蔣 侃

（華東政法大學，上海 201620）

近年來，侵犯知識產權犯罪的情況日趨嚴重，尤其是假冒注冊商標行為更是嚴重侵犯了商標權人的利益。因此，不斷加強對假冒注冊商標行為的理論與實務研究，對于加強商標權的保護有著重要意義。在實踐中，假冒注冊商標罪的具體認定存在許多分歧，對此進行深入細致的研究，有益于刑事審判實踐。

一、關于商標權犯罪對象的認定

如何準確認定假冒注冊商標罪的犯罪對象，對于理論與實踐，對商標權的刑法保護都具有重要意義。

（一）對“同一種商品”的理解

對“同一種商品”的理解學術界有不同的觀點。有的觀點認為，只要假冒商品與商標權利人注冊的商品名稱相同，即為同一種商品。也有的觀點認為，應該以世界知識產權組織提供的《商標注冊用商品和服務國際分類表》和國家商標局以此為基礎制定的《類似商品和服務區(qū)分表》作為判斷的依據(jù)，當假冒商品與注冊商品屬于同一類別、同一類似群中的同一編號時，即屬于同一種商品。[1]但這些觀點是片面的和錯誤的，首先，以商品名稱作為區(qū)分標準，欠缺合理性。名稱是商標注冊工作中對商品使用的名稱，同一名稱可以有不同的商品，同一種商品也可以有不同的名稱。其次，以《商標注冊用商品和服務國際分類表》和《類似商品和服務區(qū)分表》作為依據(jù)，不符合實際情況，會出現(xiàn)規(guī)定性文件與實踐情況不一致的狀況。

（二）對“相同”的理解

實踐案例中，犯罪行為人完全假冒注冊商標權人的注冊商標并不多，大部分假冒商標與注冊商標有著細微的差別，問題的存在，給“相同”的認定帶來了巨大的爭議。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知識產權解釋》）規(guī)定：“相同商標是指，與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標?！彼痉ń忉寣⑾嗤虡朔譃榱藘煞N情形，一是與注冊商標完全相同的商標；二是在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。在這里需要注意的是，《知識產權解釋》對相同商標的第二種解釋沒有對相同商標作擴大解釋，沒有將近似商標納入相同商標范疇，從而進行刑法規(guī)制。根據(jù)國家工商總局商標局和商標評審委員會共同發(fā)布的《商標審查標準》對近似商標的定義，近似商標是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，使用在同一種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認?？梢钥吹剑瑢粕虡说呐卸?，首先要認定使用的商品或服務是否是同一種或者相類似，其次要從商標本身的形、音、義和整體表現(xiàn)形式等方面，采取整體觀察或者比對主要部分的方法進行判定，而《知識產權解釋》第二種情形主要是從視覺上進行判斷。就一般意義上來說，對近似商標而言，通過整體或部分觀察形、音、義等方面比較容易看出注冊商標和假冒商標的區(qū)別；而對相同商標而言，消費者通過整體或部分觀察，假冒商標與注冊商標基本一致，其區(qū)別比較難以發(fā)現(xiàn)。根據(jù)罪刑法定原則，近似商標還不適宜以假冒注冊商標罪定罪處罰。

（三）對注冊商標類型的認定

商標類型是多種多樣的，包括商品商標、服務商標、集體商標、證明商標、馳名商標等。假冒注冊商標罪的犯罪對象為同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，立法者將商標載體限制在商品上，因此假冒注冊服務商標似乎并不能進行刑法上的規(guī)制。

另外，需要說明的是馳名商標情形比較特殊，馳名商標具有一般商標的區(qū)別作用，本身又有很強的競爭力，知名度高，影響范圍廣，只要是被我國法律及相關部門認定為是馳名商標的，不管該馳名商標在我國有沒有登記注冊，都要根據(jù)我國的法律給予其保護，因此，對于沒有在我國登記注冊但經國家正式認定的馳名商標，是否應該成為假冒注冊商標罪的對象呢？有人認為，最高人民檢察院、公安部2001年發(fā)布的《關于經濟犯罪追訴標準的規(guī)定》第61條規(guī)定了假冒馳名商標也可以追究刑事責任，即認為明確了馳名商標不管是否經過注冊都可以受到刑法的保護。[2]該觀點有待商榷，除非司法解釋對假冒馳名商標是否需要注冊作出明確說明，否則依然要以“注冊商標”為前提，才能對假冒馳名商標行為進行刑法規(guī)制。

