文◎彭林泉

主題：對強奸案中違背婦女意志的把握

文◎彭林泉*

案名：劉某某等人強奸案

［基本案情］

2012年5月18日凌晨，被告人劉某某、余某某、劉某、陳某某在眉山市東坡區(qū)阜城路東四街鳳凰居小區(qū)10棟1單位201號房間觀看黃色錄像后，劉某某提出去找“小姐”（賣淫女）回來耍，并拿了200元錢給余某某。被告人余某某與陳某某外出到東坡區(qū)東升街找到賣淫女吉某某（自報出生日期1979年9月），支付嫖資180元，雙方談妥“包夜”，但（賣淫女）只與一人發(fā)生性關系。被告人余某某與陳某某將吉某某帶回鳳凰居小區(qū)10棟1單位201號房間后，劉某某與吉某某發(fā)生了性關系，吉某某吸食毒品后準備離開，劉某某以“包夜”為由不讓其離開，并稱“已整得自己心情不好”，要吉某某與四人輪流發(fā)生性關系并射精才能離開。余某某、劉某、陳某某在旁附和，吉某某不同意，并提出到鋪子上退錢200元或者換其他賣淫女，四被告人不同意。期間，賣淫場所老板娘周某某、介紹賣淫女者劉某某與吉某某的男友陳某先后打電話給吉某某，被告人劉某某拿走吉某某的電話，并在電話中以包夜為由不同意換賣淫女或者退錢，并掛斷電話后將手機關機。被害人吉某某見不能脫身，被迫答應與四名被告人輪流發(fā)生了性關系。被告人陳某某送被害人吉某某離開后，被害人將其被迫與四被告人發(fā)生性關系的事告訴其男友陳某。陳某便帶著兩個朋友與被告人陳某某回到鳳凰居小區(qū)找到劉某某等人，將劉某某打傷。該小區(qū)的保安報警稱鳳凰居小區(qū)因賣淫女嫖宿發(fā)生糾紛并打架，民警遂到達現(xiàn)場，將四名被告人帶回派出所進行審查，吉某某稱自己被強奸，四被告人如實供述了自己的犯罪事實。

［訴訟過程和結果］

區(qū)檢察院于2012年12月12日，以眉東檢刑訴［2012］373號起訴書，對劉某某等四人涉嫌強奸，向區(qū)法院提起公訴。區(qū)法院認為，被告人劉某某、劉某、余某某、陳某某違背婦女意志強行與其發(fā)生性關系，其行為均已構成強奸罪，且屬輪奸，應當判處10年以上有期徒刑。公訴機關指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人劉某某提出嫖娼并支付嫖資，在被害人與其發(fā)生一次性關系后想離開時，率先以被害人違反賣淫包夜規(guī)則為由不準其離開，要求賣淫女吉某某與四被告人各發(fā)生一次性關系并且射精才能離開。在賣淫女吉某某和賣淫場所老板娘提出退錢或者換賣淫女時，劉某某表示不同意，將其手機拿走并關閉，最終迫使被害人屈服，與四被告人輪流發(fā)生了性關系，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人余某某、劉某、陳某某起次要作用，是從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。本案因被害人吉某某的男友率人毆打劉某某等人群眾報警而案發(fā)。在公安機關對四被告人進行審查過程中，四被告人如實供述了司法機關尚未掌握的本人其他罪行，可認定為自首，可以從輕或者減輕處罰。被告人陳某某犯罪時已滿14周歲未滿18周歲，應當從輕或減輕處罰，四被告人均系初犯，可酌情從輕處罰。

2013年7月15日，根據(jù)劉某某等四名被告人的犯罪事實、性質、情節(jié)、悔罪表現(xiàn)，并考慮本案案發(fā)等因素和實際情況，區(qū)法院決定對四被告人作較大幅度的減輕處罰。依照我國《刑法》第236條第3款第4項，第26條第1、4款，第27條，第17條第1、3款，第67條第1款和第61條的規(guī)定，以強奸罪分別判處被告人劉某某、余某某、劉某和陳某某有期徒刑5年、4年、5年和3年。

