摘 要 對于婚內(nèi)強奸是否能構(gòu)成犯罪這個問題，可謂眾說紛紜，有認可的、有反對的也有折中的。本文的筆者覺得中間說里的時間說最為可取。但是它也并非完美無缺，在特殊時間段的劃分等方面還需要進一步完善，我國關(guān)于婚內(nèi)強奸的立法也存在著巨大的調(diào)整空間，本文后面部分將針對這些問題一一提出解決建議。

關(guān)鍵詞 婚內(nèi)強奸 入罪 立法狀況

作者簡介：黃煦婷，重慶大學法學院刑法學專業(yè)，法學碩士，研究方向：中國刑法學。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-259-03

隨著“王衛(wèi)明強奸案”、“吳躍雄案”等一系列典型的婚內(nèi)強奸案的判決，“婚內(nèi)強奸”這個詞逐步進入了我們的視野，成為了社會各界廣泛關(guān)注的熱門話題。本文將就婚內(nèi)強奸的定義以及婚內(nèi)強奸是否應該認定為犯罪這兩個問題展開了深入的討論。

一、婚內(nèi)強奸的概念

主要有以下三種關(guān)于婚內(nèi)強奸概念的學說：（1）在妻子不情愿的情況下，丈夫采用暴力、脅迫等手段，迫使妻子與之發(fā)生性關(guān)系。（2）合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，在妻子不情愿的情況下，丈夫采用暴力、脅迫等手段，迫使妻子與之發(fā)生性關(guān)系。（3）合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間且夫妻間依法可以免除同居義務，在妻子不情愿的情況下，丈夫采用暴力、脅迫等手段，迫使妻子與之發(fā)生性關(guān)系。從上面三個定義來看，丈夫違背妻子的意愿以及以暴力、脅迫或其他手段這兩點肯定是包括在婚內(nèi)強奸的概念中的。它們的分歧就在于對婚內(nèi)強奸存在時間的規(guī)定上。第一個沒考慮到當下社會日漸開放，以夫妻名義同居的現(xiàn)象很普遍，男女雙方雖互稱夫妻，看似是夫妻關(guān)系，但他們并沒有法律上的婚姻關(guān)系，這種情況下的強奸行為當然不是婚內(nèi)強奸啦，應該按照普通的強奸罪論處。第二個沒有考慮到合法婚姻關(guān)系狀態(tài)下還存在正常期間與非正常期間的區(qū)分，認為婚內(nèi)強奸存在于婚內(nèi)的任何時候，這是很不合理的。首它先不利于形成和諧穩(wěn)定的夫妻關(guān)系，試想如果妻子在婚姻存續(xù)期間的任何時候都能控告丈夫強奸，那么丈夫們在婚姻生活中該是何等的如坐針氈啊！隨時都有被控告強奸的風險，妻子們也有可能利用這一法律優(yōu)勢作為去控制和要挾丈夫。另一方面這一觀點與我國的法律和現(xiàn)實國情也很不相符，不具有可操作性。所以，我比較支持的還是第三個定義中關(guān)于婚內(nèi)強奸時間的界定，認為婚內(nèi)強奸應該發(fā)生在法定的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，而且還必須附加一個條件即“依法可以免除同居義務的情況下”。

二、婚內(nèi)強奸是否構(gòu)成犯罪的討論及我的看法

（一）婚內(nèi)強奸是否構(gòu)成犯罪的討論

對于婚內(nèi)強奸是否應該認定為犯罪這個問題一直是爭議不斷，中西方各路學者都紛紛提出了自己的觀點。

1.否定說

古往今來，中西方各大名家由于深受父權(quán)夫權(quán)觀念的影響都不遺余力地提出自己的觀點以佐證婚內(nèi)強奸行為不構(gòu)成犯罪。

（1） 結(jié)婚合同說。此學說認為，婦女在結(jié)婚前其性自主權(quán)具有絕對排他性，任何人都不能侵犯，但是結(jié)婚關(guān)系一旦成立，夫妻之間也形成了一種無形的合同，合同的內(nèi)容包括妻子的性權(quán)利從此歸屬于丈夫，她的性自主權(quán)就由原來的可對抗任何人的絕對排他變成了只能對抗除丈夫以外的其他人的相對排他。

