摘 要：規(guī)范性文件制定主體在制定規(guī)范性文件時面臨因操作不規(guī)范、制定內(nèi)容不合理或者有其他不符合法律規(guī)定情形的法律風(fēng)險。因此，規(guī)范性文件制定過程中存在因法律風(fēng)險而帶來的責(zé)任承擔(dān)問題。要防范規(guī)范性文件制定中的法律風(fēng)險，必須具備制定主體適格、內(nèi)容合法合理、程序正當(dāng)?shù)然疽?/p>

關(guān) 鍵 詞：規(guī)范性文件；法律風(fēng)險；正常法律程序

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-820792014）08-0077-08

收稿日期：2014-04-11

作者簡介：彭中禮（1981—），男，湖南隆回人，中共湖南省委黨校、湖南行政學(xué)院副教授，法學(xué)博士，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后流動站博士后研究人員，研究方向為法理學(xué)。

基金項目：本文系第52批中國博士后基金面上資助項目“國家政策的民事司法適用研究”的階段性成果，項目編號：2012M520517。

一、規(guī)范性文件制定過程中的法律風(fēng)險

對于行政機關(guān)而言，通過制定規(guī)范性文件的形式來管理社會和所在的行政區(qū)域是主要治理方式之一。但是，如果所制定的規(guī)范性文件在合理性、合法性等方面受到質(zhì)疑，必然面臨法律風(fēng)險。不管是從國家層面來看，還是從省級層面來看，都對規(guī)范性文件制定內(nèi)容和程序做出了具體要求。如2010年《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》規(guī)定：“地方各級行政機關(guān)和國務(wù)院各部門要嚴(yán)格依法制定規(guī)范性文件。各類規(guī)范性文件不得設(shè)定行政許可、行政處罰、行政強制等事項，不得違法增加公民、法人和其他組織的義務(wù)。制定對公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響的規(guī)范性文件，要公開征求意見，由法制機構(gòu)進行合法性審查，并經(jīng)政府常務(wù)會議或者部門領(lǐng)導(dǎo)班子會議集體討論決定；未經(jīng)公開征求意見、合法性審查、集體討論的，不得發(fā)布施行?？h級以上地方人民政府對本級政府及其部門的規(guī)范性文件，要逐步實行統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號、統(tǒng)一發(fā)布。”可見，制定規(guī)范性文件是政府必須認(rèn)真對待的大事。其事之“大”，不僅要從合法性層面進行拷問，而且也要從合理性方面進行拷問。否則，就會存在法律風(fēng)險。

根據(jù)一些學(xué)者的考證，“法律風(fēng)險”這個概念在我國的法律文件中最早出現(xiàn)在1988年的《貨款風(fēng)險分類操作說明》中。但在這個說明書中只提出了“法律風(fēng)險”的概念，而沒有相關(guān)界定和說明。2004年5月11日國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會出臺的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第21條第2款中指出“企業(yè)總法律顧問對相關(guān)法律風(fēng)險提出防范意見”，再次提到了“法律風(fēng)險”一詞。但該辦法依然沒有對什么是法律風(fēng)險進行界定和說明。

從法學(xué)理論和行政法的基本常識來看，明確法律風(fēng)險概念并在區(qū)分法律責(zé)任、違法行為、犯罪行為等概念的基礎(chǔ)上，認(rèn)為法律風(fēng)險是行為主體在具體行為過程中因行為不當(dāng)所可能面臨的與法律有關(guān)的否定性后果?？梢?，理解法律風(fēng)險一詞的要件有：第一，法律風(fēng)險是從行為中來的；第二，衡量法律風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)是法律；第三，法律風(fēng)險是對行為違反法律所帶來的否定性后果的描述和總結(jié)；第四，從法律的角度看，法律風(fēng)險是可以防范和控制的。由此，我們可以推及規(guī)范性文件制定過程中法律風(fēng)險的概念，即規(guī)范性文件制定主體在制定規(guī)范性文件時，因操作不規(guī)范、制定內(nèi)容不合理或者有其他不符合法律規(guī)定的情形所造成的可能否定性后果。從這個概念本身來看，規(guī)范性文件制定過程中法律風(fēng)險的特點是：

首先，規(guī)范性文件制定過程中的法律風(fēng)險并不完全等于法律責(zé)任。事實上，如果規(guī)范性文件在制定過程中存在嚴(yán)重違法行為，相關(guān)責(zé)任人自然要承擔(dān)法律責(zé)任。但是，承擔(dān)法律責(zé)任是規(guī)范性文件制定所產(chǎn)生的可能后果，并不是必然后果。比如，某縣政府制定一部在全縣范圍內(nèi)指導(dǎo)甘蔗產(chǎn)業(yè)發(fā)展的文件，其中提出可以設(shè)立甘蔗產(chǎn)業(yè)協(xié)會。這部文件制定出來以后，有很多甘蔗農(nóng)自發(fā)組織了甘蔗協(xié)會，進行價格壟斷。那么在問責(zé)時就不能將甘蔗農(nóng)的壟斷行為歸責(zé)為縣政府的文件。因此，該縣政府不需要承擔(dān)法律責(zé)任。但是，如果該縣政府制定一部要求全縣農(nóng)民種植甘蔗的規(guī)范性文件，并規(guī)定了罰則，結(jié)果到了豐收季節(jié)，由于甘蔗數(shù)量太多導(dǎo)致甘蔗賣不出去，那么這部規(guī)范性文件就是罪魁禍?zhǔn)?，它由制定之初的存在法律風(fēng)險變成了現(xiàn)實需要承擔(dān)法律責(zé)任?？梢姡绻?guī)范性文件沒有產(chǎn)生重大法律后果，則只是存在法律風(fēng)險；如果產(chǎn)生了重大法律后果，則需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