劉某某等四名被告人沒有上訴。

［爭議焦點］

在審查起訴和審判劉某某等人涉嫌強奸案階段，對劉某某等四名犯罪嫌疑人、被告人的行為是否構成強奸罪，有不同的意見。

一種意見認為，劉某某等人的行為是嫖娼，不是強奸，不構成強奸罪。被告人劉某某主觀上沒有強奸的故意，只有求奸的目的，即主觀上意欲與受害人發(fā)生性行為。一個出錢滿足自己的性欲，一個收錢滿足自己對金錢的需求，雙方是一種交易行為（暫不論交易是否合法）。不管是第一次還是第二次發(fā)生性行為都是在雙方經(jīng)過協(xié)商后，受害人同意的情況下，才進行的。被告人劉某某在客觀方面沒有使用暴力、脅迫或其他手段，違背受害人意志，在其不能反抗、不敢反抗或者處于不知反抗的狀態(tài)下而強行與之發(fā)生性行為的表現(xiàn)。本案中，他們去的是小區(qū)，而不是隱蔽、偏僻場所，小區(qū)樓上樓下皆是住戶，受害人如果真不愿意，是可以呼救的。期間，受害人也與男朋友、賣淫場所老板通過電話，至少沒有證據(jù)表明其通訊受到控制，她可以報警；在外面有這么多人的人知道受害人跟人出來了，受害人并未處于一種孤立無援的境地，不存在受害人所稱的脅迫行為。也就是說，被害人與四被告人發(fā)生性行為是一種交易，屬于嫖娼行為，而不是強奸行為，不構成強奸罪。不能因當時發(fā)生矛盾，為解決矛盾不讓受害人走的行為推斷為脅迫，應當結合整個案件的演變情節(jié)過程來充分考慮，也不存在不能反抗的情形，更沒有強行的行為。而且以現(xiàn)有的證據(jù)不能足以證明劉某某等人犯有強奸罪，本案證據(jù)上還存在一定瑕疵。也就是說，被告人劉某某與被害人之間屬于性交易，客觀方面未使用暴力、脅迫等手段，在發(fā)生性過程中，被害人從語言、行為上很配合。1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解釋》中明確載明：在案件中，要對雙方平時的關系如何，性行為是在什么環(huán)境和情況下發(fā)生的，事情發(fā)生后女方的態(tài)度怎樣，是在什么情況下告發(fā)等事實和情節(jié)，認真審查清楚作全面分析，不是確實違背婦女意志的一般不宜按強奸罪論處。據(jù)此，在法律上，本案可以按照無罪處理。

另一種意見則認為，劉某某等人的行為構成強奸罪。按照強奸罪的概念以及違法構成的要件、責任，劉某某等四名被告人違背被害人意志，采取脅迫的手段，強行與之發(fā)生了性關系。本案中，在賣淫女吉某某與劉某某發(fā)生性關系后要離開，劉某某等被告人不讓其走。劉某某還分別與老板、吉某某的男朋友通過電話，老板、吉某某的男朋友要求讓吉某某回去，劉某某沒有同意，執(zhí)意要吉某某留下來。在賣淫女明確不愿意與四人都發(fā)生性關系，提出退錢或者換小姐的建議時，劉某某供稱自己這邊四人都不同意；余某某也供稱自己因受了黃色錄像的刺激，想與賣淫女發(fā)生關系，自己這邊四人也都不同意；而劉某、陳某兩人均默認了劉某某和余某某的行為，隨后也都同賣淫女發(fā)生了關系。因此，除“包夜”的約定，劉某某與賣淫女發(fā)生的第一次性關系以外，余下的多次性關系均違背了賣淫女的意志。劉某某等四人采用了脅迫的手段，違背吉某某的意志與其發(fā)生性關系。在凌晨，在該室內一個相對封閉的環(huán)境中，吉某某面對四名男子，明顯處于不利的情況，為了脫身，吉某某被迫同意與他們發(fā)生性關系。劉某某等四人不讓被害人走，表面上與被害人以及其老板、男朋友通電話商量，實際上根本就沒有商量的意思，根本沒有留討價還價的余地，甚至直接掛了電話，執(zhí)意強行要讓被害人留下來陪四人都發(fā)生性關系，這是對被害人精神上的強制，使被害人不敢抗拒，只得忍辱屈從，應屬于脅迫手段。

區(qū)檢察院認為，被告人劉某某、余某某、陳某某、劉某以脅迫手段強奸婦女，其行為觸犯了我國《刑法》第236條第3款第（4）項，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應當以強奸罪追究其刑事責任。被告人劉某某、余某某、陳某某、劉某如實供述自己的罪行，根據(jù)我國《刑法》第67條第3款的規(guī)定，可以從輕處罰。犯罪嫌疑人陳某某犯罪時已滿14周歲不滿18周歲，根據(jù)我國《刑法》第17條第1款、第3款的規(guī)定，應當從輕或者減輕處罰。

