文◎朱 輝 孫同印

［案情］山東省某服裝公司為招攬顧客，開展會員購服裝積分活動，顧客購買服裝在200元以上的可以免費辦理一張VIP會員卡，每購100元服裝可以積10分，積分1分可以折抵現(xiàn)金1元錢，但不可兌現(xiàn)。2012年中秋節(jié)前，為給某事業(yè)單位職工購買工作服，單位負責(zé)人李某與會計魏某到該服裝公司購買服裝，并辦理了一張VIP會員卡。后李某將該張會員卡從會計魏某處取走，到2013年春節(jié)前，李某先后三次到該服裝公司為單位購買服裝，并將返還的價值19562元的積分存入自己個人會員卡中，在服裝公司年底開展折抵現(xiàn)金活動時予以消費。

本案爭議焦點在于李某的行為如何定性，分歧意見如下：第一種意見認為李某構(gòu)成受賄罪，其行為觸犯了《刑法》第385條第2款的規(guī)定，“國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違法國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處?！钡诙N意見認為李某構(gòu)成貪污罪。主要理由是某服裝公司規(guī)定根據(jù)客戶購買服裝的金額換算積分存入會員卡，該會員積分卡款項的所有權(quán)應(yīng)歸某所在單位，李某占為已有，應(yīng)當(dāng)認定為貪污。

［速解］筆者同意第二種意見，即李某的行為構(gòu)成貪污罪。

首先，某服裝公司開展的購物積分活動，李某代表單位購物所獲積分不是“違法”的“回扣”。一般而言，回扣是賣方從買方支付的商品款項中按一定比例返還給買方的價款。本案中，某服裝公司開展購物積分活動，針對的是所有會員，而且“積分”并不能當(dāng)場返還現(xiàn)金即不是一定比例的“買方支付商品款”，而是要在該公司開展兌現(xiàn)積分活動時才能折抵現(xiàn)金。即使認為本案中的“積分”為回扣，這種回扣也是合法的。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》，回扣分為“帳中明示”的回扣和“帳外暗中”的回扣，而只有“帳外暗中”的回扣才是我國《刑法》第385條第2款所要加以刑事處罰的行為。本案中，某服裝公司給予會員積分是一種公開的促銷活動，所折抵的款項在公司的帳薄中均有記載，完全符合我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，因此李某的行為并不符合我國《刑法》第385條第2款的規(guī)定，不構(gòu)成受賄罪。

其次，李某的采用“侵吞”的方式占有了“公共財產(chǎn)”。貪污罪是指“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為?！钡谝?，李某作為某事業(yè)單位負責(zé)人是當(dāng)然的國家工作人員，其涉嫌貪污犯罪在身份上不存在疑問。第二，19562元的積分應(yīng)該認定為“公共財物”。其實，認定李某的行為構(gòu)成受賄罪還是貪污罪，關(guān)鍵還是弄清楚積分的屬性，即19562分（元）的性質(zhì)是公款還是其他性質(zhì)的款項。按照誰購物誰得積分的原則，如果是個人購物個人得到積分，如果是單位購物單位就應(yīng)該得到積分。如此一來，李某代表其所在單位到該服裝公司購物，其公款購物所得積分就應(yīng)該屬于單位所有，是屬于公款性質(zhì)的款項。第三，李某對該筆積分通過“侵吞”手段非法占有。李某在為單位購物過程中，將應(yīng)該上繳給單位的積分私自存入自己個人會員卡，并將該筆積分款項在該公司進行了消費——取走了款項折抵的服裝，占為己有，因而實際上是通過“侵吞”的手段非法占有公款。第四，李某在主觀上存在明顯的故意。李某在為單位購買服裝過程中，明知該服裝公司開展會員購物可以積分活動，也明知該積分應(yīng)該是“歸單位所有”，但其在購物過程中故意將應(yīng)該存入單位會員卡的積分存入個人會員卡，這是“明知自己的行為侵犯了職務(wù)行為的廉潔性、會發(fā)生侵害公共財產(chǎn)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生”，這種主觀故意是清晰的。

綜上所述，本案中應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究李某的刑事責(zé)任。