劉惠明,安玨

（河海大學法學院，江蘇南京 210098）

財經(jīng)科學研究

共益權(quán)與自益權(quán)的主體偏離芻論

劉惠明,安玨

（河海大學法學院，江蘇南京 210098）

隨著融資融券、表決權(quán)信托、種類股等業(yè)務的興起，同一個股東所持股權(quán)中的共益權(quán)和自益權(quán)開始分別屬于不同主體，即共益權(quán)和自益權(quán)的主體發(fā)生了偏離。我國公司法允許的共益權(quán)與自益權(quán)主體偏離形式有表決權(quán)的章程另行規(guī)定、紅利分配的另行約定、特別股、基準日后的股份受讓；以合同方式引起的共益權(quán)與自益權(quán)的主體偏離形式有融券、表決權(quán)信托、表決權(quán)拘束協(xié)議等業(yè)務。以合同方式進行的共益權(quán)與自益權(quán)主體偏離一般是有效的，有其存在的必要性，但也有其弊端，應綜合公司法、市場規(guī)制法、行業(yè)規(guī)范來解決。

共益權(quán)；自益權(quán)；主體偏離

Abstract：co-benefit rights;self-interest rights;subject divergence

一、引言

學理上，一般將股東的權(quán)利分為共益權(quán)和自益權(quán)。所謂共益權(quán)是以公司的利益并兼以自身利益為目的而行使的權(quán)利，如在股東（大）會上的表決權(quán)、臨時股東大會的召開提議權(quán)、股東大會召集權(quán)、提案權(quán)與質(zhì)詢權(quán)等，其中，最主要的是表決權(quán)。所謂自益權(quán)是以自身利益為目的而行使的權(quán)利，如轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利、公司盈余分配請求權(quán)、公司剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)。但是，近年來，隨著融資融券、表決權(quán)信托、種類股等業(yè)務的興起，股東開始將表決權(quán)全部或部分地轉(zhuǎn)移給他人，而將其持有股份的經(jīng)濟利益及風險保留于自己手中；或者相反，將持有股份的經(jīng)濟利益及風險全部或部分地轉(zhuǎn)移出去，而將表決權(quán)保留于自己手中。也就是說，某個股東在同一個公司持有共益權(quán)但沒持有自益權(quán)，或者持有自益權(quán)但沒持有共益權(quán)，或者其持有的共益權(quán)與自益權(quán)的比例是不相同的。這種情形實質(zhì)上就是同一個股東持有股權(quán)中的共益權(quán)和自益權(quán)分別屬于了不同的主體，即共益權(quán)和自益權(quán)的主體發(fā)生了偏離。這種現(xiàn)象也被稱為“Empty Voting”。

共益權(quán)與自益權(quán)的主體偏離往往不是公司法制定機構(gòu)所事先預想到的，而是通過合同的方式來實現(xiàn)的，這些合同以公司法所未曾預想的方式，對公司的控制權(quán)、資本流動等進行排列組合，從而對公司治理、證券市場等產(chǎn)生不同程度的影響。

二、共益權(quán)與自益權(quán)主體偏離的表現(xiàn)形式

（一）公司法允許的主體偏離

1.表決權(quán)的章程另行規(guī)定。我國《公司法》第43條規(guī)定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！备鶕?jù)該條規(guī)定，有限責任公司的章程可以規(guī)定股東以低于或高于其出資比例在股東會上行使表決權(quán)，即股東可以通過合意的方式約定表決權(quán)的行使比例。這種情形下，股東持有自益權(quán)的比例仍然按其出資比例確定，使其持有的自益權(quán)與表決權(quán)比例不盡相同，一定程度上造成共益權(quán)與自益權(quán)主體的偏離。

2.紅利分配的另行約定。我國《公司法》第35條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利，公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。”在全體股東約定不按照出資比例分取紅利的情形下，股東持有自益權(quán)的比例仍然按其出資比例確定，從而使其持有的自益權(quán)與表決權(quán)比例不盡相同，同樣造成一定程度上的共益權(quán)與自益權(quán)主體的偏離。

