文◎?qū)O永記王建安

篡改獲知的技術(shù)信息謀利的行為定性

文◎?qū)O永記*王建安*

本文案例啟示：侵犯商業(yè)秘密罪中的商業(yè)秘密須具備秘密性、價值性以及經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施三個條件。造成的損失宜按違法所得數(shù)額計算。行為人違反保密協(xié)議，獲取技術(shù)信息等商業(yè)秘密后，盜接互聯(lián)網(wǎng)重新改寫預設程序獲取非法利益的，應以侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責任。

［基本案情］2010年，美國智能手機“天籟”公司與國內(nèi)廠商“捷利有限責任公司”（以下簡稱捷利公司）簽訂合作協(xié)議，由捷利公司作為天籟在國內(nèi)指定的代工企業(yè)，由天籟公司提供配件、人員培訓及技術(shù)信息授權(quán)等方面支持，捷利公司負責對手機配件進行組裝、加工及出口。手機代工完成后，捷利公司依天籟公司的要求，經(jīng)海關(guān)發(fā)往各地進入銷貨渠道，雖手機外觀上都一樣，但區(qū)別在于手機內(nèi)寫入的技術(shù)信息不同，如銷往美國市場的手機在我國國內(nèi)市場就無法被破譯使用。且根據(jù)不同國家綁定運營商的不同，售價方面也存在著較大差異。以天籟S型手機為例，國內(nèi)的銷售價格為4000元人民幣，而在美國市場售價卻僅為400美元，巨額的利益差使得某些“內(nèi)行人”也瞄上了這塊不曾有人動過的蛋糕。

吳甲（原捷利公司職工，案發(fā)前離職二個月）勾結(jié)捷利公司河南分部員工常忠（網(wǎng)絡部工作員）、黃興（市場部工作員）、蘭天(IT技術(shù)員，曾作為高級技術(shù)骨干到美國天籟總部進修數(shù)次，重點技術(shù)人才)等人分工負責，由吳甲到市場尋覓貨源，購得大量美版天籟S型手機，常忠負責利用公司網(wǎng)絡申請、生成序號，蘭天利用掌握的技術(shù)信息將S型手機內(nèi)部技術(shù)信息改寫、重新植入，而后利用在捷利工廠附近偷接的無線網(wǎng)絡登錄至捷利公司完成整個認證、生效過程。就這樣熟能成巧，一部持有美國戶口的手機在五分鐘內(nèi)搖身一變，在拼湊的“生產(chǎn)線”中獲得中國身份新生，自由在國內(nèi)市場流通，這幫捷利技術(shù)員們也通過“信息創(chuàng)業(yè)”獲得了巨額的回報。經(jīng)查，一年來，吳甲等人共參與天籟S型手機“刷機”9500余部，非法獲利達300余萬元。

一、分歧意見

在訴訟過程中，吳甲等人利用知悉公司技術(shù)信息所造成的社會危害性及應受刑事處罰性得到了承辦人員的普遍認同，但就案件的定性形成了兩種不同意見：一種意見認為，吳甲等人利用捷利公司在職員工的工作便利獲取相關(guān)信息，利用捷利公司網(wǎng)站平臺鏈接天籟公司網(wǎng)絡，從而得以篡改原手機內(nèi)部數(shù)據(jù)，寫入在國內(nèi)可以使用的應用程序，造成嚴重后果。其行為實質(zhì)表現(xiàn)為侵入計算機信息系統(tǒng)，利用數(shù)據(jù)而實施犯罪，符合《刑法》第285條非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的客觀行為方式，故對吳甲等人應以非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪追究刑事責任。

另一種意見認為，吳甲等人作為捷利公司員工，違反事先簽定的保密協(xié)議，利用獲取的天籟公司技術(shù)信息等商業(yè)秘密為前提，采取盜接捷利公司互聯(lián)網(wǎng)絡為手段，對天籟公司預設程序重新改寫獲取非法利益，其行為已觸犯《刑法》第219條，已涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪。其中，獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)是涉案人員為使用信息數(shù)據(jù)所做的準備，后續(xù)行為才是獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的目的。

二、法理分析

筆者認為，對犯罪嫌疑人吳甲等人應以侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責任，理由如下：

（一）從侵犯客體分析，侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定于《刑法》破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章中，關(guān)注的法益是對知識產(chǎn)權(quán)的保護，且該罪名是從反不正當競爭法中沿襲而來，是對從業(yè)勞動人員的一個限制性義務。而非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，規(guī)定于妨害社會管理秩序罪一章，其關(guān)注的法益是利用計算機從事的破壞社會秩序的行為。結(jié)合本案，吳甲等從事非法刷機的人員構(gòu)成分為兩部分，或為現(xiàn)職或為剛離職的捷利公司員工，其犯罪手段與掌握的核心技術(shù)信息存在密不可分的特點，私自刷機更改“戶口”的社會危害性體現(xiàn)于對天籟公司這一商業(yè)秘密權(quán)利人所造成的損害，故核心侵犯的法益為知識產(chǎn)權(quán)而非社會秩序。

