祁全明

(西北民族大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730030)

隨著我國民事單行法的不斷出臺，我國民法學(xué)者迫切希望盡快制定統(tǒng)一的民法典。由于我國的民法是繼受羅馬法而來，且在發(fā)展過程中無處不受羅馬法的影響，因此，任何民法學(xué)的研究都要追溯到羅馬法才算是真正意義上的研究。尤其在大陸法系國家，自羅馬法復(fù)興以來，歷經(jīng)注釋法學(xué)派和后注釋法學(xué)派(又稱評論法學(xué)派)的發(fā)展，經(jīng)《法國民法典》對羅馬法的繼受而傳播，從而使羅馬法獲得了足夠大的空間發(fā)展?！斗▏穹ǖ洹凡粌H僅傳播給歐洲的拉丁民族，而且其影響還遍及東歐、近東地區(qū)，中美和南美洲甚至北美的許多地區(qū)，另外一些歐洲國家——主要是德國——其法律發(fā)展長期受到《法國民法典》的影響。［1］531896年《德國民法典》的編纂更是一次對羅馬法的大規(guī)模整理與繼受。德國“不僅導(dǎo)致羅馬法法律制度和概念的廣泛繼受，而且還促使法律思想的科學(xué)化，而如此規(guī)模的繼受是其他民族所未曾經(jīng)歷的?！保?］205那么，對羅馬法的繼受與發(fā)展是否需要一部法典去鞏固這種成果呢?當一部法典完成之后，法學(xué)是否如法典編纂前一樣繁榮呢?筆者試圖通過對羅馬法歷史上法學(xué)的兩次繁榮興盛的研究來反思當前法典編纂的一些問題。

1 法學(xué)家解答權(quán)——羅馬法的第一次興盛

早期羅馬法的有關(guān)法律資料都由專門的宗教僧侶——祭司來管理，并對其有壟斷性的解釋權(quán)。公元前451年，《十二表法》的公布打破了僧侶對法律資料的壟斷，普通民眾可以了解到一般法律規(guī)則，但法學(xué)的解釋權(quán)卻依然由僧侶壟斷著。公元前304年，作為貴族法學(xué)家文書和奴隸的聶恩·弗拉維將其主人掌管的訴訟篇和一部分私法規(guī)范偷出，并公布于眾，首次打破了神官的貴族階層對法律知識的壟斷，人們還將這一些書稱為《弗拉維市民法》;公元前254年，祭司長提比留·柯隆加尼公開講授法律。隨后，羅馬出現(xiàn)了許多世俗法學(xué)家，其中布布思·穆齊、鳩尼·布魯圖和馬爾庫·馬可留奠定了市民法的基礎(chǔ);而庫伊特·穆齊·斯凱沃拉則是第一位系統(tǒng)論述市民法學(xué)的人，他提出了市民法的基本分類，包括繼承、人法、物法和債法。然而，他們的解答沒有法律約束力;及至哈德良時代，法學(xué)家人才輩出，羅馬法由此走向了古典法的繁榮發(fā)展階段，并形成兩大學(xué)派:一是由阿持尤·卡比多(Ateius Capito)所創(chuàng)立的學(xué)派，其后繼者即為薩賓，又稱薩賓學(xué)派;一是由安迪斯蒂·拉貝奧(Antistius Labeo)所創(chuàng)立的學(xué)派，其后繼者為普羅庫勒，又稱普羅庫勒學(xué)派。其中薩賓學(xué)派由于卡比多“崇奉帝制，趨于保守，服從威權(quán)”［2］24而代表了貴族階層的意志，較為接近長官意志，是官僚化的學(xué)派;普羅庫勒學(xué)派由于拉比奧“為共和黨人，具有卓識天資，富革命性”［2］24，更為關(guān)注社會下層民眾的利益，較為自由和獨立。由于這種學(xué)派的興起和法學(xué)家解答的興盛，羅馬法學(xué)在公元2世紀到3世紀出現(xiàn)了空前的繁榮。然而，由于公元1世紀后君主開始授予一些優(yōu)秀法學(xué)家“公開解答權(quán)”(又稱“經(jīng)過君主批準的解答權(quán)”)，使他們對某些法律問題發(fā)表意見，其中包括對法律適用的解答和顧問意見，以及對訴訟當事人的一種指導(dǎo)，從而在一定程度上影響了司法審判的實踐。最初獲得此解答權(quán)的是薩賓(又譯薩比努斯)。法學(xué)家的解答一方面具有法律上的效力，對法律的適用具有重大意義，但另一方面卻失去了原有的那種活力，變成了一種官方性質(zhì)的解答。及至后來五大法學(xué)家，即烏爾比安、帕比尼安、保羅、蓋尤斯、莫德斯體努斯的出現(xiàn)，使法學(xué)家的解答更加失去了對法學(xué)發(fā)展的推動作用。公元426年，東羅馬皇帝可比西二世與西羅馬皇帝瓦倫丁尼安三世頒布了《引證法》(又名《援引法》)，明確規(guī)定了只有五大法學(xué)家的解釋才有效力，同時他們引證過的人的解釋也有效;如果五人意見有分歧，則以多數(shù)人的意見為主，如果不同意見的人數(shù)相等，以帕比尼安的為準;如果帕比尼安沒有發(fā)表意見，則審判人員可以根據(jù)自己的意見來決定。由此便確定了法學(xué)家解釋的最終法律效力。盡管羅馬在形式上沒有確立一部法典將這些解答予以匯編(實際上查士丁尼的《國法大全》皆取材于法學(xué)家的著述)，但在實質(zhì)上卻使法學(xué)家的解答起到了成文法典的作用，從而使3世紀以后羅馬法的發(fā)展陷入了低潮和衰微時代。