二、關于反向假冒行為的刑法認定

目前國內學術界對反向假冒的違法性質已經得到普遍的認同。根據(jù)英美法系的規(guī)定，反向假冒一般包括兩種情形：一是行為人購進他人注冊商標的商品，再換上自己的商標，最后將換上自己商標的產品重新投入市場流通賺取利潤；二是行為人購進他人注冊商標的商品后，撕下他人注冊商標，再將無商標的商品重新投入市場流通。前者稱為顯性反向假冒，后者稱為隱性反向假冒。[3]我國假冒注冊商標罪的犯罪構成要件是建立在1993年《商標法》的基礎上的，當時因為市場經濟發(fā)展的落后以及商標學研究不夠深入，反向假冒行為的違犯性并沒有得到立法者的重視，在我國2001年《商標法》重新修正后，反向假冒行為已經被立法者定義為商標侵權行為之一而納入商標法當中，可是在2001年之后的數(shù)次刑法修正案當中并沒有對假冒注冊商標罪的構成要件做出任何修改，因此，是否要對反向假冒行為作出刑法上的認定呢？

毋庸置疑，反向假冒行為具有非常嚴重的社會危害性。反向假冒行為不僅違背了誠實信用原則，騙取消費者的信任，而且也違背了公平競爭原則，損害了競爭對手的商品信譽、商標聲譽，給競爭對手的遠期利益造成了重大的損失。隨著我國加入WT O后，大量的跨國公司進入國門，它們可以大肆購買我國價廉質優(yōu)的商品，然后貼上自己的商標以賺取高額的利潤，這對于我國一些起步較晚的民族企業(yè)實施的“品牌戰(zhàn)略”是及其不利的。隨著我國綜合國力的提升，我國制造的產品在國際上具有很強的競爭力，但是馳名商標卻不多，這對參與國家競爭非常不利，任由這種違法行為發(fā)展下去，“我們只能給別人打工，永遠難有自己的品牌”[4]。參考國外的立法實踐，許多國家也把反向假冒行為中情節(jié)嚴重的納入刑法的規(guī)制范圍。由此，在社會危害層面將反向假冒行為入刑是可行的。

在理論界，有的學者認為反向假冒行為應該以生產、銷售偽劣產品罪論處；有的學者認為應該以詐騙罪或非法經營罪或損害商品聲譽罪論處；也有的學者認為應該以假冒注冊商標罪論處。這些說法是值得商榷的。事實上生產、銷售偽劣產品罪是行為人在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，是銷售金額較大的行為。表面上看，反向假冒行為符合“以次充好”的客觀行為要見，但是反向假冒的一般是正規(guī)商品，并不是假冒商品，因此很難以銷售偽劣商品罪論處。詐騙罪是指行為人以虛構事實、隱瞞真相的方式，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為，表面上看反向假冒隱瞞了事實真相，符合詐騙罪的客觀要件，但是詐騙罪侵犯的是他人的財產權，而反向假冒侵犯的是公平競爭的良好秩序，因此，以詐騙罪論處并不適宜。損害商品聲譽罪是指行為人捏造并散布虛偽事實，損害他人的商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的行為，很顯然反向假冒并不符合此罪的客觀方面要件。至于非法經營罪，實施反向假冒的企業(yè)并沒有在進行非法經營活動，其所進行的一般是正規(guī)的企業(yè)活動，因此也難以定罪。