（二）從客觀行為分析，非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪體現(xiàn)為侵入的非法性，而非法獲取又以非法侵入為前提，舉例而言以腳踹門與使用合法持有的鑰匙，在不該開門的時間開門顯然是不同的性質(zhì)。非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的行為方式認識類同于“黑客”，未獲得使用權(quán)限，利用自身對計算機網(wǎng)絡這一領域的了解，從而達到編寫、篡改程序以達到不法目的。反觀侵犯商業(yè)秘密一罪，對于商業(yè)秘密的獲取是經(jīng)允許的，在使用階段出現(xiàn)了偏差，是對應保密而未保密義務的違反。本案中，調(diào)取的證據(jù)材料顯示，吳甲等人雖有部分人員離職，但根據(jù)所簽署的保密協(xié)議，均仍在涉密期內(nèi)，有明確的保密義務，故涉案人員的客觀行為方式顯然應界定為“合法獲取、非法使用”，符合侵犯商業(yè)秘密罪的行為特征。

（三）從罪數(shù)構(gòu)成分析，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪包括“獲取計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”的行為。結(jié)合案件實際情況，吳甲等人獲取技術(shù)秘密后刷機，雖手段行為涉及對計算機網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的篡改、操作，但對后段“利用刷機的成品販賣謀利、給天籟公司造成重大損失”這一關(guān)鍵目的行為卻得不到評價。故筆者認為，吳甲等人的行為構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪僅關(guān)注了行為手段，忽略了行為目的之間的牽連關(guān)系，是值得商榷的，以侵犯商業(yè)秘密罪追究更能符合刑法的全面評價原則。

三、實務探討

（一）商業(yè)秘密在實踐中應如何界定

之所以在法律方面存在不同認識，其關(guān)鍵點在于對商業(yè)秘密范疇的界定。根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》：“本規(guī)定所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！蔽覀冋J為，構(gòu)成商業(yè)秘密必須同時具備三個要件，即秘密性、價值性（實用性）以及經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施。本案中，天籟公司授權(quán)捷利公司為其代工企業(yè)，是被授權(quán)技術(shù)信息的權(quán)利人，其所主張的技術(shù)信息（對天籟S型手機特定編碼通過捷利公司、天籟公司網(wǎng)絡平臺進行更改、寫入）在日常運作中是區(qū)分環(huán)節(jié)、人員、權(quán)限、工種，由專門人員負責操作的，所涉及的技術(shù)信息組合也不能從公開途徑輕易獲得，是天籟公司在多年經(jīng)營中所積累、形成的產(chǎn)品、工藝材料等技術(shù)方案，是該公司作為商業(yè)秘密予以保護的。此外，天籟公司在對捷利公司進行授權(quán)時，對涉足的技術(shù)信息以專門文件形式簽署予以保護，涉及的各行為人與捷利公司亦簽署了保密協(xié)議，約定在職及離職的一段期限內(nèi)均需履行嚴格保密義務，可見對于涉案技術(shù)信息建立了嚴格的保密制度。此外，案中涉及的技術(shù)信息組合不僅對權(quán)利人涉及重大經(jīng)濟利益，取決于國內(nèi)、國外不同市場的價值關(guān)鍵因素，且經(jīng)篡改、重新寫入并投入市場后，為行為人所帶來的經(jīng)濟效益也是極為可觀的，具備實用性的顯著特點。綜上，案中所涉技術(shù)信息組合應屬于刑法第219條所規(guī)定的“商業(yè)秘密”。

（二）“重大損失”應如何計算

侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，即只有給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失時，才會被法律認定為侵犯商業(yè)秘密罪。一般而言，重大損失是指權(quán)利人對于商業(yè)秘密合法權(quán)益的喪失，但其起點法律未有明確規(guī)定，目前主要依據(jù)的是最高人民檢察院、公安部關(guān)于《公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第73條規(guī)定：“侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上的；（三）致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；（四）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形?！北景钢?，因商業(yè)秘密存在復雜性，界定權(quán)利人的損失應綜合考慮權(quán)利人為獲得商業(yè)秘密所投入的開發(fā)、研制成本，侵權(quán)人侵權(quán)的持續(xù)時間、預期利益等因素，故已查證的行為人刷機數(shù)字并不能得出一個合理的損失數(shù)額計算標準，且在實踐中難以操作，宜以違法所得數(shù)額計算，本案中吳甲等人違法所得為300余萬元，應以侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責任。

*河南省鄭州市管城回族區(qū)人民檢察院［450000］