文◎王恰范文良

辯方獲取的“鑒定意見”證據(jù)能力之實(shí)踐向度

文◎王恰*范文良**

修正后的《刑事訴訟法》（以下簡稱“《新法》”，相應(yīng)修改前的《刑事訴訟法》簡稱為“《舊法》”）對證據(jù)種類等做出了新的規(guī)定，其中“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，對鑒定結(jié)果的意義進(jìn)行了完善，此對實(shí)現(xiàn)尊重和保障人權(quán)意義重大深遠(yuǎn)。然而，源于相關(guān)規(guī)范的支持機(jī)制未能同時(shí)跟進(jìn)和完善，該處修法的目的和意圖是否能順利實(shí)現(xiàn)值得商榷，而從如何賦予辯方單獨(dú)獲取的“鑒定意見”之證據(jù)能力這一問題，則可窺見全豹。

一、問題之提出

［基本案情］2011年7月17日下午5點(diǎn)鐘左右，被告人肖某因懷疑之前鎮(zhèn)政府推倒其在建養(yǎng)豬場的豬欄系因?yàn)樵诮ㄘi場旁邊承包水庫養(yǎng)魚的被害人張某舉報(bào)所致，便帶著事先準(zhǔn)備的用章貢酒酒瓶裝的“高效氯氟氰菊脂”農(nóng)藥到養(yǎng)豬場，將農(nóng)藥扔向張某承包養(yǎng)魚的水庫里，致使水庫里的魚大面積死亡。經(jīng)鑒定，損失價(jià)值186737元。

該案由江西省龍南縣人民檢察院于2011年10月11日以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪對被告人肖某依法提起公訴，龍南縣人民法院于2012年3月16日以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪判處被告人肖某有期徒刑四年，贛州市人民法院二審維持原判。［1］

檢察機(jī)關(guān)提供的相關(guān)證據(jù)如下：被告人肖某的供述和辯解、被害人張某陳述、書證、物證、鑒定結(jié)論（以下以現(xiàn)行法律稱之“鑒定意見”）及勘驗(yàn)筆錄。其中上述“鑒定意見”系由龍南縣公安局委托贛州市公安局司法鑒定中心出具的物證檢驗(yàn)報(bào)告，鑒定意見為：送檢的從大陂頭水庫（涉案水庫）底打撈到的酒瓶內(nèi)的水中檢出三挫磷和氯氰菊酯成分；從水庫內(nèi)提取的水中檢出氯氰菊酯成份。為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充了“偵查實(shí)驗(yàn)筆錄”等相關(guān)證據(jù)。

開庭審理過程中，辯方提供自行委托鑒定的兩份證據(jù)：一是以被告人家屬為委托人，由中國廣州分析測試中心出具的“中國廣州分析測試中心檢測報(bào)告”；二是以辯護(hù)人所在律所為委托人，由南方醫(yī)科大學(xué)司法鑒定中心出具的“南方醫(yī)科大學(xué)司法鑒定中心的毒物分析檢驗(yàn)報(bào)告書”，檢驗(yàn)結(jié)論為送檢樣品（高效氯氟氰菊脂）中未檢出氯氰菊酯成份。

江西省龍南縣人民法院在上述判決書的證據(jù)分析中，沒有認(rèn)定辯方單獨(dú)獲取的“鑒定意見”因程序不合法而不具有“證據(jù)能力”，而是分析其不具有客觀性（即不具有“證明力”），因而不予采信。

問題是在現(xiàn)行法律框架下，該案辯方單方獲取的相關(guān)“鑒定意見”是否具有“證據(jù)能力”？該證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)賦予其“證據(jù)能力”，該如何賦予？

二、辯方單獨(dú)獲取的“鑒定意見”之證據(jù)能力

就司法鑒定啟動(dòng)權(quán)而言，根據(jù)《舊法》第119條、第159條，同時(shí)結(jié)合第140條的規(guī)定可知，司法鑒定啟動(dòng)決定權(quán)在相關(guān)訴訟階段主要掌握在公安、檢察院、法院不同機(jī)關(guān)，而根據(jù)《舊法》第121條、第159條，當(dāng)事人只有司法鑒定啟動(dòng)申請權(quán)，申請權(quán)啟動(dòng)是否成功，最終取決于決定權(quán)享有機(jī)關(guān)?！缎路ā罚ǖ?44條、第192條；第146條）與《舊法》在司法鑒定啟動(dòng)權(quán)問題上所做規(guī)定相同，未作任何修改（當(dāng)然，《新法》第192條在內(nèi)容上較《舊法》第159條多了兩款，但與本文討論的問題基本無關(guān)）。

