陳麗茹

（廣東省惠州市惠州公證處，廣東 惠州516000）

2014年7月，筆者有幸閱讀了博登海默著、鄧正來譯的1987年版《法理學：法律哲學與法律方法》，因受限于本人目前知識的局限性，尚不能很好地理解這本書，很難在每個問題上都進行深入的思考，更不能將這本書所介紹的法律方法和司法技術很好地消化并運用于實際法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通過閱讀這本書，為我初步了解立法者和法律解釋人員所面臨的基本問題上打開了一扇門，而在這之前，這是我之前從未思考過的法律問題。

從語言風格來看，《法理學：法律哲學與法律方法》的譯者鄧正來多用長句作譯，語句顯得艱澀、綿長、修飾限制成份太多，有些語句若不重讀三五遍，很難理解其所表達的含義。如果譯者的中文翻譯能簡潔明了，或者說在翻譯中將艱澀的語言能更流暢的進行轉化，相信會增加讀者對本書的閱讀和受益程度。從內(nèi)容上來看，這本書瑕不掩瑜，給我最大的感覺就是：綜合、客觀；這是一本法學理論很強的書，時間跨越了古希臘到現(xiàn)代法學，內(nèi)容上包括了法理學、法律哲學、歷史法學、社會法學、法律的性質(zhì)和作法律的淵源和技術，以及法理學的發(fā)展演進中形成的各流派學說。

結合自身的職業(yè)，我重點閱讀了本書的第二部分內(nèi)容：法律的性質(zhì)和作用，通過閱讀，對公證制度的秩序和正義方面進行了一些分析和思考。在本書中作者主要是通過“秩序”與“正義”這兩個基本概念來分析法律制度，認為“它們是理解法律制度的形式結構及其實質(zhì)性目的所不可或缺的”（第227頁），從秩序入手，以秩序和正義為中心，對法律的性質(zhì)和作用進行了詳盡而深刻的闡述。作者將秩序（order）這一術語“用來描述法律制度的形式結構，特別是在履行其調(diào)整人類事務的任務時運用一般性規(guī)則、標準和原則的法律傾向”，“意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”（第227-228頁）。經(jīng)過觀察表明，作者認為在自然界中“秩序似乎壓倒了無序、常規(guī)性壓倒了脫軌現(xiàn)象，規(guī)則壓倒了例外”（第228頁）；在人類社會中“有序生活方式比雜亂生活方式占優(yōu)勢。在正常情形下，傳統(tǒng)、習慣、業(yè)經(jīng)確立的慣例、文化模式、社會規(guī)范和法律規(guī)范，都有助于將集體生活的發(fā)展趨勢控制在合理穩(wěn)定的范圍之內(nèi)”。

在作者看來，“法律的秩序要素所關注的乃是一個群體或政治社會對某些組織規(guī)范和行為標準的采納問題……秩序概念所關涉的乃是社會生活的形式而非社會生活的實質(zhì)”（第260頁）。公證作為一項在現(xiàn)代國家確保自由、安全和公正的基本法律制度，是鍛造社會秩序的裝置，具有預防和化解糾紛的能力，有的學者甚至將公證定性為一種預防性的司法證明制度。公證制度主要從主體和內(nèi)容兩個角度體現(xiàn)公證對秩序性價值的倡導和維護作用：在主體方面，公民、法人和其他組織申請適用公證制度本身就意味著將主體的私人事務納入到公共的司法領域來，意味著一個有獨立性、自律的所謂‘法的空間’得以形成和維持”，于此同時，公證的主體無一例外地均置身于一定的制度化空間中，并因此受到來自制度的程序制約。在內(nèi)容方面，公證的證明對象如契約或行為往往是一種排除一種外部法律適用的直接私人意思表達，如果缺失公證制度約束，這些內(nèi)容就可能游離于法治之外，導致社會秩序混亂；而公證能夠實現(xiàn)幫助、指導公民、法人和其他組織依法設立、變更法律行為，平衡當事人之間的關系，剔除糾紛隱患和不真實、不合法的因素的目的，顯然就把法治所倡導的秩序內(nèi)容契合于當事人之中，并且進入了本來應當提倡“司法謙抑”的私權領域，使得公證制度能夠在諸多公權手段如訴訟、勞動仲裁、行政救濟等難以介入的領域發(fā)揮秩序建構的作用。

博登海墨認為：“法律秩序中的規(guī)范與事實這兩個方面，互為條件且互相作用。這兩者要素缺一不可，否則就不會有什么真正意義上的法律制度。如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實。”（第255頁）因此，立法者將公證制度設置為一種法律制度，使其有足夠的能力建立一種社會秩序，則必須同時具備規(guī)范和事實這兩個方面，缺一不可。我們發(fā)現(xiàn)，一般社會經(jīng)驗下的公證制度及其運行，往往能夠獲得公民、法人和其他組織的信任感、滿足其對秩序的內(nèi)心需求進而繼續(xù)獲得申請公證的激勵和效用，并以此循環(huán)往復。正如馬斯洛所指出的“我們社會中的大多數(shù)成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預見的、合法的和有組織的世界，這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險事情都不會發(fā)生。”（第239頁）

