文◎張利祥張峰

兜底條款的司法適用
——盜竊使用中公用電信設(shè)施的行為定性

文◎張利祥*張峰*

本文案例啟示：破壞公用電信設(shè)施罪從刑法規(guī)定來看，須以危害公共安全作為構(gòu)成要件，是刑法理論上的危險犯。司法實踐中掌握該罪基本刑和加重刑的適用條件，主要應(yīng)從危害后果來分析判斷。由于司法解釋中的兜底條款具有概括性，需要從體系解釋的方法出發(fā)，使條文內(nèi)容保持一致。

［基本案情］2009年6月至2011年4月期間，犯罪嫌疑人徐某某、劉某、周某某、鄧某某以非法占有為目的，分別相互結(jié)伙或結(jié)伙他人采用攀爬等手段盜割正導(dǎo)牌HYA150★2★0.4型、HYA300★2★0.4型、HYA100★2★0.4型等公用通信電纜。其中徐某某盜竊作案7起，價值52400余元，分別造成138戶用戶通信中斷14小時、389戶用戶通信中斷16小時、385戶用戶通信中斷25小時、291戶用戶通信中斷20小時、573戶用戶通信中斷16小時、284戶用戶通信中斷10小時、218戶用戶通信中斷7小時。劉某盜竊作案6起，價值48600余元，分別造成138戶用戶通信中斷14小時、389戶用戶通信中斷16小時、291戶用戶通信中斷20小時、573戶用戶通信中斷16小時、284戶用戶通信中斷10小時、218戶用戶通信中斷7小時。周某盜竊作案7起，價值51000余元，分別造成138戶用戶通信中斷14小時、385戶用戶通信中斷25小時、291戶用戶通信中斷20小時、573戶用戶通信中斷16小時、44戶用戶通信中斷11小時、284戶用戶通信中斷10小時、218戶用戶通信中斷7小時。鄧某盜竊作案5起，價值36000余元，分別造成389戶用戶通信中斷16小時、385戶用戶通信中斷25小時、291戶用戶通信中斷20小時、284戶用戶通信中斷10小時、218戶用戶通信中斷7小時。

一、司法實務(wù)分歧

本案爭議的焦點是：司法實務(wù)中盜竊通信電纜導(dǎo)致用戶中斷通信的多次事實能否進行乘積累加？由于對《最高人民法院關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中兜底條款與其他條款之間的適用條件和范圍存在不同認識，因此本案如何定性，有兩種不同觀點：

第一種觀點認為，四犯罪嫌疑人的行為應(yīng)當(dāng)認定為破壞公用電信設(shè)施罪。犯罪嫌疑人以非法占有為目的，結(jié)伙或交叉結(jié)伙采用秘密手段盜割正在使用中的通信電纜，盜竊數(shù)額均屬巨大，且造成的通信中斷累計均在10000（用戶和小時相乘然后累加）以上。四人行為的危害程度與《解釋》第2條第2項所規(guī)定的“造成1萬以上用戶通信中斷1小時以上的”嚴重性相當(dāng)，其行為同時觸犯盜竊罪和破壞公用電信設(shè)施罪兩個罪名，形成想象競合犯。根據(jù)想象競合犯的處斷法則，四犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)以破壞公用電信設(shè)施罪定罪。

第二種意見認為，四犯罪嫌疑人以非法占有為目的，采用秘密手段盜割通信電纜，數(shù)額均屬巨大，應(yīng)以盜竊罪認定?！督忉尅芬?guī)定的“中斷多少用戶和小時”應(yīng)當(dāng)是同時具備的關(guān)系，被告人的行為都不符合該項規(guī)定。把“用戶和小時相乘然后累加”的計算方法會導(dǎo)致本應(yīng)適用基本刑的適用加重刑，并不當(dāng)加重刑罰。因此，四犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪量刑。

二、兜底條款的理解與刑法解釋方法的選擇

破壞公用電信設(shè)施罪屬于危害公共安全犯罪，危害公共安全犯罪所保護的法益是不特定或者多數(shù)人的生命、身體安全以及公共生活的平穩(wěn)與安寧。具體到破壞公用電信設(shè)施罪所侵害的就是公共生活的平穩(wěn)與安寧。《解釋》中規(guī)定屬于危害公共安全的情形有：（一）造成火警、匪警、醫(yī)療急救、交通事故報警、救災(zāi)、搶險、防汛等通信中斷或者嚴重障礙，并因此貽誤救助、救治、救災(zāi)、搶險等，致使人員死亡一人、重傷三人以上或者造成財產(chǎn)損失三十萬元以上的；（二）造成二千以上不滿一萬用戶通信中斷一小時以上，或者一萬以上用戶通信中斷不滿一小時的；（三）在一個本地網(wǎng)范圍內(nèi)，網(wǎng)間通信全阻、關(guān)口局至某一局向全部中斷或網(wǎng)間某一業(yè)務(wù)全部中斷不滿二小時或者直接影響范圍不滿五萬（用戶×小時）的；（四）造成網(wǎng)間通信嚴重障礙，一日內(nèi)累計二小時以上不滿十二小時的；（五）其他危害公共安全的情形。