從上述《刑事訴訟法》的規(guī)定可以得出，辯方不能單獨(dú)獲取“鑒定意見”，按照現(xiàn)行法律，辯方宜在不同訴訟階段申請不同機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)、檢察院或法院），要求做相關(guān)鑒定意見，辯方享有申請啟動(dòng)權(quán)，而不享有鑒定的啟動(dòng)決定權(quán)。據(jù)此，辯方單方獲取的鑒定，在現(xiàn)行法律框架下源于程序不合法因而不具有“證據(jù)能力”。

有論者亦曾指出我國現(xiàn)行司法鑒定啟動(dòng)制度存在的諸多弊端，比如弊端導(dǎo)致控辯雙方之間的權(quán)利/權(quán)力嚴(yán)重失衡，與控辯平衡理論相矛盾；辯方參與訴訟的權(quán)利過小，雖然辯方可以提出鑒定申請，但沒有決定權(quán)，這就在程序上限制甚至剝奪了辯方的合法權(quán)益，同時(shí)也違背了人民法院作為審判機(jī)關(guān)中立地位的原則，難以體現(xiàn)刑事司法鑒定程序的公正；同時(shí)由于當(dāng)事人參與度較小，辯方對訴訟的判決結(jié)果的接受度大大減低；最后由于公、檢、法均享有司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)，均可以自行啟動(dòng)鑒定或者再鑒定程序，這種刑事司法鑒定程序啟動(dòng)多元化的現(xiàn)狀，造成鑒定啟動(dòng)無序，影響了訴訟效率。［2］上述意見雖不盡然，但也并非不無道理。

三、賦予辯方單獨(dú)獲取的“鑒定意見”證據(jù)能力之應(yīng)然及路徑

辯方單獨(dú)獲取的相關(guān)“鑒定意見”享有證據(jù)能力有何重要意義，這是賦予辯方單獨(dú)獲取的相關(guān)“鑒定意見”享有證據(jù)效力尚需回答的前置性問題。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予辯方單獨(dú)獲取的相關(guān)“鑒定意見”具備證據(jù)能力，該“鑒定意見”除具有單純證據(jù)意義上的重要性，更重要的是它在《新法》當(dāng)中，以證據(jù)角色肩負(fù)著一項(xiàng)重要的功能——人權(quán)保障，這亦是此次《新法》予以突出強(qiáng)調(diào)之處。

（一）證據(jù)“鑒定意見”人權(quán)保障功能之承擔(dān)

首先，“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”的目的和意圖?！拌b定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，雖只是一個(gè)詞、兩個(gè)字的變化，但意義重大。眾所周知，鑒定是鑒定人憑借其專門知識(shí)對案件的專門性問題發(fā)表意見和看法的活動(dòng)，但鑒定人表達(dá)出來的意見和看法并非事實(shí)本身，也絕非是完全準(zhǔn)確無誤的科學(xué)結(jié)論?！啊庖姟鄬τ凇Y(jié)論’更能體現(xiàn)一家之言，強(qiáng)調(diào)的是鑒定人的主觀判斷，帶有個(gè)別性，有待進(jìn)一步核查。”［3］用“鑒定意見”來說明鑒定活動(dòng)結(jié)果較之“鑒定結(jié)論”更能反映鑒定結(jié)果的本質(zhì)屬性，同時(shí)亦有利于消除司法實(shí)踐中盲目依賴鑒定結(jié)論并視鑒定結(jié)論為最終判斷而不注重對鑒定結(jié)論的質(zhì)證、認(rèn)證等司法陋習(xí)，減少錯(cuò)案發(fā)生幾率，從而更有利于尊重和保障人權(quán)，此也與《新法》新增“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定一脈相承。概言之，“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”的目的和意圖主要有兩點(diǎn)：一是更能反映鑒定結(jié)果的本質(zhì)屬性；二是增強(qiáng)對鑒定結(jié)果的質(zhì)證等效果，一定程度上保證準(zhǔn)確及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪，同時(shí)保障無罪的人不受刑事追究，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)尊重和保障人權(quán)。從某種意義上而言，反映鑒定結(jié)果的本質(zhì)屬性是增強(qiáng)質(zhì)證等效果進(jìn)而更有利于尊重和保障人權(quán)的前提性基礎(chǔ)問題，前者從屬于后者。