（2）報復說。該學說認為，如果妻子可以控告丈夫強奸，極有可能會導致一些別有用心的妻子利用婚內(nèi)強奸罪這一工具達到報復和要挾丈夫的目的。那丈夫在婚姻生活中可謂日日要擔心自己有淪為強奸犯的風險啊。

（3）暴力傷害說。這種學說認為丈夫違背妻子的意愿，以暴力、脅迫或其他手段，強行與妻子發(fā)生性關(guān)系時，真正對妻子造成危害的是丈夫暴力、脅迫的手段而不是與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。故法律規(guī)定婚內(nèi)強奸罪完全沒有意義，遇到此類情況，只需要定個傷害罪之類的罪名就行了。

2.肯定說

近年來，女性要求婚姻中性自主權(quán)的呼聲越發(fā)強烈，一種與否定說相對立的新興論斷——肯定說悄然而生，支持肯定說的觀點主要有：

（1）丈夫無免責權(quán)說。這種學說認為，現(xiàn)在很多國家在強奸罪立法上所奉行的丈夫具有免責權(quán)的觀念，與當今社會所倡導男女平等思想是相背離的。丈夫在婚姻關(guān)系存續(xù)期間具有強奸免責的觀念無法順應時代發(fā)展潮流，故應舍棄。

（2）妻子性自主權(quán)說。認為女性的性自主權(quán)不會因為結(jié)了婚就有所改變，女性結(jié)婚前其性自主權(quán)可以對抗任何人的性侵，結(jié)婚后也是如此，丈夫不能被排除在妻子性自主權(quán)可對抗人員范圍之外。

（3）世界趨勢說。這種學說認為當今世界的趨勢是越來越多的國家已經(jīng)開始承認婚內(nèi)強奸了，并通過立法等各種手段去遏制婚內(nèi)強奸的行為。

3.中間說

中間說是在保留了肯定說及否定說的優(yōu)點、摒棄他們?nèi)秉c的基礎上提出的，中間說里面也分有幾派觀點。即時間說和情節(jié)說。時間說認為婚內(nèi)強奸只在婚姻存續(xù)期間的某些特殊時間段才成立。情節(jié)說則完全以丈夫強行與妻子發(fā)生性關(guān)系過程中所呈現(xiàn)出來的情節(jié)的輕重來判斷丈夫是否構(gòu)成強奸罪，重才構(gòu)成犯罪，輕則無罪。

（二）我對婚內(nèi)強奸是否構(gòu)成犯罪學說的看法

下面我將談談自己對前文中提到的三種學說的看法：首先是對于否定說的評析。我不同意否定說中的結(jié)婚合同說，一方面該學說所體現(xiàn)的價值觀與當今社會提倡的男女平等的價值觀是相違背的。女性結(jié)婚以后仍是與丈夫平等的性權(quán)利主體，丈夫應該尊重妻子的性自主權(quán)，其性權(quán)利的行使不能建立在損害妻子利益的基礎上。另一方面女性的性權(quán)利是一種絕對排他的權(quán)利，它不會因為婚姻關(guān)系的締結(jié)而由針對所有人的絕對排他轉(zhuǎn)化為針對除丈夫以外的其他人的相對排他。報復說則把造成婚姻關(guān)系不穩(wěn)定的原因歸結(jié)為妻子為維護性自主權(quán)在婚內(nèi)對丈夫強奸行為的指控。支持此學說的學者無疑是深受傳統(tǒng)觀念的影響，過分夸大了女性在威脅婚姻穩(wěn)定中的作用，以達到掩蓋丈夫?qū)ζ拮有员┝@個造成婚姻瓦解的真實原因。對于暴力傷害說我也是持反對意見的，丈夫?qū)ζ拮訉嵤┬员┝?，不僅僅暴力、脅迫的手段是違背妻子的意愿的，還有性行為本身也是妻子不能接受的。相較于否定說，肯定說在保護女性性自主權(quán)、契合當今世界男女平等的時代發(fā)展潮流上具有重要意義，但在我國這個傳統(tǒng)父權(quán)夫權(quán)思想根深蒂固的國家里，全面推行肯定說，就當前中國的情況來看也不太現(xiàn)實。試想長期以來一直處于家庭和社會主導地位的男性突然要時刻擔心因為妻子的指控而導致的承擔淪為強奸犯的風險、每天的婚姻生活可謂提心吊膽深怕哪點做得讓妻子不滿意就會被起訴婚內(nèi)強奸了！而且如果婚內(nèi)強奸可以定罪，還會存在證據(jù)搜集困難、不易操作等問題。中間說雖大體上還是比較合理的。但它也有不足之處。首先來談談中間說中的時間說，我認為在丈夫構(gòu)成婚內(nèi)強奸的情形上還應進一步細化，以更好的保護女性在婚姻關(guān)系中的權(quán)利，比方說可以增加女性或男性因患病而不宜發(fā)生性關(guān)系的情形。另一個是情節(jié)說，我認為情節(jié)說還是存在巨大的缺陷的，因為在《刑法》中，只要是違背婦女意志強行與之發(fā)生性關(guān)系都可以被定為強奸罪，這里對情節(jié)的輕重并沒有要求。但對于婚內(nèi)強奸如果我們是根據(jù)情節(jié)的輕重來認定犯罪成立與否的，那無疑是將強奸罪和婚內(nèi)強奸罪割裂開來看成兩個并列的罪名了，但事實上這兩個罪名是存在一種包含關(guān)系的。綜上所述，就我國現(xiàn)有的情況上看，中間說中的時間說最為合理，但它還需要進一步完善。

