胡天琦

摘要：近年來，法學(xué)界對如何制定“商法通則”已經(jīng)展開了轟轟烈烈的討論，但是，主要集中在要不要制定“商法通則”和怎樣構(gòu)建“商法通則”的基本框架等問題上。很少討論“商法通則”的基本制度問題。本文就“商法通則”的三大制度提出了自己的觀點，供參考研究。

關(guān)鍵詞：商法通則；三大基本制度；商主體

前言：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，我國的工商業(yè)越來越繁榮昌盛，商業(yè)糾紛也越來越多，為了更好的解決商業(yè)糾紛，規(guī)范市場秩序，迫切需要出臺一部完善的“商法通則”。在討論“商法通則”時，基本制度如何確立是必不可少的議題，下面將就“商法通則”的三大基本制度展開一一論述。

一、商主體制度

（一）商主體概述

對于什么是商主體這個問題，目前法學(xué)界還沒有明確定論，就我國來說，目前主要有兩種說法。一種是廣義說法，該說法認為，商主體就是商事法律主體的簡稱，是根據(jù)商法的有關(guān)規(guī)定，具有商事行為能力，可以以自己的名義從事商事法律關(guān)系，并依法享有商事權(quán)利和商事義務(wù)的公民或組織。這種說法包含了商人、商業(yè)機構(gòu)、商業(yè)管理機關(guān)。第二種是狹義的商主體，是指那些以盈利為主要目的，經(jīng)有關(guān)部門核準而從事生產(chǎn)商品和銷售商品活動的個人或組織。大部分專家學(xué)者都比較贊同第二種看法，即狹義的商主體。而在國外的法律中，一般把商人作為商主體[1]。

那么究竟應(yīng)該如何定義商主體，我認為要想對商主體下一個準確的定義，必須先搞清楚以下幾條關(guān)系。

1、商主體和民事主體。從法律角度來說商主體與民事主體有著不同的特征。首先二者本質(zhì)不同，商主體是一種由法律擬制出來的主體，其享有的權(quán)利具有一定的特殊性。商主體的形成必須由國家有關(guān)部門進行授權(quán)，比如到工商登記注冊。然后商主體主要從事商業(yè)營業(yè)活動，其目的是為了盈利。最后商主體作為當事人只能出現(xiàn)在商事法律關(guān)系中。

2、商人和商主體。關(guān)于商主體的概念，目前法學(xué)界眾說紛紜，有人認為商人就是商主體。商人是近代商法提出的概念，已經(jīng)不適合現(xiàn)代商法要求，而且我國傳統(tǒng)意義上的商人專指進行買賣活動的小商小販，將范圍限定在自然人范圍內(nèi)。這種傳統(tǒng)意義上的商人與現(xiàn)代商法上的商人有著天壤之別。

本文認為“商法通則”中的商主體是指那些根據(jù)法律規(guī)定，自己可以直接從事商業(yè)活動，依法享有商業(yè)權(quán)利，并承擔商業(yè)義務(wù)的個人或組織。

（二）法律特征

1、商主體必須是商法中明確規(guī)定的主體。商主體依法從事商事活動，享有商事權(quán)利，履行商事義務(wù)的資格都是商法所賦予的。商法上的有關(guān)規(guī)定是組織和個人成為商主體的根本依據(jù)，如果商法上沒有相關(guān)規(guī)定，他們只能是民事主體、行政主體等，不能成為商主體。總而言之，并非任何人都能成為商主體，只有達到商法要求的才能成為商主體，進入商業(yè)市場。

2、商業(yè)活動的主要參與者。商主體是商事法律關(guān)系的當事人，是商事權(quán)利與義務(wù)的負擔者，商事活動具有盈利性、長期性、公開性等特征；商主體既是商業(yè)活動的發(fā)動者，也是法律后果的承擔者。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，商主體必須擁有法律資格。商主體是經(jīng)有關(guān)部門批準進行商業(yè)經(jīng)營活動的人，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，商主體要想進行商業(yè)活動，必須依法登記注冊，取得相應(yīng)的經(jīng)營執(zhí)照。