其次，規(guī)范性文件制定過程中的法律風(fēng)險大都是由于制定過程中的不規(guī)范行為導(dǎo)致的。比如，縣政府或鎮(zhèn)政府制定農(nóng)民收割秸稈需要辦理許可證的規(guī)范性文件，就會因其是超越了權(quán)限而變成存有重大法律風(fēng)險。有的時候，盡管表面上看政府或政府部門制定的規(guī)范性文件屬于合法行為，但由于某些內(nèi)容違法，也會帶來法律風(fēng)險?！吨袊嗄陥蟆吩?jīng)報道，某地政府某年的公務(wù)員招聘通知在媒體上刊載，對報考人員的身高作出限制性規(guī)定，要求男性身高不得低于1米68，女性身高不得低于1米55。這則報道一經(jīng)刊出，就有當(dāng)年畢業(yè)的大學(xué)生挑戰(zhàn)該規(guī)定的合法性。因為從該規(guī)范性文件的內(nèi)容來看，從事公務(wù)員工作與身高之間沒有必然的聯(lián)系，因此存在身高歧視嫌疑，這樣的招聘通知就存在較大的法律風(fēng)險。

最后，從法律風(fēng)險的結(jié)果來看，規(guī)范性文件制定主體在制定規(guī)范性文件時操作不規(guī)范帶來的法律風(fēng)險是一種可能性的否定后果。這種“可能性否認(rèn)后果”有三種認(rèn)定方式：一是制定主體的主動認(rèn)知，然后又積極廢除存在法律風(fēng)險的規(guī)范性文件；二是上級部門認(rèn)為下級的規(guī)范性文件存在違法情形，依職權(quán)廢除或指令下級部門廢除該文件；三是行政相對人在使用該規(guī)范性文件時，對該規(guī)范性文件的內(nèi)容提出異議并進行訴訟。在我國，規(guī)范性文件有嚴(yán)格的備案審查制度，但這里的備案審查屬于形式上的，且在實踐操作當(dāng)中有很多部門怠于及時向法制辦或者向上級提交備案，因而也容易導(dǎo)致法律風(fēng)險發(fā)生。還需要指出的是，否定性后果很容易帶來法律責(zé)任（盡管并不必然需要承擔(dān)法律責(zé)任）。

二、規(guī)范性文件制定過程中的法律風(fēng)險來源

貝克曾指出：“在發(fā)達(dá)的現(xiàn)代性中，財富的社會生產(chǎn)系統(tǒng)地伴隨著風(fēng)險的社會生產(chǎn)。相應(yīng)地，與短缺社會的分配相關(guān)的問題和沖突，同科技發(fā)展所產(chǎn)生的風(fēng)險的生產(chǎn)、界定和分配所引起的問題和沖突相重疊?！盵1]按照貝克的理解方式，人類社會在生產(chǎn)不斷發(fā)展的前提下，越來越多的人類行為實際上伴隨著越來越多的自然風(fēng)險和社會風(fēng)險。做的越多，風(fēng)險就越大。以此類推，政府制定規(guī)范性文件既然是各級地方政府管理社會的主要形式，也是承載法律責(zé)任的主要風(fēng)險來源。鑒于我國社會主義法律體系基本建成，主要法律法規(guī)基本完善，對公民的主要行為和政府的主要行為控制也越來越多，政府制定規(guī)范性文件所面臨的法律風(fēng)險將越來越大。

第一，從規(guī)范性文件制定主體來看，因制定主體不適格存在法律風(fēng)險。任何政府制定規(guī)范性文件首先必須考慮主體適格性問題。所制定的規(guī)范性文件，如果主體不適格，則可能導(dǎo)致超越權(quán)限問題，也可能導(dǎo)致其他違法問題。從大連法制網(wǎng)2012年3月22日公布的《關(guān)于2011年全市規(guī)范性文件備案審查情況的通報》中看到：“從全年備案情況看，以臨時機構(gòu)辦公室、機關(guān)內(nèi)設(shè)處室名義發(fā)文的情況還沒有完全杜絕。個別委員會辦公室發(fā)布的規(guī)范性文件，直接規(guī)定行政管理事項，對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)造成極大影響?！盵2]從現(xiàn)有的法律來看，行政機關(guān)規(guī)范性文件制定主體不適格容易導(dǎo)致以下后果：一是使得文件本身的合法性受到質(zhì)疑，很容易成為訴訟對象，承擔(dān)訴訟風(fēng)險；二是容易超越權(quán)限。根據(jù)我國《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第30條規(guī)定，主體不適格應(yīng)按超越權(quán)限的情形進行處理。①

