)值、技術(shù)、方法并不具有強(qiáng)烈的屬地性和文化性，是能夠?qū)崿F(xiàn)較大范圍的統(tǒng)一的。

另外有學(xué)者也指出，法律全球化的社會(huì)基礎(chǔ)不是因?yàn)檎蔚内呁窃从谑忻裆鐣?huì)本身且驅(qū)使各個(gè)國(guó)家的人們走向現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的過(guò)程，法的全球化實(shí)際上就是這種源出于市民社會(huì)與經(jīng)濟(jì)交往的“活法”日益國(guó)際化和規(guī)范化發(fā)展的結(jié)果。今天的全球化不是國(guó)際社會(huì)在國(guó)家間的政策的指引下逐步形成的過(guò)程，或者說(shuō)不是通過(guò)康德所說(shuō)的保持民族國(guó)家的核心領(lǐng)域并在聯(lián)邦基礎(chǔ)上擴(kuò)張而形成的過(guò)程，而更多是通過(guò)“看不見(jiàn)的團(tuán)體”，“看不見(jiàn)的市場(chǎng)和分支”，“看不見(jiàn)的職業(yè)團(tuán)體”，“看不見(jiàn)的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)”等超越于國(guó)家領(lǐng)土邊境，但卻促使真正的法律形式出現(xiàn)的社會(huì)性因素實(shí)現(xiàn)。商人的力量正是這種國(guó)際社會(huì)多元體系上的重要一元，是市民社會(huì)的重要組成力量，他們主要通過(guò)商人團(tuán)體自治立法來(lái)規(guī)制自己的商事活動(dòng)，這種力量在經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中發(fā)揮的作用是基礎(chǔ)性的，其與法律全球化的關(guān)系可以用商人——全球商事交易——經(jīng)濟(jì)全球化——規(guī)則統(tǒng)一化——法律全球化來(lái)表示。

3 法律全球化的差序性

法律的趨同化是一種不爭(zhēng)的事實(shí)，問(wèn)題是法律的全球化，是不是各法律領(lǐng)域不加區(qū)別的會(huì)一體地全球化？全球化論者無(wú)法回避?chē)?guó)家之間政治制度和法律文化的差別，法律的民族性和地方性不能忽略。法律全球化并不能從根本上消除法律文化的地方性和民族性，可以說(shuō)，后者消除之時(shí)，恐怕也就是民族國(guó)家消亡之日，傳統(tǒng)意義上的法律消失之時(shí)。任何法律都不可能純而又純只具有技術(shù)特性。在不同部門(mén)的法律中，其技術(shù)性和文化性的程度頗多不同，這就必然導(dǎo)致不同部門(mén)法的全球化水平存在差異。總體言之，法律全球化的差序性主要表現(xiàn)在如下方面。

首先，就公法和私法的部門(mén)劃分看，法律的全球化首先最容易在私法部門(mén)實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樗椒ǜ囿w現(xiàn)商品經(jīng)濟(jì)的需求，而商品經(jīng)濟(jì)是全球性的。就私法而言，商法的全球性程度要比民法更強(qiáng)，因?yàn)楹笳呔哂懈鼜?qiáng)的民族性，尤其是在婚姻家庭法、繼承法方面，幾乎就是一個(gè)民族家庭習(xí)慣法規(guī)則的結(jié)晶。就公法而言，體現(xiàn)人性、法律的基本價(jià)值及關(guān)乎人類(lèi)共同命運(yùn)的法律因受到全人類(lèi)的普遍關(guān)注易于統(tǒng)一，但在這些領(lǐng)域法律的全球化只能表現(xiàn)出模糊性特點(diǎn)。如國(guó)際人權(quán)法、國(guó)際環(huán)境法等。

其次，就商法而言，市場(chǎng)化、自由化水平越高的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，其法律國(guó)際化的水平越高，而越實(shí)行國(guó)家保護(hù)、行政化管理水平越強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域法律統(tǒng)一化水平越低。

最后，全人類(lèi)所面臨的新問(wèn)題，因各國(guó)此前并無(wú)立法，立法方面的起點(diǎn)是相同的，沒(méi)有因歷史上的立法傳統(tǒng)和立法水平差異所導(dǎo)致的法律沖突，因此，法律較易統(tǒng)一。如新興的電子商務(wù)的立法，各國(guó)和世界范圍內(nèi)的合作水平很高，法律的統(tǒng)一水平一開(kāi)始即是高起點(diǎn)的、統(tǒng)一的。

綜上所述，從國(guó)際商法全球化的發(fā)展中我們可以對(duì)法律全球化的內(nèi)涵“窺一斑而知全豹”：法律全球化是一個(gè)過(guò)程，歷史上早已有之，只不過(guò)因?yàn)閲?guó)際商法統(tǒng)一較少關(guān)涉主權(quán)而不為人們認(rèn)知。法律全球化的發(fā)展在各部門(mén)法中并不平衡。但是，毫無(wú)疑問(wèn)，國(guó)際商法是所有法律部門(mén)中全球化水平最高的一域。

參考文獻(xiàn)

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