其次，商主體進行商業(yè)活動具有盈利性。商主體進行各種商業(yè)活動的目的是盈利，不以盈利為目的的個人或組織不能成為商主體，如國家機關(guān)、公益團體。

最后，商主體的商業(yè)活動具有長期性。商主體必須是長期從事商業(yè)活動的個人或組織，那些偶爾從事一次商業(yè)活動的個人不能算作商主體。一般來說只有公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)等具有固定場所，并長期進行商業(yè)活動的，把商人作為職業(yè)的個人和組織，才有商主體的資格。

（三）商主體類型

根據(jù)我國現(xiàn)行商法，商主體主要有以下幾種類型。

1、商事法人主體：（1）國有商事法人。國有商事法人是根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，由國家進行投資并進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的企業(yè)，在法律上擁有獨立的法人資格，由于我國是社會主義國家，所以國有商事法人在經(jīng)濟中占據(jù)著主體地位。（2）集體商事法人。集體商事法人是根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，由公民或集體企事業(yè)單位組合設(shè)立的，進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的集體商業(yè)組織，在法律上它同樣擁有獨立的法人資格。比較常見的有工廠、農(nóng)村合作社、有限責任公司等。（3）合資商事法人。合資商事法人是由兩個或兩個以上的個人或者組織投資設(shè)立，并在工商稅務(wù)部門登記注冊的商事組織。（4）私營商事法人。私營商事法人是由個人投資的，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，并取得法人地位的企業(yè)。（5）外商商事法人。就是外國商人出資設(shè)立，進行相關(guān)商業(yè)活動，并且取得法人地位的企業(yè)。它既可以是中外合資企業(yè)也可以是外商獨資企業(yè)。

2、商事個人。（1）個體工商戶。它是公民自己出資進行經(jīng)營活動，并在工商稅務(wù)部門登記的個人或家庭。（2）私營獨資企業(yè)。它是指企業(yè)的全部資產(chǎn)由老板個人所有，雇傭8個人以上的經(jīng)濟組織。（3）農(nóng)村承包經(jīng)營戶。它是指農(nóng)村成員，在有關(guān)法律政策的規(guī)定下，簽訂承包合同，利用集體的土地以及其他的生產(chǎn)資料，進行商業(yè)經(jīng)營活動的農(nóng)戶。

二、商行為制度

（一）商行為的定義和特征

商行為是指依照商法規(guī)定，商主體進行以盈利為目的的生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為。其主要特征是：

1、它是商主體為了盈利而做出的行為。商行為具有盈利性，主要是因為商行為的目的在于獲取利潤。盈利是一切商業(yè)活動的根本目的，為了實現(xiàn)這一目的，商人不惜投入大量的資本購買原料和機器，并雇傭工人進行生產(chǎn)加工，再將產(chǎn)品賣給他人，賺取成本和售價之間的差價，或者買進商品再加價賣出賺取利潤。因此獲得——出售——利潤是商業(yè)活動的基本步驟。對于盈利性的判斷主要看商人購入原料或商品時是否有想獲取利潤的意圖。但是對盈利意圖的判斷，有時候會受到社會觀念的影響。比如醫(yī)生、畫家等，從客觀上來說他們具有盈利的意圖，但是由于其工作特點和歷史原因，一般認為他們不屬于營利活動。

2、商行為是長期經(jīng)營行為。商主體的經(jīng)營行為是在長時間內(nèi)不間斷的從事一種性質(zhì)的盈利活動。商行為的長期性有利于企業(yè)的穩(wěn)定和經(jīng)濟的繁榮昌盛。經(jīng)營性從主觀上來講可以認為是商人不間斷的盈利活動?？陀^上說就是用一定的資本和財產(chǎn)作為基礎(chǔ)，為商人盈利而形成的有機整體，包括廠房、設(shè)備、商譽、商業(yè)秘密等等。