第二，從規(guī)范性文件制定權(quán)限來看，因超越權(quán)限存在法律風(fēng)險。我國《立法法》對于各級政府及其部門制定規(guī)范性文件的權(quán)限給予了明確規(guī)定。比如，國務(wù)院可以制定行政法規(guī)，國務(wù)院各部委可以制定部門規(guī)章，同時各地方政府也應(yīng)當(dāng)在自己的管理權(quán)限范圍內(nèi)從事行政活動。如某省《普及初等義務(wù)教育暫行條例》的第5條規(guī)定：“阻撓女學(xué)齡兒童入學(xué)的父母（撫養(yǎng)人），情節(jié)惡劣構(gòu)成犯罪的，按虐待婦女、兒童罪論處?！钡胤叫苑ㄒ?guī)無權(quán)涉及到刑事法律，所以雖然該規(guī)定的出發(fā)點是好的，但卻嚴(yán)重超越了法定權(quán)限而違法。

第三，從規(guī)范性文件的評價標(biāo)準(zhǔn)來看，因違反憲法、法律和行政法規(guī)出現(xiàn)法律風(fēng)險。這里主要是指規(guī)范性文件與法律存在不一致和相抵觸的情形。在學(xué)者眼里，不一致和相抵觸是有區(qū)別的。最典型的代表人物是最高人民法院的孔祥俊法官。他發(fā)現(xiàn)，在涉及法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章之間的關(guān)系時，《立法法》有的條文使用了“不一致”，有的則使用“相抵觸”。通過分析使用“不一致”和“相抵觸”措辭的相關(guān)法律條文有一個規(guī)律，即在相同位階（或者準(zhǔn)相同位階）的法律規(guī)范之間，立法法使用的是“不一致”；在不同位階的法律規(guī)范之間，使用的是“相抵觸”。[3]這種分析當(dāng)然有不完善之處，比如，從《立法法》第7條第3款來看：“全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！眹?yán)格說來，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會顯然不是相同等級的，其所立之法應(yīng)當(dāng)存在等級差別，因為憲法明確規(guī)定全國人民代表大會是國家的最高權(quán)力機關(guān)，而全國人民代表大會常務(wù)委員會只是最高權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機關(guān)，只能部分行使最高權(quán)力機關(guān)的職權(quán)。但是，我們借鑒孔祥俊法官的觀點看待規(guī)范性文件制定過程中的法律風(fēng)險還是恰當(dāng)?shù)?。也就是說，行政機關(guān)在制定規(guī)范性文件過程中要注意到同位階的規(guī)范性文件和異位階的規(guī)范性文件之間的內(nèi)容問題，特別是要注意規(guī)范性文件的內(nèi)容不得違反憲法、法律和行政法規(guī)。如2008年9月28日， 耒陽市印發(fā)了《關(guān)于印發(fā)<耒陽市“村賬鄉(xiāng)代管”改革實施方案>的通知》（耒政辦發(fā)[2008]89號），該文件中有多個條文與上級規(guī)范性文件相抵觸。2008年12月15日，湖南省衡陽市人民政府辦公室發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)耒陽市“村賬鄉(xiāng)代管”改革實施方案的通知》的通知（衡政辦函[2008]206號），對耒政辦發(fā)[2008]89號的違法之處做了說明。[4]

第四，從規(guī)范性文件的制定程序來看，不遵守法律程序制定規(guī)范性文件存在法律風(fēng)險。規(guī)范性文件的制定程序在行政機關(guān)的工作實踐中已經(jīng)越來越受到重視，許多?。ㄊ校Υ擞袑ｉT的立法給予規(guī)范。如《江西省行政機關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》自2004年6月1日起施行。2006年，廣西頒布了《廣西壯族自治區(qū)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》。規(guī)定第6條明確指出：“制定規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)控制數(shù)量，注重質(zhì)量，按照規(guī)定程序進行。法律、法規(guī)、規(guī)章和上級規(guī)范性文件已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)不作重復(fù)規(guī)定。應(yīng)當(dāng)由政府工作部門制定發(fā)布的規(guī)范性文件，原則上不以本級人民政府或者政府辦公廳（室）的名義制定發(fā)布?！庇袑W(xué)者統(tǒng)計，“在無中央統(tǒng)一立法的情況下，有立法權(quán)的80個地方政府中有46個出臺了規(guī)定規(guī)范性文件制定程序的地方政府規(guī)章，比例為58%。其中，內(nèi)地31個省級地方政府中出臺規(guī)章達(dá)到21個，比例達(dá)到了68%。”[5]其實，從法律層面來看，規(guī)范性文件制定違背正當(dāng)程序原則，必然導(dǎo)致該文件無效。但是，在我們的規(guī)范性文件制定實踐當(dāng)中，就有諸多程序違法的案例。比如我們常說的一些政府部門既是市場經(jīng)濟的裁判者，又是市場經(jīng)濟的運動員，就屬于此例情形。新華網(wǎng)陜西頻道2006年11月12日報道：陜西省民政廳等19個部門聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于加強流浪未成年人工作的意見》，目的是強化對流浪未成年人的管理，打擊幕后操縱和利用未成年人進行違法活動的犯罪行為，建立并完善流浪未成年人救助保護機構(gòu)。[6]值得注意的是，該意見的發(fā)文部門包括了陜西省高級人民法院。這個文件當(dāng)然具有重大積極意義，但值得斟酌的是，陜西省高級人民法院有違背正當(dāng)程序原則之嫌。如果有當(dāng)事人違背了這個規(guī)定，那么法院出現(xiàn)的結(jié)果是法院制定了這個規(guī)則，又根據(jù)這個規(guī)則進行判決。法院成了既是規(guī)則的制定者，又是規(guī)則的執(zhí)行者，就相當(dāng)于我們上文說的既是裁判員又是運動員一樣的角色?？梢?，這個文件本身就存在程序違法的嫌疑。政府在制定任何規(guī)范性文件過程當(dāng)中，首先要剔除的就是自身的利益，否則，很容易在制定規(guī)范性文件之時，為了維護部門利益，將自身的角色定位不準(zhǔn)，導(dǎo)致程序上顯失公平。

