張棟琦

（上海政法學(xué)院，上海201207）

目前，我國《野生動物保護法》及其實施條例都授權(quán)各地政府自行制定野生動物造成人身和財產(chǎn)損失的補償辦法，但只有西藏、北京、陜西等地出臺了具體的補償辦法，而且補償?shù)闹埸c集中于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)被損害之后，缺乏在野生動物致人損害中如何有效地減少、避免人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)損失的規(guī)定。這就使得補償辦法只是消極地應(yīng)對野生動物致人損害的問題，僅僅是一種“事后救濟法”，沒有正面、積極地予以回應(yīng)。我們所需要的補償辦法是能夠解決野生動物致人損害的整個過程，而不是簡簡單單的“事后救濟法”，需要將損害事前、事中和事后等各種事項制度化，完善野生動物保護法。總而言之，野生動物致人損害中的自衛(wèi)權(quán)在立法上存在明顯缺失，為此有必要就此問題進行探討。

1 我國野生動物致人損害救濟制度的現(xiàn)狀

1．1 野生動物致人損害存在價值競合

我國在處理野生動物致人損害的問題上主要是從保護野生動物的角度出發(fā)，強調(diào)人們對于野生動物的保護義務(wù)，缺乏對于權(quán)利的規(guī)定。這在法律上表現(xiàn)為缺乏對于當(dāng)人們的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)遭受到野生動物的侵襲時如何保護的規(guī)定。

野生動物致人損害的實質(zhì)就是人的利益與野生動物的利益產(chǎn)生了沖突，存在著價值競合。有學(xué)者將其分為兩個方面：一是人的生存權(quán)和野生動物的生存權(quán)的競合；二是人的財產(chǎn)權(quán)和野生動物的生存權(quán)的競合［1］。筆者認(rèn)為，從這兩方面的價值競合來劃分頗有不妥：第一，生存權(quán)的概念具有多重意義，其內(nèi)涵、外延十分龐大、不便于確定，仁者見仁智者見智，容易引起誤解；第二，人的生存權(quán)與財產(chǎn)權(quán)有部分是相互重合的，即人的生存權(quán)基礎(chǔ)可能是重要的財產(chǎn)權(quán)，重要的財產(chǎn)權(quán)也可能是生存權(quán)的部分，故應(yīng)該把生存權(quán)替換為一個與財產(chǎn)權(quán)能夠明確區(qū)分的概念，筆者認(rèn)為可以用生命權(quán)來代替。因此，野生動物致人損害存在價值競合分為：一是人的生命權(quán)和野生動物的生命權(quán)的競合；二是人的財產(chǎn)權(quán)和野生動物的生命權(quán)的競合。

1．2 緊急避險在野生動物致人損害上的不足

目前，法學(xué)理論中關(guān)于對于動物反擊的定性一般有三種觀點，第一，對于來自無主動物的自發(fā)侵害而致人損害，這種情況屬于自然現(xiàn)象而不是不法侵害。第二，對于來自國家保護的野生動物或有主動物的自發(fā)侵害進行反擊的情況。這種反擊行為，無疑是違反國家保護野生動物的法律規(guī)定或侵害了物主的所有權(quán)的。但這種反擊行為又是保護人身安全或其他合法權(quán)益不得己損害國家保護野生動物的利益或損害物主的所有權(quán)，是一種緊急避險的行為。第三，如果動物是出于被人唆使或由于主人的過失而進行侵害，這種來自動物的侵害就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是人的“行為”的侵害，對該動物實施的反擊行為，由于這種情況下的動物不過是不法侵害人進行不法侵害的一種工具，因而是可以進行正當(dāng)防衛(wèi)的。本文所指的野生動物致人損害指的是野生動物自發(fā)致人損害，并不包括被人唆使或由于主人的過失而進行侵害。

由此可見，對于野生動物致人損害分為兩種情況：對于國家保護的野生動物致人損害，應(yīng)該適用緊急避險；對于除國家保護以外的野生動物致人損害，應(yīng)該屬于自然現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，用緊急避險來規(guī)制野生動物致人損害大致存在著一下幾點問題：

（1）緊急避險缺乏對于受害者第一時間的保護。按照刑法理論，緊急避險損害的是第三者的利益，且必須是只能在別的手段用盡之后才能采取的最后手段。排斥了對于野生動物的自發(fā)侵害所造成損害的第一時間的保護。這對于受害者的救濟是極為不利、不完整的。顯然，這與可持續(xù)發(fā)展是背道而馳，是偽可持續(xù)發(fā)展。不能為了冠冕堂皇的可持續(xù)發(fā)展，而不賦予受害者救濟的權(quán)利。