3、商行為具有一定的風險性。也可以說商行為具有一定的投機性，商行為是以盈利為目的的，但是對于能不能獲利、能獲多少利潤卻是不確定的，因此具有風險。這樣就可以回答為什么工薪階層不是商人的問題，因為工薪階層獲利具有穩(wěn)定性，他們每個月都能獲得數(shù)量穩(wěn)定的報酬，沒有風險可言。但是經(jīng)紀行為、代理活動、代辦活動等卻屬于商行為，因為只有雙方順利完成交易，他們才能獲得相應(yīng)的報酬，從實質(zhì)上來說他們獲得的報酬是雙方讓渡出來的商業(yè)利益，所以這種報酬具有一定的風險性。

（二）商行為的范圍

商行為是一種特殊的商業(yè)形式。伴隨著社會經(jīng)濟水平的不斷提高，人們的交易地點、交易方式和支付手段發(fā)生了變化，商行為的概念也隨之發(fā)生了變化。以往商行為就是一種買賣貨物的行為，發(fā)生商行為的商人會遭受一定的社會歧視。而現(xiàn)在商行為以證券、金融、信托為代表早已深入社會的各個方面。在這個商業(yè)空前繁榮的時代里，商行為的內(nèi)容也發(fā)生了巨大變化，比如以前的商行為僅僅指現(xiàn)貨交易，而現(xiàn)代的商行為還包括期貨交易。商法是時代的產(chǎn)物，它只能反映一定時代的經(jīng)濟特征。因此目前我國商法中關(guān)于商行為的范圍有許多不足之處。

目前我國對商行為范圍的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細則》中。包括：農(nóng)林牧漁、水利及其服務(wù)業(yè)、工業(yè)、地質(zhì)勘察和勘探業(yè)、建筑業(yè)、交通運輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、物資供銷業(yè)、倉儲業(yè)、房地產(chǎn)經(jīng)營業(yè)、居間服務(wù)業(yè)、咨詢服務(wù)業(yè)、金融保險業(yè)等。歸納起來，中國目前商法所規(guī)定的商事行為的范圍主要涉及如下行業(yè)：制造業(yè)、加工業(yè)、建筑業(yè)、運輸業(yè)、水電煤氣業(yè)、買賣業(yè)、出租業(yè)、倉庫業(yè)、承攬業(yè)、打撈業(yè)、出版業(yè)、印刷業(yè)、廣告業(yè)、傳媒業(yè)、娛樂業(yè)、飲食業(yè)、行紀業(yè)、居間業(yè)、代辦業(yè)、典當業(yè)、服務(wù)業(yè)、擔保業(yè)、銀行業(yè)、證券業(yè)、期貨業(yè)、信托業(yè)、投資基金業(yè)、保險業(yè)、國際貿(mào)易、海上貿(mào)易以及農(nóng)業(yè)、林業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)、礦業(yè)等。

商行為是商法典的重點研究對象。當代社會商人早已不再是受人歧視的社會階層，商人的概念難以適應(yīng)當今社會各種各樣的商業(yè)形態(tài)，而且當代社會企業(yè)取代商人成為商主體的主要形式，所以商主體的概念逐漸取代了商人的概念。如果單純以商人作為商業(yè)立法的基礎(chǔ)，就會給司法和執(zhí)法帶來混亂，甚至導(dǎo)致難以判定一些行為是商事行為還是民事行為，從而影響法律的適用性。但是如果從商行為的角度去考慮哪些主體是商主體，哪些行為屬于商行為，應(yīng)當受商法的約束就會簡單許多。因為任何單位和個人的行為只要符合商行為的相關(guān)內(nèi)容，就可以將其視為商主體，就可以使用商法對其進行約束和管理。因為與民法相比，商法對商行為的管理更加嚴格，商主體承擔的責任也更加大，因為商主體不但要承擔民事責任和商事責任，還要承擔一些社會責任，而民事主體卻不用承擔這么多的責任，在權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的法理原則的指導(dǎo)下，獲得多大的權(quán)利就應(yīng)當承擔多大的義務(wù)。商主體獲得的利益比民事主體的利益多，所以它承擔的責任自然就多。