3.特別股。按照股東所享有的權(quán)益及承擔的風險的不同，可將股份分為普通股和特別股，學界將這種股份的類別化稱之為種類股或類別股。對于種類股，我國公司法并無明確的規(guī)定，只是在第132條規(guī)定：“國務院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行做出規(guī)定?！笨梢姡痉ú⑽唇狗N類股的設(shè)置。雖然國務院迄今為止未對特別股的發(fā)行做出規(guī)定，但在實踐中，特別是上市公司往往存在特別股的設(shè)置現(xiàn)象。《上市公司章程指引》、《上市公司收購管理辦法》、《上市公司證券發(fā)行管理辦法》等規(guī)定中均允許設(shè)置種類股、特別股。

相對于普通股而言，特別股是指具有特別權(quán)利或特別限制的股份，比如優(yōu)先股股東在股利分配、剩余財產(chǎn)分配方面享有優(yōu)先權(quán)，而其表決權(quán)往往會受到限制或不享有表決權(quán)；或者相反，優(yōu)先股股東在表決權(quán)方面享有優(yōu)先權(quán)，而其股利分配權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)受到一定的限制。因此，特別股股東所享有的自益權(quán)與表決權(quán)的比例是不盡相同的，造成一定程度上的共益權(quán)與自益權(quán)主體的偏離。

4.基準日后的股份受讓。我國《公司法》第140條規(guī)定：“記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。股東大會召開前二十日內(nèi)或者公司決定分配股利的基準日前五日內(nèi)，不得進行前款規(guī)定的股東名冊的變更登記。但是，法律對上市公司股東名冊變更登記另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”因此，在股東大會召開前二十日或者公司決定分配股利的基準日前五日這段時間內(nèi)，即使受讓了股份，也不能行使股東的權(quán)利，而出讓股份的股東因其仍在股東名冊之內(nèi)，卻可以行使表決權(quán)等權(quán)利。這是公司法預想到的很短的特殊時期的共益權(quán)與自益權(quán)主體的偏離，與本文所要討論的主題性質(zhì)不同，不在本文討論之列。

（二）合同方式引起的主體偏離

1.融券業(yè)務。根據(jù)《證券公司融資融券業(yè)務管理辦法》第二條第二款的規(guī)定，融資融券業(yè)務是指證券公司“向客戶出借資金供其買入上市證券或者出借上市證券供其賣出，并收取擔保物的經(jīng)營活動”?？梢姡谌瘶I(yè)務就是指證券公司出借證券供客戶出售，客戶到期返還相同種類和數(shù)量的證券并支付利息。我國在2006年修訂實施的《證券法》中刪除了禁止融資融券的條款。2006年6月30日，證監(jiān)會發(fā)布《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》。2006年8月21日，上海和深圳證券交易所同日發(fā)布《融資融券交易試點實施細則》，兩證券交易所自2010年3月31日起開始成為融資融券業(yè)務的試點。2011年11月25日，經(jīng)中國證監(jiān)會批準，上海和深圳證券交易所正式發(fā)布《融資融券交易實施細則》，并自發(fā)布之日起施行。這意味著出現(xiàn)于內(nèi)地證券市場一年半的融資融券業(yè)務將由“試點”轉(zhuǎn)為“常規(guī)”。

在融券業(yè)務中，存在著客戶通過證券公司借貸證券（主要是股票）的關(guān)系，這些被借貸的股票的股東實際上保留著表決權(quán)等共益權(quán)，但其轉(zhuǎn)讓股票的權(quán)利實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)移，從而產(chǎn)生共益權(quán)與自益權(quán)主體的偏離。

2.表決權(quán)信托。表決權(quán)信托（voting trust），是指一個股東或數(shù)個股東根據(jù)協(xié)議將其持有股份的法律上具有的權(quán)利，主要是股份的表決權(quán),轉(zhuǎn)讓給一個或多個受托人，后者為實現(xiàn)一定的合法目的而在協(xié)議約定或法律確定的期限內(nèi)持有該股份并行使其表決權(quán)的一種信托。表決權(quán)信托的本質(zhì)是利用信托的方式對公司表決權(quán)進行重新安排,是一種控制公司的手段[1]。在表決權(quán)信托的情形下，股東的表決權(quán)轉(zhuǎn)移至受托人手中，但股東仍保留著自益權(quán)，從而產(chǎn)生共益權(quán)與自益權(quán)主體的偏離。表決權(quán)信托一般是以合同方式進行的[1]，因此，這是一種合同方式引起的共益權(quán)與自益權(quán)主體的偏離。我國雖然還沒有關(guān)于表決權(quán)信托的法律規(guī)定，但在商業(yè)實踐中，一些信托公司已經(jīng)開展了表決權(quán)信托業(yè)務，并有公司利用表決權(quán)信托手段獲取公司控制權(quán)[2]，甚至有些此類信托被用于慈善運作[3]。