（2）緊急避險將野生動物分為國家保護的野生動物和非國家保護的野生動物，不利于野生動物種群保護。《野生動物保護法》第二條規(guī)定：“本法規(guī)定保護的野生動物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有益的或者有重要經(jīng)濟、科學(xué)研究價值的陸生野生動物。”因此，緊急避險的適用對象是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有益的或者有重要經(jīng)濟、科學(xué)研究價值的陸生野生動物，而對于之外的野生動物視為自然現(xiàn)象。今天那些不屬于國家保護的野生動物很有可能因為得不到重視，在明天就屬于國家應(yīng)該保護的野生動物，并極有可能在國家來不及采取保護措施的時候便消失在歷史的舞臺之中。將野生動物一刀切，分為國家保護的野生動物和非國家保護的野生動物是極為不科學(xué)的。

（3）緊急避險的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)缺乏生態(tài)性。緊急避險將所保護的法益一分為二，往往是將其孤立地、靜態(tài)地來權(quán)衡孰重孰輕。然而在野生動物保護中，由于野生動物資源具有生態(tài)性、區(qū)域性，需要動態(tài)地、全面地分析輕重。孤立地、靜態(tài)地分析過于狹隘，難以揭示出野生動物保護的實質(zhì)，不利于野生動物致人損害制度的構(gòu)建。

（4）緊急避險缺乏預(yù)見性。緊急避險只能在沒有任何其他方法排除危險的波不得已的情況下才可以實施，必須是排除危險的最后手段。其本質(zhì)僅僅是一種救濟手段，不具有預(yù)見的作用。在野生動物致人損害中，當(dāng)野生動物準(zhǔn)備攻擊的時候，會表現(xiàn)出一種能夠為具有正常認(rèn)知水平的人們所識別的攻擊狀態(tài)。如果能及時有效地采取某些方法，是可以降低損失的。但是，緊急避險只是指在危險之中才能采取的手段，不包括野生動物攻擊預(yù)備階段。所以，避險時間阻礙著野生動物致人損害預(yù)防措施的實施。

（5）緊急避險不符合我國野生動物致害賠償制度建設(shè)的趨勢。我國野生動物保護法規(guī)定只賠償國家和地方重點保護的野生動物造成的損失，而對一般的野生動物造成的損失不予賠償，這是不合理的，因為許多農(nóng)作物和家畜遭受損害是在晚上或者無人看到的情形下，不容易判斷到底是哪類野生動物造成的，給當(dāng)?shù)卣辛算@法律空子的機會，他們往往借此機會不給予受害農(nóng)民賠償［1］。因此，野生動物致人損害賠償?shù)姆秶内厔堇響?yīng)是逐步擴展。而緊急避險對于野生動物范圍的界定仍然是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有益的或者有重要經(jīng)濟、科學(xué)研究價值的陸生野生動物，顯然不符合野生動物致人損害賠償范圍逐步擴展的趨勢。

2 通過創(chuàng)設(shè)自衛(wèi)權(quán)完善野生動物致人損害救濟制度

正是在野生動物致人損害存在著價值競合以及緊急避險不足以解決野生動物致人損害賠償制度的雙重考量下，筆者認(rèn)為應(yīng)創(chuàng)設(shè)一種類似于“正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)”和“緊急避險權(quán)”并能夠彌補兩者不足的制度－－“野生動物致人侵害的自衛(wèi)權(quán)”，簡稱為“自衛(wèi)權(quán)”，即在野生動物預(yù)備攻擊或已經(jīng)自發(fā)攻擊致人損害時，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他利益免受野生動物的自發(fā)攻擊，在盡可能避免生態(tài)利益損失或盡可能減少生態(tài)利益損失的情況下，可以就實施自發(fā)攻擊的野生動物實施必要的排除野生動物自發(fā)攻擊或經(jīng)過權(quán)衡后采取的損害另一較小合法權(quán)益的防衛(wèi)行為。野生動物致人損害中自衛(wèi)權(quán)的條件包括自衛(wèi)意圖、自衛(wèi)對象、自衛(wèi)時間、自衛(wèi)限度等4個方面。在野生動物致人損害中，公民享有自衛(wèi)權(quán)并不意味著不能任意實施自衛(wèi)權(quán)，只有完全符合4個條件時，才構(gòu)成野生動物致人損害自衛(wèi)權(quán)的產(chǎn)生。野生動物致人損害自衛(wèi)權(quán)的實質(zhì)就是確定某種防衛(wèi)野生動物自發(fā)侵襲行為的合法性，從而達(dá)到調(diào)整在野生動物保護中被侵害人的權(quán)利與義務(wù)處于平衡狀態(tài)的目的。