三、規(guī)范性文件制定過程中的法律風(fēng)險與法律責(zé)任承擔(dān)

上文已經(jīng)指出，規(guī)范性文件在制定過程中如果存在法律風(fēng)險，就可能需要承擔(dān)法律責(zé)任。一般來說，違法行為導(dǎo)致規(guī)范性文件存在法律風(fēng)險的否定性后果是該規(guī)范性文件無效，比如，超越權(quán)限的規(guī)范性文件可以由上級政府糾正或者政府自身自動廢除文件的效力。但有三個問題值得思考：第一個問題是規(guī)范性文件制定出來以后存在法律風(fēng)險的責(zé)任性質(zhì)是什么？第二個問題是規(guī)范性文件制定過程中的相關(guān)負(fù)責(zé)人員是否需要承擔(dān)法律責(zé)任？第三個問題是基于該規(guī)范性文件造成的損失是否需要國家賠償？

關(guān)于第一個問題，我國已有學(xué)者進行過討論。如劉松山以矛盾的普遍性和特殊性原理來論證違法的規(guī)范性文件的責(zé)任屬性不是政治責(zé)任。他認(rèn)為：在行政訴訟中，衡量是否屬于政治問題的根本標(biāo)準(zhǔn)，是普通法院能否對其進行審查處理。所謂政治行為常常僅被限于對國家主權(quán)的運用，而行政機關(guān)除主權(quán)運用以外制定公共政策的行為都沒有例外地被視為執(zhí)行法律的行為，與政治問題沒有關(guān)系，都必須接受法院的審查，一旦違法就須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。政治行為不能受法院審查主要是基于分權(quán)的需要，以及保持法院的中立和權(quán)威的需要。從各國的司法實踐來看，政治行為在司法活動中受到嚴(yán)格限制，其范圍呈現(xiàn)出逐步縮小的趨勢。而且，“政治責(zé)任的追究方式包括責(zé)任主體迫于外界壓力而實施道歉和辭職……但顯然這些追究方式與法律責(zé)任的追究相比更具有道義色彩、非強制色彩，它的啟動程序都是相當(dāng)重大和復(fù)雜的?！盵7]筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件的制定是一種按照職權(quán)和程序制定的規(guī)范，對于行政相對人具有約束性，是政府及其部門行使職權(quán)的表現(xiàn)。從整體來看，只要是政府及其部門制定規(guī)范性文件的活動都屬于政治行為，因而規(guī)范性文件風(fēng)險帶來的結(jié)果評價應(yīng)當(dāng)首先來自于政治層面。而且，“一旦要追究政治責(zé)任，這種‘政治責(zé)任的實現(xiàn)相對法律責(zé)任的實現(xiàn)而言具有優(yōu)先性?！盵8]特別是相對于具體的民事責(zé)任、形式責(zé)任、行政責(zé)任而言，政治責(zé)任更能夠體現(xiàn)政府機關(guān)承擔(dān)責(zé)任的特色和專有性。因此，不能因為政治責(zé)任的追究具有復(fù)雜性而否認(rèn)違法規(guī)范性文件的責(zé)任屬性，否則將引起責(zé)任混亂。