3.表決權(quán)拘束協(xié)議。所謂表決權(quán)拘束協(xié)議，是指股東之間或者股東與其他第三人之間約定表決權(quán)行使的契約，它是獲得公司控制權(quán)的一種有效手段[4]。這種協(xié)議會導致股東的表決權(quán)部分或全部轉(zhuǎn)移至其他股東或其他第三人手中，但該股東仍保留著自益權(quán)，從而產(chǎn)生共益權(quán)與自益權(quán)主體的偏離。我國《公司法》對表決權(quán)拘束協(xié)議沒有明文規(guī)定，但在外商投資的立法中有相關(guān)的規(guī)定。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第12條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第25條、26條都對中外合作經(jīng)營企業(yè)的董事長等管理者的選任做了具體的規(guī)定。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6條及《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第31條也規(guī)定：合資、合作企業(yè)董事會人數(shù)組成由合營、合作各方在合同、章程中協(xié)商確定，并由合營、合作各方委派和撤換。因此，我國在一定范圍內(nèi)是認可表決權(quán)拘束協(xié)議效力的，并且給予投資者相當大的自由安排的空間[4]。

4.表決權(quán)代理征集。所謂表決權(quán)代理征集，一般是指在享有表決權(quán)的股東無法或不愿親自出席股東大會，亦未主動委托代理人行使投票權(quán)時，公司的現(xiàn)任董事會、董事或股東主動向這些股東發(fā)出以其為表決代理人的“空白授權(quán)投票委托書”（proxy card），勸說收到“空白授權(quán)投票委托書”的股東，選任委托書上指定的人作為表決代理人，代替這些股東行使表決權(quán)。這導致委托表決的股東的表決權(quán)會轉(zhuǎn)移至其他股東或其他第三人手中，但該股東仍保留著自益權(quán)，結(jié)果產(chǎn)生共益權(quán)與自益權(quán)主體的偏離。這也是采用合意、合同的方式引起的共益權(quán)與自益權(quán)主體的偏離。實踐中已經(jīng)有多起運用表決權(quán)代理征集制度爭奪控制權(quán)的事例。

三、共益權(quán)與自益權(quán)主體偏離的有效性及存在的必要性

（一）共益權(quán)與自益權(quán)主體偏離的有效性

如上所述，共益權(quán)與自益權(quán)主體偏離是以合同方式進行的，因此，共益權(quán)與自益權(quán)主體偏離的有效性問題就是這些合同的效力問題。

關(guān)于融券業(yè)務。1993年國務院制定的《股票發(fā)行與交易管理條例》明文禁止融資融券交易（第41條），隨后有關(guān)主管部門態(tài)度曾一度反復，1999年的《證券法》最終明令禁止了該項業(yè)務（第36條和第141條）。直至2006年，我國在修訂的《證券法》中刪除了禁止條款，并開始試點。因此，融券業(yè)務經(jīng)歷了一個從禁止到許可、從無效到有效的過程?，F(xiàn)在，在我國，只要符合相關(guān)的規(guī)定，融券業(yè)務是合法有效的。

關(guān)于表決權(quán)信托。在美國，表決權(quán)信托經(jīng)歷了一個從否定到爭議再到肯定的過程[3]。在日本，現(xiàn)在對表決權(quán)信托的有效性幾乎沒有爭議，不過，日本法律上不認可，僅是表決權(quán)脫離股份本身轉(zhuǎn)移給受托人。因此，轉(zhuǎn)移給受托人的不是單純的表決權(quán)，而是股份所有權(quán)本身。