其次，從體系角度而言，《舊法》與《新法》的相關(guān)規(guī)定不利于上述“鑒定意見”目的之實(shí)現(xiàn)。按照理想的審判構(gòu)造，控辯雙方地位平等，在平等的基礎(chǔ)上理性對抗，法官保持中立，不偏不倚，居中裁斷。審判階段存在控辯平等，特別體現(xiàn)在證據(jù)出示與質(zhì)證及辯論等活動(dòng)之中，而且在《新法》實(shí)施后，偵查階段犯罪嫌疑人即可委托辯護(hù)人，不嚴(yán)格意義上的控辯平等甚至可以向前推而廣之，體現(xiàn)在訴訟程序的每一個(gè)階段。審判程序中控辯雙方對鑒定結(jié)果（“鑒定結(jié)論”或“鑒定意見”）的示證與質(zhì)證過程當(dāng)然是控辯平等的具體體現(xiàn)之一。然而，誠如上述所言，司法鑒定啟動(dòng)決定權(quán)在相關(guān)訴訟階段主要掌握在公安、檢察院、法院不同機(jī)關(guān)，犯罪嫌疑人、被告人只有司法鑒定啟動(dòng)申請權(quán)，申請權(quán)啟動(dòng)是否成功，最終取決于決定權(quán)享有機(jī)關(guān)。源于這種不對等，控辯雙方所享有的對鑒定結(jié)果異議救濟(jì)權(quán)利明顯失衡，從而導(dǎo)致在鑒定結(jié)果質(zhì)證過程當(dāng)中，控辯平等這一結(jié)構(gòu)常態(tài)性地異化為不平等，甚至有些情形很難防止錯(cuò)案發(fā)生，一定程度上亦無從最大程度實(shí)現(xiàn)尊重和保障人權(quán)這一憲法原則。

當(dāng)然，我國并非完全當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造，完全以控辯平等理論論證似乎有失偏頗。但是，即便從職權(quán)主義訴訟構(gòu)造角度而言，同樣應(yīng)當(dāng)賦予辯方單獨(dú)鑒定之啟動(dòng)決定權(quán)。因?yàn)槁殭?quán)主義強(qiáng)調(diào)法官查明真相，凸顯法官與證據(jù)的關(guān)系，更何況我國刑事訴訟法明確規(guī)定法官的“庭外調(diào)查權(quán)”，所以，賦予辯方單獨(dú)獲取鑒定的啟動(dòng)決定權(quán)，使得其獲得的鑒定意見具有證據(jù)能力，有利于法官查明真相。更何況現(xiàn)代刑事訴訟制度變革存在一種借鑒融合的普遍趨勢，正如“毋庸諱言，我國近年來刑事訴訟制度的變革具有借鑒當(dāng)事人主義的趨勢”。［4］

然而，究竟如何賦予辯方單獨(dú)獲取的“鑒定意見”之“證據(jù)能力”？

（二）賦予辯方單獨(dú)獲取的“鑒定意見”證據(jù)能力之路徑

1.現(xiàn)行法律框架下的解釋論路向。目前，現(xiàn)行法律框架下，直接賦予辯方單獨(dú)獲取的“鑒定意見”享有證據(jù)效力顯然不可能。那么，在現(xiàn)行法律框架下，從解釋論的角度，是否具有解釋的可能？對此，筆者持肯定態(tài)度。

有學(xué)者曾指出，證據(jù)只有人證、書證、物證三種。［5］從某種意義而言，此種見解并非沒有道理。刑事訴訟證據(jù)的分類是指在法律上或?qū)W理上將刑事訴訟證據(jù)按照不同標(biāo)準(zhǔn)劃分不同類型，而分類的目的是“為了更好地把握各種證據(jù)的特點(diǎn)及其適用要求，以便在司法實(shí)踐中更好地運(yùn)用各類證據(jù)來查明案件事實(shí)。”［6］筆者認(rèn)為，此處“適用要求”主要是就不同證據(jù)種類適用不同的證據(jù)規(guī)則而言，比如犯罪嫌疑人、被告人供述適用“自白任意性證據(jù)規(guī)則”、證人證言適用“直接言辭證據(jù)規(guī)則”等等。雖然與普通人證不同，鑒定有其不同的特點(diǎn)（一是必須由聘請的專家采用科學(xué)的技術(shù)手段就某一專門問題對特定的對象進(jìn)行分析檢驗(yàn)并作出判斷；二是體現(xiàn)鑒定結(jié)果的是記載鑒定內(nèi)容與結(jié)論的書面意見），但從《新法》第187條的規(guī)定可以看出，我國目前的鑒定人與證人證言均適用大致相同的“直接言辭證據(jù)規(guī)則”。同時(shí)，從比較法的視野，英美證據(jù)法即采用單一專家證人制度，鑒定專家與非鑒定專家均屬專家證人，進(jìn)而可以列為證人名下。鑒于此，筆者認(rèn)為，就目前而言可以將辯方單獨(dú)獲取的“鑒定意見”視為一種專家證人，從而在取證程序上，辯方單獨(dú)申請的鑒定不會(huì)因程序違法而不具有“證據(jù)能力”，進(jìn)而予以證據(jù)否定。在具體操作上，比如法庭質(zhì)證、判決書證據(jù)分析時(shí)，均應(yīng)以一種（專家）證言的方式對待，據(jù)此開篇陳述之案例的判決書的證據(jù)采信結(jié)果殊途同歸，筆者贊同，但依然將辯方“鑒定意見”作為鑒定意見對待進(jìn)而分析，則不敢茍同。

