郝 宇，李 騰

(華東政法大學，上海 200063）

道德與法律的關系問題是法律發(fā)展史上永恒的話題，歷久而彌新。特別是如今屢見不鮮的“見死不救”等社會熱點事件的持續(xù)發(fā)酵?！案鶕覈谭▽W基本理論，不作為犯罪作為義務來源以‘形式的四義務來源說’占主流地位，具體如下:(1)法律明文規(guī)定的義務;(2)業(yè)務上和職務上要求履行的義務;(3)法律行為引起的義務;(4)先行行為引起的義務”[1]?？梢?，通說并不認為道德義務可以上升為法律義務。但是事件如果發(fā)生在特定封閉空間內，就應另當別論。

1 一般性的道德義務不宜上升為法律義務

如果將一般性的道德義務上升為法律義務則容易造成諸多混論，主要表現在以下幾個方面。

1.1 模糊了道德與法律的界限，造成了法律的泛道德化，極易傷害公民權利

有學者認為:“把盡可能多的道德納入刑法，更多的注重通過刑法迫使人們形成良好的道德行為習慣”[2]。但是筆者對此持謹慎態(tài)度，刑法畢竟是懲罰手段最嚴厲的法律，是公民在實施具有嚴重的社會危害性的行為時所承擔的不利后果，在現代社會，刑法的范圍應該被嚴格限制，否則極易對公民的權利和自由造成巨大傷害?！皩τ谝粋€普通公民來說，在平常和平時期，在正常履行納稅義務之后，其對國家和社會的法定義務越少越好，但其對國家和社會的道德義務則應當越多越好。這是因為，大家都生活在一個共同的社會中，彼此幫忙才能建立起和諧社會。但一般救助義務要求每個人都像‘活雷鋒’處處做好事，這明顯是不現實的，顯然有悖于民法和侵權法的理論基礎”[3]。

1.2 導致了刑法中因果關系的亂用，造成定罪的混亂，違反罪刑法定原則

“在作為犯罪中，行為人是主動地引起因果關系，并利用這種因果關系的發(fā)展程序來實現自己的犯罪目的;而在不作為犯罪中，行為人是消極被動地利用既存的因果關系來實現自己的目的。而法律外的道德義務則不存在因果關系，如果將道德義務作為義務強加在無任何干系的人身上，則毫無法律基礎，也不符合刑法的因果關系理論”[4]。

刑法之于道德義務，應當采取保守、被動的態(tài)度，不能輕易將道德義務上升為法律，否則容易造成司法權的濫用。另外，每個人對道德的評判標準都不盡相同，想要將這把尺上升為法律的高度衡量人們的行為，容易在司法實踐中出現肆意和專斷，這與罪刑法定原則中的“法定性”、“明確性”明顯相互違背。

1.3 違背了社會發(fā)展和法治進步的一般規(guī)律

有學者指出:“越是文明發(fā)達法制完善健全的國家，其法律中所體現的道德規(guī)范便越多。可以說，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)則被納入法律規(guī)則的數量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成為了一部道德規(guī)則的匯編”[5]。依此觀點有人提出將道德義務上升為法律義務是一個社會文明進步的動力。但是這樣的法律卻是社會一步步向前推進的結果，并非先是將道德義務強制性的寫入刑法中，才有了社會的進步，而是社會的進步導致公民素質和道德水平的提升，這種總體式的提升才使得法律不得不做出修改，更多的道德義務被納入其中。倒置這種因果關系，可以說是“只見樹木，不見森林”。

2 特定情況下的重大道德義務應該上升為法律義務

在2009年曾發(fā)生過出租車司機張某路遇王某揚招隨機停車準備載客，然后王某卻將自己騎摩托車撞傷的一名受傷老人拖上車內。出租車行駛途中，王某以小便為借口下車逃脫，張某發(fā)覺后將老人拋下車內丟棄在路邊離開，老人最后因失血過多死亡。此案引起了諸多爭議，爭議的焦點在于司機張某的行為是否構成不作為犯罪。

在本案中，老人先前受傷的事實是由王某引起的，與張某沒有任何法律上的因果關系，而張某的行為僅僅是“見死不救”，這似乎只應該受到道德上的譴責。但是本案的特殊之處又在于這是發(fā)生在出租車上的一起特殊案件，與路邊旁觀者的“見死不救”性質不同，不能一概而論。出租車司機張某接受了張某的揚招，肇事者王某已經把一位大出血的老人拖到出租車上，并在出租車行駛期間以小便借口逃走，這個細節(jié)是本案定性的關鍵。面對一個躺在路邊的并非因為自己的行為而導致受傷的老人和面對一個被他人遺棄到自己出租車上的老人，這兩者對于張某來說性質是完全不同的。躺在路邊的老人應該說和自己毫無關系，如果張某下車救助，那么就是真正的見義勇為行為，需要受到道德褒獎。可是他接受了這種特殊的揚招，就意味著張某接下來的行為必須為這種危險的狀態(tài)負責，眾所周知，出租車是相對封閉的空間。在相對封閉的空間里出現緊急情況，空間的所有人和管理人是具有救助義務的。舉一個不恰當的比喻，就如在盜竊罪中，甲把錢包掉到了馬路上被乙撿去，甲隨即喪失了對錢包的占有，乙撿到錢包的這種行為叫做民法上的“拾得遺失物”，只有在撿到拒不歸還的情況下才有可能構成侵占罪;但是如果出租車司機，看到了乘客落在出租車里的錢包并迅速“拾得”，這種行為就不再是“拾得遺失物”，而是盜竊行為。因為根據刑法中關于盜竊的理論，遺落在出租車等相對封閉空間內的財物，脫離了遺失人的占有而轉為出租車司機占有。雖然這與出租車司機的見義勇為行為并不具有可比性，但是可以得出的結論是:出租車司機對于出租車內發(fā)生的事件，是有特殊義務的，這與普通發(fā)生在馬路上的緊急情況，路人是否應該見義勇為有著本質區(qū)別。