關(guān)于表決權(quán)拘束協(xié)議。大多數(shù)國家的公司法都經(jīng)歷了從禁止到許可的過程，現(xiàn)代公司法也趨向于認可股東表決權(quán)具有拘束契約客體的效力。只要表決權(quán)拘束協(xié)議的內(nèi)容不違反強制性法律規(guī)范、不違背公序良俗、不構(gòu)成權(quán)利濫用，就應該認可其有效性。如前所述，在我國，合資、合作經(jīng)營企業(yè)的相關(guān)立法是承認表決權(quán)拘束協(xié)議效力的。

關(guān)于表決權(quán)代理征集。早期普通法并不允許表決權(quán)的代理。在英國，早期普通法規(guī)定股東必須親自出席股東會，直到1948年，公司法才承認代理表決為股東的法定權(quán)利。美國早期的觀念把股東表決等同政治投票看待，要求股東必須親自出席股東會，不得使用委托書。直到后來，各州才漸漸以憲法或法律承認表決權(quán)的代理行使。我國的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)允許表決權(quán)代理征集，只不過禁止有償?shù)谋頉Q權(quán)代理征集。

（二）共益權(quán)與自益權(quán)主體偏離存在的必要性

1.保護中小股東利益的需要。表決權(quán)拘束協(xié)議、表決權(quán)信托、表決權(quán)代理征集等往往被中小股東利用，從而在公司管理上體現(xiàn)自己的意志。比如，某一公司有兩位股東，A股東占股60%，B股東占股40%，公司有三名董事，一般情況下，A股東可以決定全部三名董事。而這對B股東是不公平的，B股東很可能一開始就不愿與A股東組建公司。為防止這種狀況，A、B股東可簽署表決權(quán)拘束協(xié)議，約定“在股東會上，對A股東推薦的兩名董事人選，B股東投贊成票；對B股東推薦的一名董事人選，A股東投贊成票”，從而保證B股東在董事會中有自己的人選。在股份有限公司的情形下，股份分散，小股東持股數(shù)量有限，對親自行使表決權(quán)興趣不大，如果能把分散于小股東的股份聚集起來，就可形成較大的力量參與公司的經(jīng)營決策，而表決權(quán)信托是聚集散小股份的較好方法。表決權(quán)信托可以使小股東把表決權(quán)集中起來，委托給“受托人”，集中行使表決權(quán)以對抗大股東。

2.穩(wěn)定與優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)的需要。如前所述，表決權(quán)信托、表決權(quán)拘束協(xié)議往往是獲取公司控制權(quán)的手段。公司管理層可以運用表決權(quán)信托與公司資本籌集或公司重組的方式，來確保管理層的暫時穩(wěn)定性。在家族企業(yè)中，上一輩的掌權(quán)者可以通過表決權(quán)信托的方式，只給年輕一代股份中的經(jīng)濟受益等自益權(quán)，而不移轉(zhuǎn)其表決權(quán)，以保住對公司的控制權(quán)。上市公司的債權(quán)人還可利用表決權(quán)信托使公司不受那些他們不信任的大股東的控制，以保證借款的償還[1]。

3.活躍證券市場的需要。融資融券具有明顯的活躍交易、擴大證券交易規(guī)模的作用，對市場合理定價、對信息的快速反應也有較強的促進作用，并且可間接協(xié)助企業(yè)籌集資金、穩(wěn)定證券價格，可以為投資者提供融資，必然給證券市場帶來新的資金增量，對證券市場產(chǎn)生積極的推動作用。融券業(yè)務是所謂的“賣空”機制，使投資者在市場下跌的時候也能實現(xiàn)盈利。目前，歐美市場融資交易者的成交額占股市成交18%～20%，中國臺灣市場有時甚至占到40%。我國大陸地區(qū)從對融資融券的禁止到允許的過程也說明證券市場存在這方面的需求。

四、共益權(quán)與自益權(quán)主體偏離的弊端與防治

（一）共益權(quán)與自益權(quán)主體偏離的弊端

以合同方式進行的共益權(quán)與自益權(quán)的主體偏離由于本身的特性，加上合同內(nèi)容的不確定性，有可能會產(chǎn)生一些弊端。

1.產(chǎn)生對公司的不當控制。公司價值的增減與股東的利益密切相關(guān)，所以股東行使表決權(quán)是為了維護自己的利益，但不能排除某些人濫用其控制的股份，如敵意收購時，利用表決權(quán)信托、表決權(quán)拘束協(xié)議，對公司進行不正當?shù)目刂?，以謀取不正當?shù)睦?，從而損害公司或其他股東的利益。