“人們在生活安排方面對連續(xù)性的訴求與他們要求在相互關系中遵守規(guī)則的傾向之間是存在著聯(lián)系的。無論何時只要人的行為受到法律規(guī)范的控制，重復規(guī)則性這一要素就會被引入社會關系之中。一種源于過去的權威性淵源，會以一種重復的方式被用來指導私人的或官方的行為。遵循規(guī)則化的行為方式，為社會生活提供了很高程度的有序性和穩(wěn)定性?！保ǖ?39頁）由于公證是基于私人個體為獲取公共信用證明而產(chǎn)生的，這就意味著如果能夠借助公證制度獲得所追求的公共信用，將會使得個體擁有進行持續(xù)性公證的主動需求，而公證的公正、真實、合法行原則恰好可以保障這種公共信用的實現(xiàn)，由此使得公證建立的社會公共信用體系和社會秩序能夠獲得長久存續(xù)的土壤。

博登海墨認為“從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關注點可以被認為是一個群體的秩序或一個社會的制度是否適合于實現(xiàn)其基本的目標……滿足個人的合理需求和主張，并于此同時促進生產(chǎn)進步和提高社會內(nèi)聚性的程度——這是維續(xù)文明的社會生活所必需的——就是正義的目標”。（第261頁）。正義在公證制度上體現(xiàn)為公正原則（《公證法》第三條規(guī)定：“公證機構辦理公證，應當遵守法律，堅持客觀、公正的原則?！保枪C的最本質(zhì)要求，是維護社會主義法治和社會秩序的需要，是保證公證質(zhì)量、實現(xiàn)公證職能的保障。公正包括實體公正和程序公正，實體公正是指公證證明內(nèi)容即對公證申請人所申辦的法律行為、有法律意義的文書和事實的公證結果是公正的；程序公正是指公證活動的過程對公證申請人及相關人員來說是公正的，也即是說公證參與人員在公證過程中受到的對待是公證的，國家保障公民、法人和其他組織依法獲得公證證明的權利。簡而言之，實體公正是指“產(chǎn)品”是否合格，程序公正是指該“產(chǎn)品”的生產(chǎn)過程是否公正。

公證制度是國家公證機關進行司法證明活動的一種法律制度，它是國家司法制度的重要組成部分，而公證機構則是代表國家行使證明權，其所出具的公證書被法律賦予特定的公信力。公證法第三十六條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外?！庇纱丝梢?，公證的效力可以直接成為法院判決的依據(jù)，甚至直接影響司法訴訟的結果，決定著當事人的重大利益。正因為如此，公證應當嚴格貫徹公正原則，要求公證人必須做到：一方面對申辦公證的民事法律行為有法律意義的文書和事實的公證結果是公正的；另一方面，公證參與人在公證過程中應享有的程序權利得到了充分的尊重和平等對待。遺憾的是某些公證機構在堅持公正原則方面表現(xiàn)頗讓人心寒，最為典型的例子是2004年發(fā)生的“西安寶馬彩票案”。因公證本身存在體制弊端，有些公證機構甚至把辦理公證業(yè)務當作“生財之道”，搞成了“公證經(jīng)濟”，將法律賦予的“證明權”視為壟斷公證業(yè)務的“道具”和“資本”，在這種情形下，為了追求經(jīng)濟效益最大化，公證機構及公證人人為簡化法定程序，迎合客戶的各種不正當要求以爭取公證業(yè)務，導致錯證、假證事件迭出不窮，嚴重損害了當事人的合法權益。

公證機構行使國家證明權，代表的是國家最高的證明行使，如果其中涉及營利因素和利潤問題，那么必然產(chǎn)生競爭，以致其未能按照制度設計的軌道正常運轉而可能出現(xiàn)偏軌行使的情形，更有可能淡忘公證職責，偏離執(zhí)業(yè)宗旨。公正是公證的基本原則，是公證業(yè)的靈魂，是公信力的基礎。皮之不存，毛將焉附？歸根到底，我國的公證制度必須進行徹底的深化改革。

作為一名公證人，深知公證過程中秩序和正義的重要性，在以后的工作中定會對公證的本質(zhì)多作思考，探求公證應該是怎樣的，設計公證制度的初衷是什么，怎樣才能實現(xiàn)追求社會和諧秩序、實現(xiàn)公平正義之目的等等。

以上觀點為本人閱讀博登海默先生的《法理學-法律哲學與法律方法》之后的粗淺感悟。讀了此書后，本人更深刻認識到僅僅停留在課本上的目光始終是短淺的，而且束縛了人的思想。法律工作者只有廣泛涉獵、不斷積累才能拓寬視野、獨立思考，才能成為具有專門技能、專門知識和專門職業(yè)道德修養(yǎng)的法律人才。

［1］博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學出版社.

［2］張文章,公證制度新論[M].3版.廈門大學出版社.

［3］馬宏俊.公證法學[M].北京大學出版社.