第二個問題的回答建立在第一個問題回答的基礎(chǔ)之上。鑒于我們認(rèn)定規(guī)范性文件法律風(fēng)險帶來的結(jié)果評價應(yīng)當(dāng)首先來自于政治層面，所以在確認(rèn)規(guī)范性文件的制定主體能否承擔(dān)具體的法律責(zé)任之時，就必須考慮制定主體的過錯問題。實際上，這一點在國外諸多國家都比較注重。如有學(xué)者認(rèn)為：“職務(wù)責(zé)任是過錯責(zé)任。執(zhí)行職務(wù)通常所需的知識和能力是衡量是否具有過錯的標(biāo)準(zhǔn)。只要有證據(jù)證明其實施違法行為時的客觀注意沒有達(dá)到必要的認(rèn)真水平就足以說明有過錯了?！珓?wù)員也不得以缺乏法律知識為由歸避過錯。對于本來可以避免的缺漏或者編輯上的漏洞，最后決議案之前的未經(jīng)充分議決的修改，不認(rèn)真的草案等，都可能構(gòu)成過錯理由。而法規(guī)命令和規(guī)章的法律條件應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格，客觀事實應(yīng)當(dāng)更加具體，據(jù)此認(rèn)真的程度應(yīng)當(dāng)更高?！盵9]對此，一些歐美國家也有嚴(yán)格的責(zé)任追究制度。[10]筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件的制定和出臺是集體討論和表決的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)由決策集體承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。從這個層面來說，規(guī)范性文件違法的潛在風(fēng)險是承擔(dān)政治責(zé)任。對于主要負(fù)責(zé)人或者行政首長的責(zé)任承擔(dān)而言，則要分具體情形來進行討論。如果主要負(fù)責(zé)人或者行政首長不存在過錯，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；如果存在過錯，則要以責(zé)令辭職或者自動請辭的形式承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，如果主要負(fù)責(zé)人或者行政首長存在違法犯罪行為，則也應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。關(guān)鍵問題在于，如何認(rèn)定主要負(fù)責(zé)人是否存在過錯。過錯的基本含義是明知不可為而為，即已有事實和案例表明該種行為是錯誤的，但行為人一意孤行而為。與過失不同的是，過錯是明知如此行為的后果，并知道還有多種選擇路徑，但出于某種考慮而選擇可能會出現(xiàn)后果的行為模式。所以，在規(guī)范性文件制定過程中，認(rèn)定主要負(fù)責(zé)人是否有過錯可以參考如下行為或者標(biāo)準(zhǔn)：一是規(guī)范性文件由主要負(fù)責(zé)人獨自拍板決定，沒有經(jīng)過集體討論，此為違背正當(dāng)程序，可以此認(rèn)定為主要負(fù)責(zé)人存在過錯；二是規(guī)范性文件雖然不是由主要負(fù)責(zé)人獨自拍板決定，但在集體討論過程中，有大多數(shù)集體成員明確反對并記錄在案的，可以此認(rèn)定為主要負(fù)責(zé)人存在過錯；三是規(guī)范性文件雖然不是由主要負(fù)責(zé)人獨自拍板決定，但在集體討論過程中，有少數(shù)成員已經(jīng)拿出合理有力證據(jù)證明不可行，卻未引起合理必要的重視；四是主要負(fù)責(zé)人在規(guī)范性文件出臺過程中存在貪污、受賄、瀆職等行為。

第三個問題是規(guī)范性文件制定出來以后對民眾造成了侵權(quán)損害的是否需要賠償。在美國，地方政府對其制定的法令、條例和遵守的習(xí)慣，違反聯(lián)邦憲法或法律時所產(chǎn)生的損害須負(fù)賠償責(zé)任。在德國，對違法行政規(guī)范性文件承擔(dān)責(zé)任的一個重要條件是，違法的行政規(guī)范性文件主要是針對行政相對人權(quán)利的，因為法規(guī)命令和規(guī)章應(yīng)當(dāng)遵守保護個人權(quán)利的法律規(guī)定。[11]在英國，“行政當(dāng)局幾乎沒有任何豁免權(quán)?！薄霸谌魏螆龊?，原告總是喜歡控告發(fā)布命令的當(dāng)局，而不愿控告執(zhí)行命令的雇員，因為當(dāng)局最有能力支付賠償金。所有參與侵權(quán)行為的人，負(fù)有共同的、平等的責(zé)任。一個基本的原則是，任何部長、官員或其他代理人，如實施了應(yīng)負(fù)責(zé)任的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)完全的個人責(zé)任，而不能以上級的指示作為抗辯理由?！盵12]對此，筆者認(rèn)為，因為規(guī)范性文件造成民眾損失，國家賠償是必要的。主要理由在于：首先，從政府行政的目的來看，現(xiàn)代政府的終極目的是對人民負(fù)責(zé)而不是對上級負(fù)責(zé)。在傳統(tǒng)政府理論中，下級政府由上級政府任命產(chǎn)生，下級必須對上級負(fù)責(zé)。所以，傳統(tǒng)政府的目的就是按照上級政府的職權(quán)維護秩序，并從統(tǒng)治的角度出發(fā)適當(dāng)兼顧民眾福祉。但這種傳統(tǒng)理論從16、17世紀(jì)開始就受到了猛烈批判。到了當(dāng)代，許多國家的憲法都明確表示國家權(quán)力來源于人民，政府必須對人們負(fù)責(zé)。所以，盡管政府依然存在科層制，下級政府也一樣需要對上級政府負(fù)責(zé)，但這只是領(lǐng)導(dǎo)體制的問題。從終極目的來看，所有的政府都必須對民眾負(fù)責(zé)，對公民的福祉促進負(fù)責(zé)，對公民的基本權(quán)利負(fù)責(zé)。其次，從制定規(guī)范性文件的根本目的來看，規(guī)范性文件制定的本意應(yīng)當(dāng)是為保護公民基本權(quán)利和促進國民福利而為。政府的終極目的是對人們負(fù)責(zé)，維護公民權(quán)利，那么其制定的規(guī)范性文件必然圍繞這一主題展開和進行。因此，制定的規(guī)范性文件損害了行政相對人的利益而沒有增進其福利，賠償或者補償也就在情理之中了。最后，從文件的位階來看，我國的憲法和法律都對公民的基本財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)益給予了法律保護，而規(guī)范性文件只能在法律允許的范圍內(nèi)為更好的保護公民的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)做出規(guī)定。如果規(guī)范性文件制定出來以后，損害了公民的基本權(quán)益，實際上是對法律的違背，因此也必須承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、規(guī)范性文件制定過程中法律風(fēng)險的防范