2．1 自衛(wèi)意圖

野生動物致人損害自衛(wèi)權(quán)的自衛(wèi)意圖是指自衛(wèi)人對于將要發(fā)生或者正在進行的野生動物自發(fā)侵襲有明確認(rèn)識，并且希望以防衛(wèi)手段制止野生動物的自發(fā)侵襲，保護合法權(quán)益的心理狀態(tài)。

某些自衛(wèi)行為，從形式上來看似乎符合自衛(wèi)權(quán)的客觀要件，但由于其主觀上不具備正當(dāng)?shù)淖孕l(wèi)意圖，因而不能認(rèn)定為自衛(wèi)權(quán)的正確行使。依據(jù)目前我國有關(guān)省級政府制定的野生動物致人生和財產(chǎn)損失賠償有關(guān)規(guī)定，有5種類型：

（1）主動攻擊、故意傷害野生動物?！栋不帐￡懮吧鷦游镌斐扇松韨拓敭a(chǎn)損失補償辦法》第七條規(guī)定“野生動物造成人身傷害、財產(chǎn)損失，有下列情形之一的，政府不予補償：（一）主動攻擊或者故意傷害野生動物，造成身體傷害或者死亡的”。主動攻擊、故意傷害野生動物指行為人出于故意侵害的目的對野生動物進行不法傷害，結(jié)果造成自己人身和財產(chǎn)損失。此類行為有非法傷害野生動物的非法意圖，不具備正當(dāng)防衛(wèi)的意圖。

（2）圍觀、挑逗野生動物。《西藏自治區(qū)重點陸生野生動物造成公民人身傷害和財產(chǎn)損失補償暫行辦法》第三條規(guī)定“野生動物造成人身傷害和財產(chǎn)損失的，有下列情形的不予補償：（二）圍觀或者挑逗野生動物，造成身體傷害或者死亡的”。圍觀、挑逗野生動物指行為人用圍觀、挑逗的方式干擾野生動物，使野生動物的安全感受到了來自于人的威脅，進而向人攻擊，致使人遭受損失。中國科學(xué)院動物研究所副研究員曾治高認(rèn)為：一般情況下，大部分動物不會主動攻擊人；動物也需要“安全感”，當(dāng)動物與人相遇時，如果它們認(rèn)為自身的安全受到了來自于人的威脅，這時候就可能對人發(fā)起主動攻擊……另外，發(fā)現(xiàn)了不明身份的動物，應(yīng)該及時報告當(dāng)?shù)亓謽I(yè)部門；如果有動物跑進了村莊，一定不要圍觀，也不要隨意傷害它們；如果遇到野生動物正在傷人，其他人進行救助時也要注意自身的安全［2］。

（3）非法狩獵、擅自進入自然保護區(qū)、禁獵區(qū)、野生動物繁殖場所?！陡拭C省陸生野生保護動物造成人身傷害和財產(chǎn)損失補償辦法》第五條規(guī)定，擅自進入自然保護區(qū)、禁獵區(qū)、野生動物繁殖場所或者非法狩獵活動的人員造成人身傷害的，無權(quán)獲得政府補償。

（4）在依法劃定的生產(chǎn)經(jīng)營區(qū)域外種植的農(nóng)作物和經(jīng)濟林木造成損毀的。《云南省重點保護陸生野生動物造成人身財產(chǎn)損害補償辦法》第三條規(guī)定，“野生動物造成人身和財產(chǎn)損害，屬于下列情形之一的，政府不承擔(dān)補償責(zé)任：（三）對在劃定的生產(chǎn)經(jīng)營范圍以外種植的農(nóng)作物和經(jīng)濟林木造成損毀的”。在依法劃定的生產(chǎn)經(jīng)營區(qū)域外種植的農(nóng)作物和經(jīng)濟林木造成損毀，是鑒于在易受到野生動物損害的地區(qū)恰恰是當(dāng)?shù)鼐用裆姝h(huán)境和野生動物生境互有交集的地帶，是為了防止當(dāng)?shù)鼐用窈鸵吧鷦游镏g產(chǎn)生沖突。雖然從客觀條件上來看，這種行為符合自衛(wèi)權(quán)。但是，這種行為對將要發(fā)生的野生動物致害認(rèn)識不清，會導(dǎo)致野生動物致人損害的發(fā)生，使得行為人陷入一種“危險的境地”，是一種危險行為。在這種情形下的野生動物致害，并非完全是由于野生動物的自發(fā)侵害，不符合自衛(wèi)權(quán)的主觀要件。