又如一起發(fā)生在出租車上的真實案例，拼車的男乘客強奸了同坐的一名女乘客，而出租車司機目睹了整個案件的經過卻并未伸出援手，最后被法院判決為強奸罪的共犯。對此筆者持贊成態(tài)度，出租車作為一種特殊的封閉空間，出租車司機在駕駛車輛的過程中，他不履行救助義務的行為客觀上造成了其他人無法施予援手，最終導致慘劇發(fā)生。出租車司機的這種泯滅基本道德與良知的行為，已經嚴重挑戰(zhàn)了公眾的道德底線，可以稱之為是具有嚴重社會危害性，應該屬于由刑法所調整的行為了。

“在一般場合下，刑法所保護的社會關系處于危險狀態(tài)，只要不是在場的人的行為所引起的，刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危險的義務;但是在特定的場合、關系和條件下，刑法則要求其履行這種義務，在不損害自己較大利益且有能力履行的基礎上，它不履行這種義務造成嚴重后果的，也應認為是犯罪的不作為”[6]。馬克昌先生在這里提出的特定場合，在本文的環(huán)境下就可以理解為“特定的封閉空間”，例如出租車、自己占有或所有的宅院、房屋、宿舍等等。他們的顯著特點是以與外界相對隔離的封閉形式出現，當在這種特定封閉的空間內出現較為緊急的情況，只有空間的占有者或所有者可以伸出援手而排斥了空間外其他人施救的可能性。

對于“特定重大道德義務”，筆者認為應該從以下幾個方面加以理解。

2.1 法益侵害的緊迫性

刑法所保護的法益由于各種原因(排除由于施救義務人自己的行為而引起的危險)面臨實際的、緊迫的可能或正在發(fā)生的危險。這種危險即將或已經嚴重侵害被害人的人身權益。需要特別注意的是，我們需要對這里的“重大法益”做出限制解釋，即僅僅是被害人的人身權益遭到嚴重侵害的情況下才能適用，而財產權益并不應該被納入到此處受到保護的范圍之內，畢竟我們對把違反道德義務上升到違反刑法的犯罪行為始終保持審慎的態(tài)度。正如刑法中關于無過當防衛(wèi)的規(guī)定:對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。刑法為了防止無過當防衛(wèi)被濫用，也將保護的法益局限于“人身權益”的范圍之內。

2.2 履行義務的必要性

由于本文所討論的“重大道德義務”，僅僅是局限于一個前提，即“特定的封閉空間范圍內”，封閉的空間就很可能造成除了空間的占有者之外的第三人無法施救的情況，此時，空間的占有者是否施予援手，就關系著被害人的生死存亡，而綜合案件發(fā)生的特殊條件，其他人不具備履行義務的現實條件。在滿足這種情況的條件下，一般可以認定有履行義務的必要性。

2.3 履行義務的現實可能性

“法律不會強人所難”，只有在空間的占有人有能力履行義務，且這種履行不會對自己的合法權益造成重大損害或重大威脅的情況下，法律才會要求其履行。期待可能性理論認為，結合具體的場合，無法期待他人實施合乎法律所規(guī)定的行為時，就無法認定行為人的行為構成犯罪。因此，如果履行義務會導致人身安全的重大風險，超出了社會一般的心理預期，就可以認定“不具備履行義務的現實可能性”。

綜上所述，普通的見義勇為行為通常不能認定為法律必須要求公民履行的義務，而只能由道德進行調整。但是發(fā)生在特定封閉空間內，且具有重大法益侵害的緊迫性和現實可能性的，且履行救助義務不會使自身的人身安全受到重大威脅的情況下，就應當認定為是必須履行的法定義務，否則會受到刑法的制裁。

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京:北京大學出版社，2000:72－73.

[2]范忠信.國民冷漠、怠責與怯懦的法律治療——歐美刑法強化精神文明的做法與啟示[J].中國法學，1997(4):106－113.

[3]楊興培.見死不救旁觀者是否構成犯罪和救助義務探析——以一起出租車司機棄置傷者致人死亡案為切入點[J].東方法學，2013(3):60－68.

[4]徐超.論道德義務能否成為不作為犯罪的作為義務[J].法制與社會，2011(4):17－18.

[5]王一多.道德建設的基本途徑——兼論經濟生活道德和政治法律的關系[J].哲學研究，1997(1):7－12.

[6]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社，1998:172.