三、現(xiàn)階段我國在婚內(nèi)強奸的立法情況及發(fā)展建議

（一）現(xiàn)階段我國婚內(nèi)強奸的立法概述

現(xiàn)階段，由于我國法律并未明確規(guī)定婚內(nèi)強奸能否構(gòu)成犯罪，所以這個問題一直備受爭議。在學界，否定者肯定者皆有之，他們?yōu)榱苏撟C自己所堅持觀點的合理性而列舉了很多理由，這些理由無論是在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)還是在法理上似乎都無懈可擊。在司法實踐中，由于法律上的這一疏漏，我國各地公安機關(guān)和法院的做法都不能統(tǒng)一。為了改變這種混亂的局面，最高人民法院不得不給該問題一個明確的答復。規(guī)定丈夫只在婚內(nèi)的某些特殊時間段內(nèi)才成立強奸罪。此答復雖在一定程度上緩解了我國當前在應對婚內(nèi)強奸案上司法適用混亂的局面，順應了我國的現(xiàn)實需要。但最高院的這一答復也存在著不足，關(guān)于特殊時間段的劃定還有待進一步明晰，而且，此做法只起到了一種橋梁的作用，當我國社會發(fā)展到一定程度的時候，還是將順應時代潮流逐步取消婚內(nèi)強奸罪中關(guān)于特殊時間段的限定。

（二） 我國婚內(nèi)強奸立法的發(fā)展建議

筆者認為婚內(nèi)強奸入罪是極其必要的，我們應該對其予以立法規(guī)制，將之納入刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)。不過由于婚內(nèi)強奸行為在發(fā)生主體和發(fā)生條件上的特殊性，它的立法自然要與一般的強奸罪有所區(qū)別，我們在立法時既要確保丈夫和妻子權(quán)利的平衡，也要防止由于國家公權(quán)力的過分介入而導致的個人隱私的侵害。

1.罪名認定

婚內(nèi)強奸與強奸之間的種屬而非并列的關(guān)系決定了我們在立法時不需要單列一個婚內(nèi)強奸罪，只需要在現(xiàn)有的有關(guān)強奸罪的法定條文下加一條“加害人與被害人若為夫妻關(guān)系，可在前款所規(guī)定的刑罰限度內(nèi)適當減輕其刑”即可。故在罪名認定上為強奸罪。

2.刑罰適用

婚內(nèi)強奸由于其自身的特殊性決定了它所造成的危害結(jié)果小于傳統(tǒng)意義上的強奸罪，故我們在量刑上應采用與傳統(tǒng)強奸罪相比更為輕微的刑罰?？砂鸦閮?nèi)強奸的刑罰規(guī)定在管制、拘役或六個月以上三年以下有期徒刑這個范圍內(nèi)。

3.特殊期間

在有關(guān)婚內(nèi)強奸的立法上，妻子在婚姻生活中的性自主權(quán)以及我們國家長久以來形成的以家為中心的傳統(tǒng)觀念一直是立法者需要權(quán)衡的兩個方面，為了平衡二者，聰明的立法者引入了特殊期間這個詞。筆者認為，在這一塊，我國立法改革的方向應該是通過列舉的方式告訴大家具體是哪些情況屬于特殊期間，這些情況大概有：

