文◎蘭蔚生

非法買地建房出售的行為定性

文◎蘭蔚生

［案情］2012年初，王某在江西省信豐縣城城郊向多戶村民購買集體土地，面積約1.5畝，爾后對該片土地予以平整。在沒有經過土管、城建等有關部門批準許可的情況下，王某在該土地上無證建筑商品房一幢24套，建筑面積共3000余平方米，銷售金額高達700多萬元。

本案爭議的焦點在于王某的行為定性。第一種意見認為，王某的行為不構成犯罪；第二種意見認為，王某的行為構成非法經營罪；第三種意見認為，王某的行為構成非法轉讓土地使用權罪。

［速解］本文認為，王某的行為構成非法轉讓土地使用權罪。

當前，在一些城市特別是縣級城鎮(zhèn)，一些不具備房地產開發(fā)資質的個人在城市周邊向農民購買集體使用權土地，爾后建筑商品房向社會銷售，從中牟取暴利。這種非法開發(fā)“小產權房”現(xiàn)象比較普遍，嚴重破壞了國家的土地管理秩序和城市建設規(guī)劃管理秩序。然而，對于這種現(xiàn)象是否追究其刑事責任，存在著不同的觀點，司法實踐中也有不同的做法。有的觀點認為這種開發(fā)“小產權房”的行為不構成犯罪，其理由源自最高人民法院2011年作出的《關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》（以下簡稱《答復》）。另一種觀點認為這種開發(fā)“小產權房”的行為構成非法經營罪，其理由是該行為屬于無證經營，擾亂了國家正常的經濟管理秩序。筆者認為，最高法院的《答復》主要是針對農民在自己土地上自建房屋出售，或者與他人聯(lián)合建房出售的情形，與本案王某買地建房出售有本質區(qū)別，因而本案不能適用上述最高法院的司法解釋而認定為無罪。另外，認為建設、出售“小產權房”的行為觸犯了《刑法》第225條第4項的規(guī)定而構成非法經營罪，這是把非法經營罪“口袋化”的又一個例證。本文認為，類似于王某非法買地建房出售的行為構成了非法轉讓土地使用權罪。理由如下：

首先，符合我國《刑法》的立法精神。我國《刑法》第228條規(guī)定以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節(jié)嚴重的，構成非法轉讓、倒賣土地使用權犯罪。從法條的文義看，該條文包括兩個罪名，即非法轉讓土地使用權罪和非法倒賣土地使用權罪，前者針對土地的轉讓行為，后者針對土地的倒賣行為。對倒賣土地行為更易理解，即買入土地后又高價賣出的行為。對土地轉讓的行為就應理解為包括出讓和受讓兩方的行為，兩方的行為都擾亂了土地管理秩序。正如本案王某向村民購買土地就屬于土地轉讓中的受讓行為。王某在受讓土地后不是為了倒賣土地，而是進行商品房開發(fā)非法牟利，其行為造成的社會危害后果并不低于其倒賣土地。因此，非法轉讓土地使用權罪的犯罪主體應該包括出讓方和受讓方。

其次，對轉讓土地的受讓方追究法律責任才能體現(xiàn)法律的公平。如果非法轉讓土地的行為情節(jié)嚴重，對出讓方以非法轉讓土地罪定罪，而不對受讓方追究刑事責任，顯然是不公平的。非法轉讓土地行為是當事人雙方的行為，雙方的行為是一個不可分割的整體。從行為性質、社會危害后果以及牟取不法利益等因素看，受讓方應在非法轉讓土地中承擔主要法律責任。

再次，非法買地建房出售的關鍵環(huán)節(jié)在于受讓土地。有些地方非法建設出售“小產權房”現(xiàn)象較為普遍，主要是因為違法開發(fā)商利用了土地監(jiān)管環(huán)節(jié)的漏洞，非法買地逃避了相關的費用，使其買地成本低廉，從而給建設銷售“小產權房”帶來高額利潤。因此建設銷售“小產權房”的行為在于非法轉讓土地這一關鍵環(huán)節(jié)，如果有力打擊了非法轉讓土地這一源頭行為，“小產權房”現(xiàn)象就能得到有效遏制。

最后，非法轉讓土地行為人包括出讓方和受讓方。《土地管理法》第73條規(guī)定：“買賣或者以其他形式非法轉讓土地的，如果構成犯罪，依法追究刑事責任?！笨梢?，非法轉讓土地的行為就是非法買賣土地行為，如果對非法轉讓土地的行為追究刑事責任，犯罪主體應該包括“賣”和“買”雙方當事人。本案中，王某作為非法轉讓土地的受讓方，其行為嚴重擾亂了國家土地管理秩序，造成了嚴重的社會危害后果，應當追究其非法轉讓土地的刑事責任。

（作者單位：江西省信豐縣人民檢察院［341600］）