2 查士丁尼《國法大全》——羅馬法的第二次勃興

公元527年，查士丁尼繼位東羅馬帝國皇帝，次年(公元528年)便任命一個由十名法律專家組成的編纂委員會，于529年4月7日頒布了《敕令匯編》(又稱《查士丁尼法典》);公元530年，查士丁尼又任命以司法大臣特里波尼安(Tribomianus)為首的專門委員會，編輯“能夠保存古典法精華并且能夠為當時所實行的法提供說明的《學(xué)說匯纂》”［3］38，并于533年公布施行;公元533年，查士丁尼又以蓋尤斯的《法學(xué)階梯》為藍本，編著了《查士丁尼法學(xué)階梯》，作為法學(xué)教科書，同時具有法律效力;公元534年到公元565年，查士丁尼又頒布許多諭令，但沒有在他身前得以匯編，后來法學(xué)家將其匯編，稱為《查士丁尼新律》。以上《查士丁尼法典》、《法學(xué)階梯》、《學(xué)說匯纂》、《查士丁尼新律》共同構(gòu)成了《查士丁尼國法大全》(以下簡稱《國法大全》)。它是對經(jīng)歷幾百年的羅馬私法的總結(jié)和匯編，使羅馬法又創(chuàng)造了輝煌，對近代公法、私法的劃分產(chǎn)生巨大意義，也為近代民法典的編纂提供了基本模式。

在《國法大全》之后，羅馬法便又一次失去了它的創(chuàng)新精神，不再具有往日的輝煌?！秶ù笕贰安贿^是對羅馬法律的歷史總結(jié)，標志著羅馬法律發(fā)展的終結(jié)”［4］30。盡管羅馬法的衰微有其他經(jīng)濟、社會等原因，但《國法大全》的形成在根本上阻礙了法學(xué)發(fā)展所應(yīng)有的那種自由和寬松的社會政治環(huán)境。其實，早在公元4世紀五大法學(xué)家的出現(xiàn)便有了這種征兆，而《國法大全》只不過是借助于君主的權(quán)力在形式上使法學(xué)家的零散、矛盾的解釋變?yōu)榱艘环N更為正式化、合理化的官方文本，從而加劇了對法學(xué)發(fā)展的阻隔。很明顯，在五大法學(xué)家及公元426的《引證法》之后，還有個別著名法學(xué)家，如狄奧菲爾、多羅特等人，但在《國法大全》之后，直到11世紀羅馬法復(fù)興，可以說是羅馬法的“黑暗時代”［4］31。

3 法典化的反思

查士丁尼的《國法大全》雖然終結(jié)了羅馬法的發(fā)展，卻為一千多年后民法的法典化提供了基本的理論構(gòu)架和編纂體例?！拔覀兌疾环裾J當時的法律已經(jīng)是有法律形式主義的特征，立法者試圖用淺顯的理性知識去把握法律規(guī)模?！保?］因此，《國法大全》也就具有了法律形式主義理性的特征?！靶问嚼硇砸馕吨梢云渥砸詾楹侠淼闹贫却嬖谥?，但法律本身卻不是目的。法律程序和法律規(guī)范，只不過是社會的工具，它們與法律的目的有著緊密的聯(lián)系?！保?］32