從上文的分析來看，規(guī)范性文件制定過程中的法律風(fēng)險與法律責(zé)任是隨時存在的。盡管有法律風(fēng)險未必有法律責(zé)任，但需要承擔(dān)法律責(zé)任之時就意味著最初的法律風(fēng)險控制不夠。現(xiàn)代政府要促進人民福祉，保護公民權(quán)利，既不能無所作為，也不能亂作為。依法作為，按照法律規(guī)定，規(guī)范有序地進行規(guī)范性文件的制定，成為防范法律風(fēng)險的必須要件。

（一）規(guī)范性文件制定主體要適格

行政機關(guān)制定規(guī)范性文件是實現(xiàn)管理權(quán)限的重要途徑。但是，并非所有的行政機關(guān)都可以制定規(guī)范性文件。在法治中國理念不斷推進的前提下，規(guī)范性文件制定要防范法律風(fēng)險，就必須主體適格。實現(xiàn)規(guī)范性文件制定主體適格的方式有兩種：

第一種方式是法定方式。也就是說，可以由上級行政機關(guān)根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)對規(guī)范性文件制定的適格主體進行登記和發(fā)布。目前，一些地區(qū)正在實踐這一思路。如揚州市邗江區(qū)人民政府辦公室2011年9月8日發(fā)布了《關(guān)于公布規(guī)范性文件制定主體的公告》。該公告指出，根據(jù)《江蘇省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》（省政府第54號令），經(jīng)區(qū)政府審核規(guī)定了57個規(guī)范性文件制定主體。[13]再如常熟市政府法制辦公室2010年12月21日發(fā)布的《關(guān)于公布規(guī)范性文件制定主體的公告》中規(guī)定了62個規(guī)范性文件制定主體。[14]從這兩個公告來看，有幾個問題值得注意：第一，即該公告的權(quán)力來源。兩份公告都指出其依據(jù)是（江蘇）省政府第54號令，即發(fā)布實施《江蘇省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》。特別是啟東市《關(guān)于公布全市規(guī)范性文件制定主體及其備案監(jiān)督機關(guān)的通知》中明確指出：“根據(jù)《江蘇省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》（省政府令第54號）第6條第2款和第22條第3款的規(guī)定，現(xiàn)將全市規(guī)范性文件制定主體及備案監(jiān)督機關(guān)名單予以公布（詳見附件）。”再仔細(xì)尋找該《規(guī)定》的具體內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)第6條規(guī)定：“行政機關(guān)可以就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，制定規(guī)范性文件，但應(yīng)當(dāng)本著精簡、效能的原則予以控制。依法可以制定規(guī)范性文件的行政機關(guān)，由同級人民政府法制機構(gòu)向社會公布。”該《規(guī)定》第22條規(guī)定：“規(guī)范性文件發(fā)布后，應(yīng)當(dāng)自發(fā)布之日起15日內(nèi)，由制定機關(guān)依照下列規(guī)定向上級行政機關(guān)（以下統(tǒng)稱備案監(jiān)督機關(guān)）報送備案：（一）政府規(guī)范性文件報上一級人民政府備案；（二）部門規(guī)范性文件報本級人民政府備案；（三）縣級以上地方人民政府依法設(shè)立的派出機關(guān)制定的規(guī)范性文件，報設(shè)立該派出機關(guān)的縣級以上地方人民政府備案?！闭J(rèn)真查看這兩條規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，并沒有要求地方政府依據(jù)省級政府的規(guī)章對規(guī)范性文件的制定主體做出明確規(guī)定。第二，邗江區(qū)和常熟市發(fā)布《關(guān)于公布規(guī)范性文件制定主體的公告》的主體不同，前者為區(qū)政府辦，后者為常熟市法制辦?！蛾P(guān)于公布規(guī)范性文件制定主體的公告》本身就是規(guī)范性文件，可見有關(guān)部門尚未真正理解規(guī)范性文件的備案登記。第三，邗江區(qū)和常熟市發(fā)布的《關(guān)于公布規(guī)范性文件制定主體的公告》中，有關(guān)規(guī)范性文件制定主體的機構(gòu)也不同。事實上，《江蘇省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第3條明確規(guī)定：“本規(guī)定所稱規(guī)范性文件，是指除規(guī)章以外，由本省行政機關(guān)依照法定權(quán)限和規(guī)定程序制定，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，并具有普遍約束力的各類文件的總稱，包括政府規(guī)范性文件和部門規(guī)范性文件。前款所稱本省行政機關(guān)（以下統(tǒng)稱制定機關(guān)），包括：（一）地方各級人民政府；（二）縣級以上地方人民政府所屬工作部門；（三）縣級以上地方人民政府依法設(shè)立的派出機關(guān)；（四）法律、法規(guī)授權(quán)的組織。地方各級人民政府設(shè)立的非常設(shè)機構(gòu)，以及行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)、下設(shè)機構(gòu)，不得制定規(guī)范性文件?！钡?條已經(jīng)對哪些行政機關(guān)具有規(guī)范性文件制定資格做出了明確規(guī)定，沒有必要再據(jù)此做出更為細(xì)致的規(guī)定。