三、商事責任制度

（一）商事責任制度的定義

這里的商事責任指的是法律方面的責任，它是一種獨立的法律責任，它與社會責任、道德責任、政治責任等廣義上的責任有區(qū)別，也與刑事責任、行政責任、違憲責任等泛指的法律責任也有區(qū)別[2]。這種法律責任與與民事責任有一定的相似性。比如他們都是在私人利益關(guān)系中發(fā)生的義務(wù)，一般都是有自然人來承擔相應(yīng)的法律責任，都是對不法行為發(fā)生后的懲罰措施，帶有補救性。

商事義務(wù)是確立商事責任的基礎(chǔ)，所以只有當事人違反了商業(yè)法律或者商業(yè)合同中的相關(guān)義務(wù)，才能判定當事人應(yīng)當承擔相應(yīng)的商事責任。一般來說，商事責任是法律主體各方，在具體的商事活動中沒有履行法律或者合同中約定的義務(wù)，或者違反了法律和合同中的某些條款，并且具備了違法、違約行為構(gòu)成的要件而應(yīng)承擔的相應(yīng)的法律責任后果及依法應(yīng)予制裁的措施。它與民事法律一樣都是對不法行為發(fā)生后的懲罰措施，帶有補救性。

（二）構(gòu)成商事責任的要素

1、責任人是否具備承擔商事責任的資格。從某種意義上來說商事責任屬于一種特殊的民事責任，判斷是否具備承擔商事責任的資格應(yīng)當確定當事人是否具備法定的商事權(quán)利能力和行為能力。判斷標準是其行為是否是以營利為目的的活動，是否具備商行為的三大特征。

2、商事責任人是否有違法或者違約行為。違法或違約行為是承擔法律責任的基礎(chǔ)和前提，只有當事人在具體的商事活動中沒有履行法律或者合同中約定的義務(wù)，或者做出了違反法律或者合同規(guī)定的行為再能判定當事人應(yīng)當承擔商事責任。

3、責任人的心理過錯。商事責任人在進行違法或違約活動時的心理狀態(tài)，也是判定商事責任的重要因素之一。過錯可分為故意和過失兩種情況，故意就是明知自己的行為會給他人帶來損害，依然實施這種行為。過失就是沒有預(yù)見到自己的行為會給他人造成損害。其中故意又可分為直接和間接兩種：直接故意就是明知自己的行為會給他人造成損害，卻在心理上希望這種情況發(fā)生；間接故意就是明知自己的行為會給他人造成損害，但只是有可能發(fā)生，損害的發(fā)生沒有必然性，區(qū)分這些情況對于判定當事人是否應(yīng)該承擔商事責任以及承擔多大的責任有重要作用[3]。

（三）承擔方式

目前我國還未出臺商法典，承擔方式也還在討論之中，由于商法和民法存在一定的共同之處，所以我覺得民法中的某些承擔方式也適用于商法。比較適用的有：立即停止傷害行為，消除對他人造成傷害的危險因素，賠償他人的經(jīng)濟損失，支付違約金，歸還他人的合法財產(chǎn)，消除不良影響，有污蔑行為的應(yīng)當賠禮道歉并采取措施恢復(fù)受害者的名譽。

結(jié)論：隨著我國社會經(jīng)濟的日益繁榮，商業(yè)糾紛日益增多，我國迫切需要制定一部“民法通則”來規(guī)范商業(yè)行為。而制定“民法通則”首先應(yīng)當明確三大基本制度，即商主體制度、商行為制度以及商事責任制度。明確它們?nèi)叩母拍睢⑻卣?、判定標準等，這三大制度是“商法通則”的三大支柱，共同構(gòu)筑了商法的基本框架。以上就是我對“商法通則”三大基本制度的一些看法，希望對“商法通則”的立法工作有所幫助。

參考文獻：

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