正是這種形式主義理性的特征，才使得法學(xué)家的解答權(quán)和《國法大全》具有了一定的權(quán)威性、穩(wěn)定性，但也阻礙了法學(xué)的發(fā)展;當這一形式主義理性在羅馬法復(fù)興后，經(jīng)歷了自然法學(xué)派理性主義的宣揚，“使人們相信法律可以建立在理性的基礎(chǔ)上，這種理性的動機導(dǎo)致了法律變革，導(dǎo)致了理性與民法傳統(tǒng)結(jié)盟，促成了官方編纂法典”［6］144。由此，繼羅馬《國法大全》之后，又形成了兩次民法典編纂高潮:一次是19世紀繼受羅馬法而來的1804年《法國民法典》和1896年的《德國民法典》;另外一次是20世紀的1912年《瑞士民法典》、1942年的《意大利民法典》，以及1990年代的《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》和《越南民法典》。盡管每一次的法典編纂，都有一場大的爭論，都希望通過法典來實現(xiàn)某一目標或者理想，但不管其關(guān)于民法特定問題的規(guī)則如何，私法的大型編纂活動至少是高度政治化的工具，其意義在于它們總是追求著推動國內(nèi)統(tǒng)一的目標。歐洲法制和政治史都一再反映了這點?！赌闷苼龇ǖ洹肥欠▏锩幕使?，第一部《意大利民法典》保佑了意大利的統(tǒng)一運動;《奧地利民法典》至少在短時間內(nèi)將奧地利和匈牙利連在了一起;希臘在慶祝其從奧斯曼帝國獲得獨立的同時，從其制定自己的民法典活動中確立了民族的同一性。就《德國民法典》而言，它是1871年德意志帝國建立后的直接后果，而在那里，直到1899年以前，只要旅行100公里，就很難不進入到另一個不同的私法體系。［7］事實證明，在法典體系化、穩(wěn)定化以后，我們便僅有對法典的解釋權(quán)?！皫缀踅^大部分的人類，在其民事制度因被納入某種永久記錄中而第一次使其具有外表的完善性時，就絕少有表示再加以改進的愿望。”［8］14因此，以法典為中心而尋求那些曾經(jīng)美好的、理想化的，而現(xiàn)在卻被法典所固定或拋棄了的東西，最終只會使我們更加失望。“其實，作為世俗社會規(guī)范的民法典來說，其主要功能還在于塑造日常生活，保證每個人都有合適的人類生存條件，無法擔結(jié)起那么多的重托。我們需要民法典的合理動機根植于我們希冀通過民法典來表達我們最為基本的生活需求，我們對民法典的一切興趣、困惑或期望都可以從這些最基本的生活訴求導(dǎo)引出來，而這流露出對自身命運的關(guān)懷?！保?］當查士丁尼力圖再一次用編纂法典的手段，去尋找昔日羅馬的輝煌時，他失敗了!當法蘭西人民用法典去追求自由平等時，他們無奈地嘆息了!因此，法典的形式理性特征使它本身具有了體系的完整性，但也承載了更多不必要的東西，結(jié)果往往適得其反。

當這種形式理性使得法典具備了體系性和穩(wěn)定性時，也就使得它失去了對現(xiàn)實社會紛繁復(fù)雜局面的有效處理，從而喪失了其制定時的基礎(chǔ)。法學(xué)家解答權(quán)的君主確認，《國法大全》的編纂，都是對已有法律理論知識的歸納和匯編，很少有創(chuàng)新和發(fā)展，所以也就很難適應(yīng)當時社會現(xiàn)實的需要，從而造成了法學(xué)的衰落?！胺ǖ渚幾雱t阻止了私法的自我發(fā)展——這是它真正的成長方式——當然，立法者可以制定法典，但國民的正義標準將比法典的靜止規(guī)則更為強大，將不斷地在規(guī)則外尋找自己的道路。因為法律是習慣，立法者就不能對之加以處置，立法者應(yīng)盡可能少地對之干預(yù)，斷然不能整體地將之編纂為法典，尤其在習慣是不斷地生長的條件下，將全部習慣套入僵硬的、堅固的規(guī)則中去必定會粗暴地干涉這種生長?！保?0］256恐怕這是當時查士丁尼編纂《國法大全》時所沒有想的到的。況且，這種簡單的編纂并沒有多少科學(xué)性、超前性，而當新情況出現(xiàn)時，又不能對其進行有效的變動和修改，從而使得法學(xué)的發(fā)展舉步艱難，更不要說創(chuàng)新與發(fā)展了?！吧鐣陌l(fā)展和復(fù)雜化，就需要不斷地制定法律規(guī)范，調(diào)整社會關(guān)系，解決可能滋生的法律問題。因此民法典制定之后，社會發(fā)展導(dǎo)致的對民法典的補充和修正的法規(guī)，在現(xiàn)代社會已遠遠超過了民法典本身;甚至可以說民法典已淪為補充單行法規(guī)之不足的地位。傳統(tǒng)民法典的一些內(nèi)容已經(jīng)過時，許多內(nèi)容已經(jīng)被大量單行的法規(guī)所肢解(或替代)?！保?1］24

4 中國民法的法典化

法典化的浪潮已經(jīng)席卷了人類三次，那么筆者對于法典化的上述反思是否有利于我國的民法法典化問題呢?