第二種方式是自我反思方式。制定規(guī)范性文件的主體在制定規(guī)范性文件之時，為了防范法律風(fēng)險，首先應(yīng)追問自己是否有制定規(guī)范性文件的權(quán)力。根據(jù)我國的一般行政法基本理論，規(guī)范性文件的制定主體包括：各級人民政府及其派出機關(guān)、縣級以上人民政府所屬工作部門和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織、垂直管理的各單位，如區(qū)政府、區(qū)政府各部門、各鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、各街道辦事處等，而如紅十字會、XX領(lǐng)導(dǎo)組辦公室指揮部等不具備規(guī)范性文件發(fā)文主體資格。特別是XX領(lǐng)導(dǎo)組辦公室指揮部等臨時性機關(guān)，其成立本身就承擔(dān)有很多職能，因此這些機構(gòu)往往是為了履行職能而制定規(guī)范性文件，這就在不經(jīng)意間違背了法律要求。因為非規(guī)范性文件制定主體不得自行制定涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)、具有普遍約束力的文件。

（二）規(guī)范性文件制定內(nèi)容要合法

規(guī)范性文件一經(jīng)制定出來就會對行政相對人產(chǎn)生重要影響。因此，行政機關(guān)在制定規(guī)范性文件之時，必須對文件的具體內(nèi)容進行反思，特別是從合法層面進行反思。從合法層面來看，規(guī)范性文件制定的內(nèi)容如果不合法，必然導(dǎo)致具體行政行為不合法。如2007年，河北成安縣委（2007）18號文件，即“縣委縣政府關(guān)于秋季秸稈還田和禁燒工作的實施意見”。其中明確規(guī)定：“確需放倒、撂倒玉米秸稈的農(nóng)戶，需持有成安縣秸稈還田和禁燒指揮部統(tǒng)一印制的《秸稈放倒證》，并做到當(dāng)天放倒，當(dāng)天清運。否則，按影響農(nóng)機統(tǒng)一作業(yè)論處”。2007年9月24日，成安縣某鎮(zhèn)張老漢以先割倒的方式收玉米時，因沒有縣里發(fā)的《秸稈放倒證》而遭到鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)“秸稈還田和禁燒”工作人員的打罵。發(fā)放《秸稈放倒證》不止是成安一縣，附近的肥鄉(xiāng)縣也同樣發(fā)了文件，只是名稱叫《秸稈放倒許可證》，而且還多出了一個《準(zhǔn)運證》。經(jīng)記者在網(wǎng)上查詢《秸稈放倒證》一詞，僅有的幾條相關(guān)新聞大都出自河北省邯鄲市各縣。[15]無獨有偶，2008年9月初，河南漯河裴城鎮(zhèn)政府頒布文件，要求每畝玉米繳費500元，農(nóng)戶在辦理“砍伐證”、“準(zhǔn)運證”后才能收割，否則將“給予嚴(yán)重處罰直至追究刑事責(zé)任”。[16]從這些案例來看，不管是成安縣委（2007）18號文件還是裴城鎮(zhèn)政府的文件，實際上是一種設(shè)立行政許可的行為。但行政許可只有法律才有權(quán)設(shè)立，規(guī)范性文件無權(quán)設(shè)立，因此屬于典型的超越權(quán)限行為。

政府制定的規(guī)范性文件要保證內(nèi)容合法必須注意：一是我國相關(guān)法律明確指出了的權(quán)限和法律保留事項，這是規(guī)范性文件絕對不能逾越的?！读⒎ǚā返?條規(guī)定的十種情形就屬于法律絕對保留了的事項，任何其他規(guī)范性文件有涉及到該十條事項的，皆屬超越法定權(quán)限。二是違反上位法的規(guī)定構(gòu)成超越法定權(quán)限。上述所說縣政府制定規(guī)范性文件要求公民辦理砍伐秸稈證的案例當(dāng)中，縣政府就超越了法定權(quán)限。因為《行政許可法》第14-17條明確規(guī)定，地方政府無權(quán)制定行政許可。