在這里，我們需要著重討論的是是否以假冒注冊商標罪定罪處罰。而以現(xiàn)行刑法對假冒注冊商標罪的客觀要件來看是不包括反向假冒行為的，如果以假冒注冊商標罪定罪的話，意味著對假冒進行了擴大解釋，但是擴大解釋是“對用語通用含義的擴張，不可能超出用語可能具有的含義”[5]。假冒與反向假冒是不同的，反向假冒是用他人產品的聲譽為自己的商標賺取名聲，而假冒是利用的他人商標的聲譽為自己賺取高額利潤，兩者的內涵并不一致，因此不能對假冒作擴大解釋，假冒注冊商標罪應把反向假冒行為包括在內。

在司法解釋或刑法修正案未作出修改前，可以對反向假冒行為不作刑法上的評價，但由于反向假冒行為嚴重的危害性，應該值得引起立法者的注意和審視。

三、關于假冒商標罪數(shù)額與既遂未遂的關系與認定

我國刑法中并沒有對假冒商標罪的數(shù)額作出規(guī)定，而是由2004年《知識產權解釋（二）》當中對該罪“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的情形進行了司法解釋?！扒楣?jié)嚴重”，是指非法經營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的。從中我們可以看出假冒注冊商標罪的數(shù)額定罪標準同時規(guī)定了“非法經營數(shù)額”和“違法所得額”，只要其中一種數(shù)額達到定罪標準即可構成犯罪。

“非法經營數(shù)額”一般是指行為人在實施相關侵犯知識產權犯罪當中所涉及的侵權產品的總數(shù)額。[6]《知識產權解釋（二）》中“非法經營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。

“違法所得數(shù)額”一般是指犯罪人實施犯罪所獲得的非法利潤數(shù)額。違法所得數(shù)額與銷售金額應屬于不同的概念，違法所得數(shù)額是犯罪人實際獲利的數(shù)額，也就是說要扣除成本后所盈余的數(shù)額，而銷售金額是指銷售商品后所得和應得的全部收入。一般情況下，銷售金額是大于違法所得數(shù)額。在知識產權犯罪當中，違法所得數(shù)額不是唯一的數(shù)額定罪標準，因此，在實踐中對違法所得數(shù)額的認定沒有太大的歧義，討論的重點在于非法經營數(shù)額上。

對非法經營數(shù)額的計算分為兩類，第一類是銷售侵權產品的價值計算，第二類是制造、儲存、運輸侵權產品的價值計算。對于第一類而言只要達到了法定數(shù)額標準即可構成既遂，這毫無疑問；問題在于制造、儲存、運輸侵權產品方面，對于銷售類知識產權犯罪而言，其屬于犯罪的未完成狀態(tài)，除非法律明文規(guī)定將制造、儲存、運輸單獨作為一種犯罪，否則根據(jù)刑法理論，當行為人在制造、儲存、運輸侵權產品過程當中，因意志以外的因素而未能完成犯罪時，其應構成犯罪未遂或者犯罪預備。刑法和“兩高”的《知識產權解釋（二）》并沒有將制造、儲存、運輸情形單獨規(guī)定為犯罪，因此，“兩高”對“非法經營數(shù)額”的解釋實際上跨過了犯罪預備和犯罪未遂階段，人為的取消了犯罪的未完成狀態(tài)，這意味著只要犯罪人有預備或著手行為即可構成犯罪既遂，這對犯罪人而言過于嚴厲，也與罪責刑相適應原則不符。誠然，假冒注冊商標罪在實踐當中較為復雜，數(shù)額認定有一定的難度，也有可能是立法者希望對侵犯注冊商標權的犯罪行為進行嚴厲的打擊，但也不能因此改變刑法犯罪停止形態(tài)的理論構建。