4.1 我國民法尚未具備法典化的理論基礎(chǔ)

“羅馬法以來的私法傳統(tǒng)證明，民法的成就，離不開成熟的學(xué)術(shù)研究背景?！保?］15《國法大全》的編纂是以羅馬法幾百年自由發(fā)展為前提的，有豐富的理論和眾多的學(xué)說去支撐整部法典;法國、德國等諸多國家編纂法典也有其歷史傳統(tǒng)，更為重要的是對羅馬法的深入研究和整理，進而吸收，化為已有。正如薩維尼在《論立法與法學(xué)的當代使命》中指出:“培根主張應(yīng)當制定一部法典的時代，必當在智能上超越此前的一切時代，因而，一個必然的結(jié)論乃是，其立法能力必定于其他時代所闕如，因而，應(yīng)當認為這一時代在其他方面亦具有高度修養(yǎng)。”［12］35而我國呢?我國沒有私法傳統(tǒng)和私法文化，也沒有足夠的時間和精力去研究整理龐雜的民法體系。因此，面對著完全“舶來”的產(chǎn)品，我國現(xiàn)在只有抓緊時間去整理、研究、吸收而后轉(zhuǎn)化為自己的東西，而不是急于求成地去創(chuàng)新。

4.2 我國的民法典被賦予了過多的期望

任何一種民法典都僅是對個人權(quán)利的一種保護和對個人生活欲求的滿足，并不能承受如此之外的東西?！秶ù笕泛汀斗▏穹ǖ洹返慕Y(jié)局已使我們明白了過多賦予民法典功能的后果。因此，有學(xué)者要將我國的民法典與法德民法典相媲美，將民法典視為依法治國的界牌標志，視為改造現(xiàn)行體系的形式理性文本，視為社會主義法律體系完善的標志等［13］認識是有待商榷的。我國的民法典不僅承載了個人的和市民社會的基本欲求，也承載了過多的政治任務(wù);這樣的民法典又能在多大程度上滿足人的基本欲求呢?又如何保障個人的基本權(quán)利呢?所以，濫觴于19世紀的法典主義不一定已近黃昏，但民法典在經(jīng)過20世紀和特別民法的反復(fù)糾纏，如果還不能在功能定位上理清楚，走進21世紀，可能就只是一堆破爛報紙，這時還不如解構(gòu)為一個個政策理念清晰的單行法，對判斷者和被規(guī)范者而言，同樣隨手上網(wǎng)檢索可得，而更為適用。［14］

4.3 我國需要非法典化的民事立法

我們說《國法大會》的編纂終結(jié)了羅馬法的發(fā)展，使法學(xué)家的解答和學(xué)說變成了法律條文。這二者之間有一個前提與結(jié)果的關(guān)系，但是我國具備終結(jié)的前提嗎?中國社會一直沒有形成傳統(tǒng)的私法文化，即使有法律文化的形成與發(fā)展，也是在官方意識形態(tài)上形成的，并不像羅馬社會那樣有廣泛的社會基礎(chǔ)。因此，中國民眾對于法律從來都是陌生的和畏懼的，從而形成了一種“厭訟”心理，同時也形成了法官的“息訟”心理。隨著國民權(quán)利意識覺醒，國人對法學(xué)有了初步的了解，卻又要用法典的形成將這種膚淺的、沒有廣泛社會基礎(chǔ)的法律(權(quán)利)固定下來，也許可以此來確認公民權(quán)利，保障自由平等，更加強化民眾的法律意識。然而，我國的民法典承載了許多的期待，尤其在權(quán)利意識和法學(xué)研究剛剛開始的當代中國，讓它去實現(xiàn)那么多功能時，它便難免會偏向強有力的一方——國家政治功能的優(yōu)先實現(xiàn)。所以，權(quán)利的保障不是只靠一部法典，而是需要一個良好的、法治的大環(huán)境;不只是需要理論上、形式上的構(gòu)建，更需要以實踐去證明。民法典如人們所期求的那樣，旨在成為惟一的法律權(quán)威，因而，它應(yīng)當運用于可能發(fā)生的每一個案件的裁判。人們常常揣猜，似乎僅憑經(jīng)驗就可能獲得關(guān)于具體案件的完美知識，然后再根據(jù)法典的相應(yīng)規(guī)定對其逐一進行裁判。但是，因為各種情形錯綜復(fù)雜，千差萬別，所以，無論誰對于法律、案件作出審慎思考，都會一眼看出，此舉必敗。［12］17

民法的法典化進程的確對歷史的發(fā)展起了重要作用，為人類貢獻了經(jīng)典的法典，在法典化過程中形成了許多有價值的理論。然而在今天，法典化對我國的貢獻又是什么呢?我們同樣感謝法典化，正是由于它的貢獻，但我們也要看清它的優(yōu)劣，選擇我國民法應(yīng)該走的路，即非法典化，用開放的體系來構(gòu)建新的民事立法。

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