《解釋》第1條前4項為列舉條款，這四項內(nèi)容均有其各自的適用范圍和適用要求，有各自不同的構(gòu)罪標準，之間是一種并列關(guān)系，不具有包容、交叉或重疊的關(guān)系。第5項為兜底條款，兜底條款一般也分為兩種情形，一是類比規(guī)定；二是概括規(guī)定，因此，第5項屬于概括規(guī)定。適用概括性條款對案件定性，就必須從整體上參考法條前款內(nèi)容來科學(xué)界定兜底條款的適用條件和范圍，也即運用體系解釋的方法。體系解釋是指“根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法，其目的在于避免斷章取義，以便刑法整體協(xié)調(diào)，主要是條文內(nèi)容的含義相互一致?！保?］從刑法的解釋方法來看，第2項和第3、4項的并列，決定了第2項的標準并不存在累計和相乘的計算方法，而從危害公共安全的侵害法益來看，破壞了公用電信設(shè)施就一定危害公共安全的認識是不符合客觀實際情況的，只有通信中斷達到一定范圍或者一定時長的程度，才屬于危害公共安全。而簡單的將數(shù)次行為造成的后果進行累計，有違第2項的立法本意，多次行為量的累加并不必然發(fā)生質(zhì)的變化。同時，《解釋》第1條第5項兜底條款“其他危害公共安全的情形”與前面四項條款在社會危害性及嚴重程度上應(yīng)具有相當(dāng)性，且應(yīng)是前面列舉的四項條款以外的其他情形，這樣才能保證條款適用的協(xié)調(diào)性、邏輯性。四被告人的行為并未達到《解釋》中第2項的定罪標準，更不用說是加重刑了。

三、兜底條款適用的界限

司法解釋兜底條款的一個重要特點是內(nèi)容比較模糊，具有不確定性，也為司法者運用自由裁量權(quán)處理案件留下了較大空間，這種自由裁量權(quán)的運用對于彌補立法不足，確保裁判符合公平善良的要求具有積極意義。但自由裁量權(quán)又是一柄雙刃劍，需要司法者嚴格遵循法律精神，妥善處理案件，否則會造成司法權(quán)的濫用，因此必須確定適用兜底條款時司法者自由裁量權(quán)運用的合理界限。

（一）合法性界限

司法者必須盡力維護制定法的統(tǒng)一性、一貫性和確定性，必須依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)則或者法律原則來進行評價。罪刑法定原則要求司法者必須嚴格遵循法律規(guī)則來進行法律適用，防止司法權(quán)的任意擴張。此外，法律還包含著許多原則，在法律內(nèi)容出現(xiàn)模糊時可以運用法律原則。在古羅馬法時期，就已經(jīng)確立了“法律有明文規(guī)定的，按法律判決；法律沒有明文規(guī)定的，按法律的精神來判決”的原則。從體系解釋方法出發(fā)，根據(jù)《解釋》第1條前四項內(nèi)容合理認定第5項“其他危害公共安全的情形”的含義，把“用戶和小時相乘然后累加”的計算方法忽視了列舉條款之間、列舉條款與兜底條款之間的相互關(guān)系，是有悖解釋本意的，不符合法律規(guī)則和原則。

（二）正當(dāng)性界限

法律的精神是公平正義，司法者行使自由裁量權(quán)必須體現(xiàn)和維護社會公平正義，確?！斑@種決定在當(dāng)時情況下應(yīng)是正義、公正、正確和合理的”。［2］這種正當(dāng)性既應(yīng)體現(xiàn)在案件的法律效果上，也應(yīng)體現(xiàn)在社會效果上；既應(yīng)體現(xiàn)為對受損社會利益的保護，也應(yīng)體現(xiàn)為對刑事被告人權(quán)利的維護。這就必然要求司法者在自由裁量時充分考慮社會普遍認同的公平價值觀，選擇法律適用時的考量標準應(yīng)是有利于保障被告人的合法權(quán)益。四被告人的行為并不符合破壞公用電信設(shè)施罪的定罪標準，“用戶和小時相乘然后累加”的計算方法是通過對兜底條款的不當(dāng)解釋，加重了對被告人的刑罰，不具有正當(dāng)性。

（三）合理性界限

司法者行使自由裁量權(quán)必須在合理的限度內(nèi)進行，這個合理界限一方面體現(xiàn)在對合理的事物和要求才有必要進行自由裁量，以此來平衡各方當(dāng)事人的利益；另一方面是指司法者自由裁量的過程應(yīng)合乎情理，讓社會公眾有合理的正義期待。因此，司法者的自由裁量應(yīng)當(dāng)是在理性思考、權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出的判斷或決定。采用“用戶×小時”的方式對被告人的行為進行評價，由于通常情況下“用戶×小時”的乘積值總大于原數(shù)，因此往往帶來司法者適用兜底條款進行自由裁量就是加重被告人刑罰、兜底條款成為口袋條款的不合理現(xiàn)象，不符合公眾的正義期待，也很難得到社會公眾的認同。

注釋：

［1］肖建國：《體系解釋方法在該案審理過程中的運用》，載《人民法院報》2006年10月9日。

［2］［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元譯，光明日報社1998年版，第261頁。

*浙江省嘉興市人民檢察院［314001］