【條文內(nèi)容】

勞務(wù)派遣暫行規(guī)定

第六章 法律責(zé)任

第二十條 勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動(dòng)合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。

律師解讀

勞動(dòng)合同法九十二條規(guī)定：「違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，並處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元（人民幣，下同）以下的罰款。勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任」。

此次公佈條款刪除了「徵求意見稿」中第三十七條「用工單位違反勞動(dòng)合同法有關(guān)勞務(wù)派遣在臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位用工規(guī)定或者超比例使用被派遣勞動(dòng)者，依據(jù)勞動(dòng)合同法第九十二條第二款有關(guān)規(guī)定罰款後一個(gè)月內(nèi)仍不改正的，在非臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位或者超比例使用的被派遣勞動(dòng)者視為與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)係，用工單位應(yīng)及時(shí)補(bǔ)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同起始時(shí)間自處罰之日起滿一個(gè)月的次日計(jì)算。被派遣勞動(dòng)者書面表示不願(yuàn)與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)係的除外?！?/p>

因此，目前的條例規(guī)定，實(shí)際上派遣公司與用工單位違反「三性」承擔(dān)的還只是「行政責(zé)任」，沒有像「徵求意見稿」第三十七條規(guī)定的，要「視為建立勞動(dòng)關(guān)係」，這對(duì)用工單位而言才是最要命的，此條款的刪除，說明用工單位在此次條例修訂過程中還是占據(jù)了絕對(duì)的主動(dòng)權(quán)。

【條文內(nèi)容】

第二十一條 勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的，按照勞動(dòng)合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定執(zhí)行。

律師解讀

《勞動(dòng)合同法》第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

【條文內(nèi)容】

第二十二條 用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，由人力資源社會(huì)保障行政部門責(zé)令改正，給予警告；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

律師解讀

這條是關(guān)於「輔助性」崗位的認(rèn)定。

用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或職工代表平等協(xié)商確定，並在用工單位內(nèi)公示?！篙o助性」崗位可能是用工單位繼續(xù)使用勞務(wù)派遣的最好方式之一了。

用工單位違規(guī)認(rèn)定，僅僅是承擔(dān)「改正、警告」的行政責(zé)任，只有給派遣員工造成損害的，才承擔(dān)賠償責(zé)任，而且說句實(shí)在話，「造成損害」按一般理解，其舉證責(zé)任是分配給了派遣員工，換句話說，只有派遣員工能夠證明用工單位給自己造成損害的，才承擔(dān)賠償責(zé)任，這何其困難！

【條文內(nèi)容】

第二十三條 勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定第六條規(guī)定的，按照勞動(dòng)合同法第八十三條規(guī)定執(zhí)行。

律師解讀

《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

將勞動(dòng)合同法明文規(guī)定重複一遍，實(shí)在是多此一舉。

【條文內(nèi)容】

第二十四條 用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動(dòng)者的，按照勞動(dòng)合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行。

律師解讀

「勞動(dòng)合同法修正案」第九十二條第二款：「勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任」。

因此，用工單位違法退回責(zé)任就是：由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

【條文內(nèi)容】

第七章 附則

第二十五條 外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)和外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)等使用被派遣勞動(dòng)者的，以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠(yuǎn)洋海員的，不受臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制。

律師解讀

【條文內(nèi)容】

第二十六條 用人單位將本單位勞動(dòng)者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動(dòng)的，不屬於本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣。

律師解讀

本條是對(duì)勞務(wù)派遣方式、範(fàn)圍的再次確認(rèn)。

請注意，勞動(dòng)合同法及本暫行規(guī)定的「勞務(wù)派遣」與國家稅務(wù)總局公告2013年第19號(hào)所說的「派遣」可不是一個(gè)概念。

【條文內(nèi)容】

第二十七條 用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。

律師解讀

按人社部勞動(dòng)關(guān)係司負(fù)責(zé)人答記者問時(shí)指出：我們已經(jīng)注意到，勞動(dòng)合同法修改決定公佈後，有的勞務(wù)派遣單位和用工單位採取勞務(wù)承攬、業(yè)務(wù)外包的方式應(yīng)對(duì)法律對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)制。為防止這種規(guī)避法律責(zé)任的行為，切實(shí)維護(hù)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益，《暫行規(guī)定》第二十七條明確規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。這一規(guī)定將有效遏制用人單位「假外包，真派遣」的現(xiàn)象。這是此條款的意義所在。

這對(duì)用工單位採用勞務(wù)承攬、業(yè)務(wù)外包等方式規(guī)避勞務(wù)派遣繁瑣規(guī)定提出了更高的要求，但在實(shí)踐中如何區(qū)分真外包還是假外包，還真是一個(gè)難題。

【條文內(nèi)容】

第二十八條 用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動(dòng)者數(shù)量超過其用工總量10%的，應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，於本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例。但是，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)於修改〈中華人民共和國勞動(dòng)合同法〉的決定》公佈前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿日期在本規(guī)定施行之日起2年後的，可以依法繼續(xù)履行至期限屆滿。

用工單位應(yīng)當(dāng)將制定的調(diào)整用工方案報(bào)當(dāng)?shù)厝肆Y源社會(huì)保障行政部門備案。用工單位未將本規(guī)定施行前使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量降至符合規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動(dòng)者。

第二十九條 本規(guī)定自2014年3月1日起施行。

律師解讀

按人社部勞動(dòng)關(guān)係司負(fù)責(zé)人答記者問時(shí)指出：為使勞務(wù)派遣用工數(shù)量較多的用工單位能夠平穩(wěn)地將用工比例降至規(guī)定比例，最大限度地減少對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、勞動(dòng)者就業(yè)和勞動(dòng)關(guān)係的影響，《暫行規(guī)定》給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《暫行規(guī)定》實(shí)施前使用被派遣勞動(dòng)者數(shù)量超過其用工總量10%的，可以在《暫行規(guī)定》施行之日起兩年內(nèi)逐步降至規(guī)定比例。但同時(shí)要求，在未達(dá)到規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動(dòng)者。超過比例的用工單位應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，採取有效措施積極調(diào)整用工方式，逐步達(dá)到規(guī)定要求」。

這個(gè)過渡期規(guī)定對(duì)用工單位和派遣公司來說還是十分寬鬆的，有充足的時(shí)間去規(guī)劃、調(diào)整用工比例。