當(dāng)然，將辯方單獨(dú)獲取的“鑒定意見”視為一種專家證言，使得與控方提供的“鑒定意見”與辯方提供的單獨(dú)獲取“鑒定意見”，證據(jù)種類相同——均為“鑒定意見”，卻不同視之——一為鑒定意見，另一卻為（專家）證言，似乎難以理解。其實(shí)，從實(shí)質(zhì)的“證明案件事實(shí)”上考察，僅是名稱不同，實(shí)為等值，最根本的是二者適用的證據(jù)規(guī)則大致相同。

2.完善現(xiàn)行法的立法論（包括出臺(tái)相關(guān)立法解釋）視角。摒棄權(quán)宜之計(jì)，從根本上解決問題，筆者認(rèn)為可以考慮修改法律或者出臺(tái)相關(guān)立法解釋（相較修法，立法解釋更有可能；同時(shí)考慮立法解釋在我國法律體系中的地位，特將其包含于立法論中），賦予犯罪嫌疑人、被告人司法鑒定啟動(dòng)決定權(quán)。具體思路可做如下考慮：在刑事訴訟的各階段，賦予犯罪嫌疑人、被告人司法鑒定啟動(dòng)自主決定權(quán)，包括補(bǔ)充鑒定和重新鑒定決定權(quán)，但必須將這一權(quán)利行使事宜在具體期限內(nèi)告知與刑事訴訟階段對應(yīng)的相關(guān)機(jī)關(guān)（包公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)及法院）。同時(shí)，為了兼顧訴訟效率，應(yīng)有針對性的對《新法》相關(guān)條款列舉當(dāng)事人鑒定啟動(dòng)決定權(quán)的具體情形，這樣也能夠細(xì)化實(shí)踐操作。比如，《新法》第144條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。”該條處在《新法》第二篇“立案、偵查和提起公訴”中第二章“偵查”之第七節(jié)“鑒定”中，故一般認(rèn)為此是偵查機(jī)關(guān)司法鑒定啟動(dòng)決定權(quán)（鑒于一般而言，審查起訴至審判階段，證據(jù)主要還是偵查階段所取得的，故很大程度上也影響審判中之控辯）之規(guī)定。然而，規(guī)定在“偵查”之下并不必然代表此章規(guī)定的只能是偵查機(jī)關(guān)訴訟行為，此階段的犯罪嫌疑人為維護(hù)自身合法權(quán)益當(dāng)然可以委托辯護(hù)人，并進(jìn)行相關(guān)訴訟活動(dòng)，包括自主依法決定鑒定與否、自主決定依法選擇鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行相關(guān)鑒定或?qū)刹殡A段的鑒定意見進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定，據(jù)此左右偵查階段證據(jù)，并最終影響控辯平等。所以，針對此條，賦予犯罪嫌疑人司法鑒定啟動(dòng)決定權(quán)，為保證訴訟效率，可以從正面或反面列舉何種或哪幾種特殊情形可以或不能自主決定、自主選擇鑒定或鑒定機(jī)構(gòu)?！缎路ā分衅渌嘘P(guān)類似條款均可通過司法解釋進(jìn)行類似規(guī)定，從而完善“鑒定意見”這一修法目的及意圖最大化實(shí)現(xiàn)的保障機(jī)制，進(jìn)而更有利于貫徹《新法》中的“尊重和保障人權(quán)”理念。

注釋：

［1］相關(guān)內(nèi)容參見江西省龍南縣人民檢察院龍檢刑訴［2011］124號(hào)起訴書，江西省龍南縣人民法院（2011）龍刑初字第119號(hào)刑事附帶民事判決書。

［2］參見魏東：《反對剩余制裁的刑事辯護(hù)立場》，載《保守的實(shí)質(zhì)刑法觀與現(xiàn)代刑事政策立場》,中國民主法制出版社2011年版，第278頁。

［3］陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2012年版，第47頁。

［4］龍宗智：《證據(jù)法的理念、制度與方法》,法律出版社2008年版，第270頁。

［5］參見裴蒼齡：《論證據(jù)的種類》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。

［6］龍宗智、楊建廣主編：《刑事訴訟法》，高等教育出版社2012年版，第135頁。

*江西省龍南縣人民檢察院研究室負(fù)責(zé)人，第四屆全省優(yōu)秀公訴人,法學(xué)碩士［341700］

**國家檢察官學(xué)院教師［102206］