（5）野養(yǎng)散放、無人看管或者在自然保護區(qū)和依法確定的禁區(qū)內(nèi)放牧的牲畜?！都质≈攸c保護陸生野生動物造成人身財產(chǎn)損害補償辦法》第三條規(guī)定“野生動物造成人身和財產(chǎn)損害，屬于下列情形之一的，政府不承擔(dān)補償責(zé)任：（四）對擅自進入自然保護區(qū)及依法確定的其他禁牧區(qū)域放牧的牲畜造成傷害或者死亡的”。《西藏自治區(qū)重點陸生野生動物造成公民人身傷害和財產(chǎn)損失補償暫行辦法》第三條規(guī)定“野生動物造成人身傷害和財產(chǎn)損失的，有下列情形的不予補償：（四）在野外散放或無人看護牲畜造成的傷害或者死亡的”。這種行為與“在依法劃定的生產(chǎn)經(jīng)營區(qū)域外種植的農(nóng)作物和經(jīng)濟林木造成損毀的”理由相同，只是對象不一樣。雖然符合客觀要件，但對于將要發(fā)生的野生動物致害認(rèn)識不清。

筆者認(rèn)為，雖然目前的法定條件有5類，還應(yīng)增加“為保護非法利益而進行的自衛(wèi)”。在野生動物致害中，并不是所有財產(chǎn)都可以保全，法律保護的應(yīng)是合法權(quán)益，故只有合法財產(chǎn)在遭受到野生動物致害時才可以自衛(wèi)。非法財產(chǎn)因其保護的利益不屬于公民的合法權(quán)益，所以不具備自衛(wèi)權(quán)的主觀意圖。

2．2 自衛(wèi)對象

野生動物致人損害自衛(wèi)權(quán)的自衛(wèi)對象是刑法學(xué)中正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的融合，既包括自發(fā)侵害的動物，也包括經(jīng)過權(quán)衡后采取的損害另一較小的合法權(quán)益。

（1）自衛(wèi)對象的野生動物不僅僅指國家和地方重點保護動物，還應(yīng)包括一般動物

野生動物致人損害自衛(wèi)權(quán)的自衛(wèi)對象是指野生動物。這里的野生動物并不僅僅是《野生動物保護法》第14條所指的國家和地方重點保護的野生動物，而是應(yīng)該將保護的范圍擴大到其他一般動物。各種自然資源構(gòu)成的生態(tài)系統(tǒng)是一個生態(tài)鏈，這個生態(tài)鏈上的任何一個鏈出現(xiàn)危機，都可能危及到整個生態(tài)鏈的存在?！霸噲D單獨地改變這個體系中的任何部分都會引起該體系中其他部分的改變”。而人類很難預(yù)料這種改變會引起哪些后果，“這些后果通常是在事情過了很久之后才以預(yù)料不到的方式表現(xiàn)出來，因而也就難以確定原因和結(jié)果之間的關(guān)系”［3］。對于一般動物保護的意義在于不讓他們數(shù)量減少以至于在明天成為國家和地方重點保護的野生動物。但在補償對策上理應(yīng)有重點地區(qū)別對待。

（2）自衛(wèi)對象還包括經(jīng)過權(quán)衡后采取的損害另一較小的合法權(quán)益

自衛(wèi)權(quán)與刑法理論中的緊急避險相似，相似點在于都是損害另一較小的合法權(quán)益。但區(qū)別在于，刑法理論中的緊急避險是必須是只能在別的手段用盡之后才能采取的最后手段；自衛(wèi)權(quán)并不要求損害另一較小的合法權(quán)益是最后手段。但這并不是可以任意為之。須在損害另一較小的合法權(quán)益前采取一些積極的手段來防止野生動物自發(fā)侵襲，除在當(dāng)時無法采取措施外。這樣設(shè)定的意義在于，使得受野生動物自發(fā)侵襲的人可以靈活地采取有效手段，不拘泥于一種手段，從而更有效地保障自身的合法權(quán)益。

（3）自衛(wèi)對象有一定的固定順序模式

如果自衛(wèi)對象沒有固定順序模式的話，可能會造成另一較小合法權(quán)益的損害泛濫化。因此，有必要予以一定的順序。這種固定順序模式分為兩種類型：第一種是只有在對于野生動物自發(fā)侵害中做出一些針對野生動物本身的積極措施后，才可以損害另一較小的合法權(quán)益。第二種是在當(dāng)時條件下無法針對野生動物采取積極措施時，可以直接損害另一較小的合法權(quán)益。這些針對野生動物的積極措施應(yīng)由執(zhí)法部門自由裁量，對于難以證明采取過積極措施的，應(yīng)以蓋然性的方式證明因果關(guān)系。