四、對假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣產品罪的關系與認定

生產、銷售偽劣產品罪是指生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，數(shù)額較大的行為。生產、銷售偽劣產品罪的違法行為人為了能使偽劣產品有更好的銷量，往往在其偽劣產品上假冒他人注冊商標，對于這種行為如何認定與處理，在理論和實務當中存在著較大的爭議。第一種觀點認為，生產偽劣產品過程當中又假冒他人注冊商標的，“如假冒商標的商品屬偽劣商品，且違法所得數(shù)額較大，則應當數(shù)罪并罰”[7]，認為假冒注冊商標行為和生產偽劣商品行為分屬于兩種不同的行為，并且兩種行為侵犯了兩種不同的犯罪客體，因此兩種行為觸犯了兩個罪名應該數(shù)罪并罰；第二種觀點認為，假冒商標的犯罪與生產、銷售偽劣商品的犯罪之間存在著一種交叉競合關系，即生產、銷售偽劣商品同時假冒了他人注冊商標或者銷售者明知偽劣商品是假冒注冊商標的；而假冒他人注冊商標的商品或銷售假冒注冊商標的商品也可能同時是那些特定的偽劣商品。此種情形屬法條競合現(xiàn)象，應當按照重法優(yōu)于輕法的原則選擇生產、銷售偽劣商品罪的刑法條文去懲治；[8]第三種觀點認為，此種行為應屬于想象競合犯罪，宜從一重罪論處。[9]第四種觀點認為，制造、銷售偽劣商品的行為與假冒注冊商標行為之間形成了目的行為與方法行為的牽連關系，理論上應認定為牽連犯，宜從一重處罰。[10]

綜合分析上述四種不同的觀點，區(qū)別較大，有罪數(shù)上的分歧，也有處斷上的分歧?？陀^上此行為應屬于想象競合犯，從一重罪進行論處。首先，生產、銷售偽劣商品和假冒他人注冊商標表面上看屬于兩個行為，但兩個行為之間有著不可分割的內在聯(lián)系。一般來說，犯罪嫌疑人在生產偽劣商品的同時也在假冒他人的注冊商標，假冒他人的注冊商標也往往依附于偽劣商品上，兩個行為幾乎可以說同時完成。兩種行為實質上是一個行為，不可分割。第二，想象競合犯指的是一個行為觸犯了數(shù)個罪名，其數(shù)個罪名之間不存在必然的邏輯上的從屬或交叉關系。因此，要分清生產偽劣商品行為和假冒注冊商標行為是想象競合犯還是法條競合犯，關鍵是要看兩個罪名之間是否存在必然的交叉關系，有必然的交叉關系則是法條競合，否則是想象競合犯。刑法法條對假冒注冊商標罪的罪狀描述當中，并沒有對商品的真?zhèn)巫龀稣f明。因此，假冒的注冊商標既可以依附在真品當中也可以依附在偽劣產品當中。生產偽劣商品行為和假冒商標行為之間不存在必然的交叉關系，其需要一個前置性條件才有交叉的可能，所以假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣產品罪之間是想象競合的關系，應從一重處斷。第三，從司法解釋來看，《知識產權解釋》第16條規(guī)定：“行為人實施侵犯知識產權犯罪，同時構成生產、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！鄙鲜鏊痉ń忉尩囊?guī)定無疑印證了在生產、銷售偽劣商品過程中又假冒他人注冊商標的行為認定為想象競合犯的合法及合理性，為實踐中正確處理此類問題提供了明確的法律依據(jù)。[11]

[1]張玲玲.假冒注冊商標罪中“相同商標”的認定[J].中華商標，2010，（08）.

[2]趙秉志，徐成磊.侵犯注冊商標權犯罪問題研究[J].法律科學，2002，（03）.

[3]肖乾利.淺析商標反向假冒行為的性質及法律規(guī)制[J].西華大學學報，2007，（10）.

[4]鄭成思.中國入世與知識產權保護[J].法學，2002，（04）.

[5]張明楷.刑法學（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.

[6]劉憲權.侵犯知識產權犯罪數(shù)額認定分析[J].法學，2005，（06）.

[7]朱孝清.略論懲治假冒注冊商標犯罪的幾個問題[J].法學，1994，（02）.

[8]葉高峰，史文忠.略論假冒商標犯罪的幾個問題[J].法學評論，1995，（03）.

[9]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.

[10]黨建軍.侵犯知識產權犯罪[M].北京：中國人民公安大學出版社，2003.

[11]郭大磊.侵犯注冊商標權犯罪罪數(shù)形態(tài)問題研究[J].太原師范學院學報，2011，（03）.