（1）在我國很多地方存在這樣一種情況，男女雙方到民政部門辦理了結(jié)婚登記后并沒有馬上住到一塊開始夫妻生活的，人們所說的洞房花燭夜（即男女雙方結(jié)為夫妻后一起過的第一個夜晚）是按照當?shù)仫L俗辦理了結(jié)婚儀式之后進行的。如果此時女方堅決要離婚，男方還強行與之發(fā)生性關(guān)系，筆者認為應該認定為強奸。

（2）我們都知道和諧的性是建立在愛的基礎上的，對于那種長期不住在一塊，感情已經(jīng)淡漠的夫妻愛自然無從談起了，此情況下妻子內(nèi)心肯定是不希望跟丈夫發(fā)生性關(guān)系的，如果丈夫還強迫妻子滿足自己的性需求，那肯定會傷害到妻子了。

（3）離婚訴訟期間。既然已經(jīng)鬧到了離婚的地步，那么表明夫妻兩人肯定是沒法過下去了，此時妻子對丈夫的性需求肯定是抱以排斥的態(tài)度的，丈夫還一定要與妻子發(fā)生性關(guān)系，當然是構(gòu)成犯罪了。

（4）當女性處于每個月的經(jīng)期、產(chǎn)期、孕期、哺乳期以及術(shù)后康復期間等一系列不宜發(fā)生性關(guān)系的時期時。丈夫還要強行與妻子發(fā)生性關(guān)系，就應該被認定為是犯罪，因為丈夫此時的做法給妻子造成的不僅僅是心理上的傷害，更為嚴重的是身體上的損害，這與我國長久以來所倡導的夫妻之間應該互敬互愛的理念是相違背的。

（5）丈夫如果身上攜帶有極易傳播的病毒，本應盡量與妻子保持距離，但如果此時他為了自己的性滿足而置妻子的健康于不顧，強迫妻子與之發(fā)生性關(guān)系，那么這樣的丈夫侵犯到的不僅僅是妻子的性自主權(quán)，還對妻子的生命健康權(quán)構(gòu)成侵害，所以這種情況也理應成立犯罪 。

4.訴訟形式

前文中我們有說到婚內(nèi)強奸是傳統(tǒng)強奸罪的一種特殊情形，我國的強奸罪適用的是公訴，婚內(nèi)強奸因其特有屬性應以自訴為宜。其理由為：首先妻子即使不滿丈夫的強奸行為也可能會因為孩子、沒有獨立經(jīng)濟來源或是對感情的忠貞而選擇留在丈夫身邊。司法機關(guān)若是強行介入這種敏感的夫妻關(guān)系，不僅不利于夫妻感情的修復還可能會損害到妻子的利益。另一方面，若司法機關(guān)強行介入，可妻子不愿意控告丈夫自然就不會不配合司法機關(guān)舉證了，此時司法機關(guān)將面臨舉證難的問題。

5.證據(jù)

由于婚內(nèi)強奸發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間這個特殊的時間段，該行為具有一定的隱蔽性且涉及隱私，這就決定了它在證據(jù)搜集和采納上要難于傳統(tǒng)的強奸罪。在這里我就簡單列舉兩種證據(jù)形式：（1）被害人的控訴，此證據(jù)至關(guān)重要，是一切證據(jù)的基礎。（2）證人證言，婚內(nèi)強奸即是一種丈夫違背妻子意愿強行發(fā)生性關(guān)系的行為，在性行為發(fā)生之前夫妻之間很大可能會發(fā)生爭執(zhí)、造成極大的動靜，周圍的鄰居都可以作證。

四、結(jié)語

婚內(nèi)強奸對婚姻的和諧穩(wěn)定構(gòu)成了重大威脅，它是無論如何都應當入罪的，不能因為擔憂設立婚內(nèi)強奸罪會導致妻子濫用訴權(quán)報復丈夫而忽視了對妻子權(quán)利的維護。但我國現(xiàn)階段，由于受傳統(tǒng)觀念、群眾的認知接受程度等因素的影響，在整個婚姻關(guān)系存續(xù)期間都可以成立強奸罪似乎并不合適。

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