（4）創(chuàng)設(shè)國家和地方重點保護野生動物和一般野生動物之間的“非一般野生動物”

法律不僅需要保護已經(jīng)處于瀕危的野生動物，為了防患于未然，應(yīng)對于其他最有可能將要進入“瀕危圈”的一些野生動物加強保護措施?？梢試L試在國家和地方重點保護野生動物和一般野生動物之間設(shè)立“非一般野生動物”。對于國家和地方重點保護野生動物、“非一般野生動物”和其他野生動物在保護政策上應(yīng)有所區(qū)分。其中，國家和地方重點保護野生動物最為重要，“非一般野生動物”次之，其他野生動物再之。

2．3 自衛(wèi)時間

野生動物致人損害自衛(wèi)時間是指可以實施自衛(wèi)權(quán)的時間，分為事先自衛(wèi)時間和事中自衛(wèi)時間。

事先自衛(wèi)時間是指在野生動物自發(fā)侵襲的預(yù)備階段。事先自衛(wèi)是對于合法權(quán)益的威脅并未達(dá)到現(xiàn)實狀態(tài)時，就對野生動物采取某種防范的行為。既可以用驅(qū)趕等不直接對于野生動物造成身體傷害的方式，也可以采取對野生動物身體造成適度傷害的方式。一旦對于野生動物身體的傷害超過了限度，將承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任或刑事責(zé)任。在事先自衛(wèi)時間中，自衛(wèi)的對象僅指野生動物，不包括另一較小的合法權(quán)益。若損害了另一較小的合法權(quán)益，會承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任或刑事責(zé)任。

事中自衛(wèi)時間是指在野生動物自發(fā)侵襲正處于開始并且尚未結(jié)束的進行階段。在事中自衛(wèi)中，與事先自衛(wèi)相同的是：自衛(wèi)的對象包括野生動物。既可以用驅(qū)趕等不直接對于野生動物造成身體傷害的方式，也可以采取對野生動物身體造成適度傷害的方式。一旦對于野生動物身體的傷害超過了限度，同樣將承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任或刑事責(zé)任。與事先自衛(wèi)不同之處在于：自衛(wèi)的對象還包括另一較小的合法權(quán)益。當(dāng)然，如果超過限度，也會受到追責(zé)，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任或刑事責(zé)任。

2．4 自衛(wèi)限度

野生動物致人損害自衛(wèi)限制是指自衛(wèi)權(quán)不能超過必要限度，即不能對野生動物、另一較小合法權(quán)益造成過分損害。自衛(wèi)限制主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

（1）在野生動物自發(fā)侵襲結(jié)束后不能對其進行攻擊，攻擊行為不屬于自衛(wèi)權(quán)，視為違法行為。

（2）除了當(dāng)受到生命威脅且殺死野生動物之外沒有別的方法時，殺死野生動物都不屬于自衛(wèi)權(quán)，視為違法行為。

（3）只有在人身遭到生命威脅時在可以對國家和地方重點野生動物和“非一般野生動物”采取身體上傷害的防衛(wèi)措施，否則視為違法行為。當(dāng)人身遭到重大威脅時，可以采取對除國家和地方重點野生動物和“非一般野生動物”之外的其他野生動物進行身體上傷害的防衛(wèi)措施，否則視為違法行為。

（4）當(dāng)珍貴財產(chǎn)遭受野生動物侵襲并有可能消滅時，可以對于國家和重點保護野生動物之外的野生動物采取身體上傷害的防衛(wèi)措施，但對于國家和重點保護野生動物不得采取身體上傷害的防衛(wèi)措施。除珍貴財產(chǎn)之外的任何財產(chǎn)遭受野生動物侵襲并有可能消滅時，都不得對于野生動物采取身體上傷害的措施。

［1］曹樹青．野生動物保護中的幾個法律問題［J］．河北法學(xué)，2004（7）：129－131．

［2］許迎春．從野生動物侵農(nóng)談野生動物致人損害補償制度的完善［J］．安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)，2006，34（19）：5063－5064．

［3］引自動物的“安全感”與防范動物傷害［EB／OL］，http：／／www．365anfang．com／html／201004／151718．html，2014－2－7．

［4］肖國興，肖乾剛．自然資源法［M］．北京：法律出版社，1999．