（三）規(guī)范性文件的制定內(nèi)容要合理

從合理性層面來看，規(guī)范性文件制定的內(nèi)容要經(jīng)得起合理性考驗。也就是說，行政機關(guān)在制定規(guī)范性文件時，其內(nèi)容必須是行政相對人能夠履行的，而且履行過程不會給行政相對人帶來過分困難。否則，過高要求或者渴求都只會因為缺乏建設(shè)性而使得社會發(fā)展不前。如2009年9月17日廈門市某局將其起草的《廈門市某局關(guān)于規(guī)范施工招標(biāo)文件審查工作的通知》報送廈門市法制局進行前置法律審查。審查過程中，廈門市法制辦認(rèn)為該通知有兩條存疑：一是該通知規(guī)定“關(guān)于設(shè)定投標(biāo)人的工程經(jīng)驗業(yè)績達(dá)到本通知附件中所列的施工技術(shù)要求較高和工程規(guī)模較大標(biāo)準(zhǔn)的項目，可以根據(jù)招標(biāo)項目的具體情況對投標(biāo)人設(shè)定近3-5年來企業(yè)的類似工程經(jīng)驗業(yè)績（經(jīng)驗收合格）等方面的附加合格條件，但不得設(shè)定項目經(jīng)理的工程經(jīng)驗業(yè)績和施工機械設(shè)備要求。”二是“第三點：關(guān)于設(shè)定投標(biāo)人的信用等級：符合下列條件之一，且滿足信用等級要求的潛在投標(biāo)人不少于30個的項目，可以增設(shè)投標(biāo)人最近年度的信用評價等級為BB+及BB+以上等級的附加合格條件：……”[17]廈門市法制辦認(rèn)為這兩條規(guī)定履行過程將會導(dǎo)致不符合情理現(xiàn)象。廈門市法制辦的決定是正確的。因為如果將這兩部分內(nèi)容規(guī)定過死，將導(dǎo)致一松一緊的情形，使得招投標(biāo)工作有空隙被人所乘。特別是對信用等級規(guī)定太高，可能不符合廈門市的實際情況，即本地可能高等級的企業(yè)還不夠多。由此可見，規(guī)范性文件內(nèi)容要合理，即必須符合情理。

（四）規(guī)范性文件制定程序要正當(dāng)

英國古老的正當(dāng)程序原則告訴我們，一是任何人不能做自己案件的法官，二是任何人都有被公正聽取意見的權(quán)利。當(dāng)然，現(xiàn)在程序正當(dāng)原則已經(jīng)在此基礎(chǔ)上進行了發(fā)展，在內(nèi)容方面也有相當(dāng)多的進步。就規(guī)范性文件的制定程序而言，古老的程序正當(dāng)原則一直是“達(dá)摩克利斯之劍”，警醒規(guī)范性文件的制定者。正如一些學(xué)者所說的：行政規(guī)范性文件的正當(dāng)性不僅僅是指“合法律性”，還要求所依據(jù)的法律是符合現(xiàn)代憲政價值要求的正義的法。[18]因此，規(guī)范性文件制定必須遵循程序正當(dāng)原則。在當(dāng)代中國，制定規(guī)范性文件要講究正當(dāng)程序，其中最重要的一項內(nèi)容就是要根據(jù)公眾參與原則，充分考慮行政相對人的意見和利益。蔡定劍教授指出：“作為一種制度化的公眾參與民主制度，應(yīng)當(dāng)是指公共權(quán)力在進行立法、制定公共政策、決定公共事務(wù)或進行公共治理時，由公共權(quán)力機構(gòu)通過開放的途徑從公眾和利害相關(guān)的個人或組織獲取信息，聽取意見，并通過反饋互動對公共決策和治理行為產(chǎn)生影響的各種行為。”[19]在行政法學(xué)上，我們可以將規(guī)范性文件制定過程中的公眾參與界定為有權(quán)制定規(guī)范性文件的機關(guān)在遵照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定下，在充分保障公開、公平、公正的前提下，依照法定條件和程序制定規(guī)范性文件。在現(xiàn)代法治建設(shè)語境當(dāng)中，規(guī)范性文件程序正當(dāng)，公眾參與已經(jīng)成為必不可少的程序。要防范法律風(fēng)險，可以采取如下措施：一是行政機關(guān)要聽取利益關(guān)系人的意見。當(dāng)規(guī)范性文件制定可能會損害一些相對人的利益時，應(yīng)通過聽證會、座談會等方式聽取意見，反饋信息。二是要邀請專家學(xué)者進行座談，聽取意見和建議。三是必要的調(diào)查研究，聽取基層意見。只有做到程序周延，才能盡可能地減少法律風(fēng)險。

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[17]林莊輝.規(guī)范性文件合法性審查中應(yīng)同時兼顧其合理性內(nèi)容[J].廈門政府法制，2009，（10）.

[18]郭慶珠.行政規(guī)范性文件制定正當(dāng)性研究[M].中國檢察出版社，2011.1.

[19]蔡定劍.公眾參與——風(fēng)險社會的制度建設(shè)[M].法律出版社，2009.5.

（責(zé)任編輯：王秀艷）