2.形成壟斷。比如，某一公司的供應商或銷售商之一的交易相對人，為達到壟斷該公司的原材料、零部件的供應，利用表決權(quán)信托、表決權(quán)拘束協(xié)議等方式取得該公司足夠的表決權(quán)，形成壟斷協(xié)議。由于共益權(quán)與自益權(quán)主體的偏離，這些壟斷行為往往難以被發(fā)現(xiàn)，難以被《反壟斷法》所規(guī)制。

3.形成證券市場的不正常動蕩。融資融券業(yè)務，特別是信息披露不夠的融資融券，可能助漲助跌，增大市場波動，并且可能增大金融體系的系統(tǒng)性風險。

4.規(guī)避信息披露的規(guī)制。在公司上市的情形下，以合同方式進行的共益權(quán)與自益權(quán)的主體偏離，因相關(guān)合同內(nèi)容可能不在法定的信息披露范圍之列，往往導致信息披露不夠，影響了證券市場的投資者及其他利益相關(guān)者的正常判斷，從而損害他們的利益。

（二）共益權(quán)與自益權(quán)主體偏離的防治

對上述弊端，可采取相應的防治措施。

1.完善公司法的相關(guān)規(guī)定。在公司法中確立表決權(quán)信托、表決權(quán)拘束協(xié)議等制度，并對其適用條件、方式、具體內(nèi)容做出相關(guān)規(guī)定，以避免或減少實踐中產(chǎn)生的弊端。

2.在合同中做出特別約定。對以合同方式進行的共益權(quán)與自益權(quán)的主體偏離，為避免不利于自己的情形發(fā)生，維護自己的正當權(quán)益，防止對方的不當利用，相關(guān)當事人可以在合同中做出特別約定。

3.完善證券市場規(guī)制。從合理規(guī)制證券市場，保證證券市場的有序繁榮出發(fā)，進一步完善融資融券、表決權(quán)信托、表決權(quán)拘束協(xié)議等方面的規(guī)定，特別是對上市公司證券及其衍生品交易價格產(chǎn)生較大影響的融資融券、表決權(quán)信托、表決權(quán)拘束協(xié)議內(nèi)容，應及時披露，強化相關(guān)公司與機構(gòu)的信息披露義務。

4.證券金融行業(yè)進行自我規(guī)范。以合同方式進行的共益權(quán)與自益權(quán)主體偏離往往具有較強的專業(yè)性，相關(guān)證券金融行業(yè)應從防范風險、規(guī)范操作、保護投資者合法權(quán)益的角度出發(fā)，進行規(guī)范，加強內(nèi)部控制，維護正常的市場秩序。

［1］梁上上.論表決權(quán)信托［J］.法律科學,2005（1）:83-90.

［2］熊翔宇.表決權(quán)信托運用的一個成功范例——青啤股權(quán)變更案的深層次解讀［J］.稅收與企業(yè),2004（4）:50-51.

［3］馬麗，曹德旺.捐股法律真相：特殊條款實質(zhì)是表決權(quán)信托［J］.法人,2009（4）:42-43.

［4］梁上上.表決權(quán)拘束協(xié)議：在雙重結(jié)構(gòu)中生成與展開［J］.法商研究,2004（6）:94-106.

［責任編輯：張文晉］

Subject Divergence Theory of Co-benefit Rights and Self-interest Rights

LIU Hui-ming,AN Jue

（LawSchool,Hohai University,Nanjing210098,China）

With the rising of securities margin,the voting trust and species shares,co-benefit rights and self-interest rights which used to belong to the same stockholder's equity start to belong to different stockholders,result in the phenomenon of divergence of co-benefit rights and self-interest rights.The subject divergence of co-benefit rights and self-interest rights that based on the contract is effective,and has the necessity of its existence.But it still has disadvantages,which should be solved by the company law,market regulation lawand codes ofpractice comprehensively.

D922·29

A

2095-106X（2014）02-0091-04

2014-05-10

劉惠明（1964-），男，江蘇靖江人，河海大學法學院副教授，研究方向是民商法學、環(huán)境法學。