［裁判理由之法理評析］

筆者贊同法院對本案的定性。具體理由如下：

（一）違背了被害人的意志

強奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性關系的行為。強奸罪的法益是婦女（包括幼女）的性的自己決定權，其基本內容是婦女按照自己的意志決定性行為的權利。張明楷教授在談到強奸罪的構成要件時認為，強奸行為是以違背婦女意志為前提，即在婦女不同意的情況下，強行與之性交；或者以違反婦女意愿的方式，強行與之性交。換言之，被害婦女的性的自己決定權是否受到威脅或侵害，與她本人的意愿密切不可分。只有當行為人的行為實際上違背了婦女的意愿時，才意味著她的性的自己決定權受到了侵害或威脅。是否違反婦女意志，不應只從表面上看婦女有無反抗、拒絕的表示，還應該考慮婦女能否反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情況。［1］違背婦女意志是強奸罪的本質特征。強奸罪的行為對象是婦女。婦女的社會地位、思想品德、生活作用、結婚與否等均不影響強奸罪的構成。也就是說，陪酒女、陪舞女、賣淫女等的社會身份并不影響強奸罪的構成。司法實踐中，在認定是否違背婦女意志時，不能以被害婦女作風好壞來劃分，不能對賣淫女懷有偏見。因為我國刑法對婦女性權利均予以同等保護，并不因為婦女系賣淫婦女，就對其予以歧視，只要行為人違背婦女意志強行與其性交的行為就構成強奸罪。本案中，余某某、陳某某與賣淫女老板講成是包夜，陪一個人一夜，發(fā)生兩次性關系等。暫且不說劉某某等人所謂的與賣淫女之間的約定是賣淫嫖娼的非法協(xié)議，不受法律保護，從婦女意愿的角度講，被害人在自愿與劉某某發(fā)生第一次性關系后，明確表示不愿意再發(fā)生性關系，以后劉某某以及余某某、陳某某、劉某等人再與被害人發(fā)生性關系，就違背了被害人的意志。誠如一審法院在判決書中所說，在賣淫嫖娼講價過程中，雙方均同意180元包夜，但只能與一人發(fā)生性關系。對此證人劉某某的證言、被害人吉某某的陳述以及被告人余某某、陳某某的供述吻合，相互印證，并且被害人和被告人余某某還進一步證實，到達案發(fā)地點后被害人強調自己只陪一個人。在賣淫女吉某某和劉某某性交后準備離開時，劉某某等人以包夜為由予以阻止，賣淫女及其老板娘、男朋友均提出退錢或者重新找賣淫女，但劉某某等人不同意，將被害人的手機拿走并關機，并以“讓自己心情不好”為由要對吉某某進行懲罰，要其與四被告人均發(fā)生性關系才能離開。被害人在凌晨、偏僻、封閉、被拿走手機并孤立無援的情況下，面對四名青年男子，實際上已受到精神強制，其在不能反抗、不敢反抗的情況下被迫答應與四名男子輪流發(fā)生了性關系。

對被害人在發(fā)生性關系過程中的配合，要理性地看。被害人與四被告人性交已經(jīng)遠遠超出其在達成賣淫嫖娼合意時的條件，是為了盡早脫身，避免遭受可能遇到的更大傷害的自救行為，并非其真實意思表示，因此被害人與四被告人輪流發(fā)生性關系的行為違背了被害人的意志，四被告人的行為構成強奸罪，且屬輪奸。本案中，劉某某與被害人吉某某第一次發(fā)生性關系時屬雙方自愿，確系賣淫嫖娼行為，也是所謂的一種交易。但此后被告人劉某某違反雙方“只陪一個客人”的約定，以包夜為由不讓被害人吉某某離開，雙方因賣淫嫖娼發(fā)生糾紛后吉某某及老板娘提出退錢或者換賣淫女，劉某某等人要對被害人進行懲罰，要輪流與被害人發(fā)生性關系才放其走，并將被害人的手機拿走并關機，上述行為違背了事前談妥的賣淫價格及只陪一個人的約定，被害人為了盡早脫身被迫與四被告人輪流發(fā)生了性關系，上述性交行為違背了婦女意志，其性質已經(jīng)發(fā)生了根本轉變，從最初的嫖娼行為轉化為強奸犯罪。

（二）使用脅迫手段與被害人性交

強奸罪的構成要件之一是使用暴力、脅迫或者其他手段，與婦女性交。從強奸罪的客觀行為與結果來看，使用暴力、脅迫或者其他手段是強奸罪的手段，與婦女性交是行為結果。我國學者認為，暴力手段是指不法對被害婦女行使有形力的手段，即直接對被害婦女采取毆打、捆綁、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使婦女不能反抗的手段。暴力是壓制婦女意志的手段，必須針對被強奸的婦女實施。脅迫手段，是指為了使被害婦女產(chǎn)生恐懼心理，而以惡害相通告的行為；脅迫的本質是足以引起被害婦女的恐懼心理，使婦女不敢反抗的手段，從而實現(xiàn)強行奸淫的犯意。脅迫的手段多種多樣，既可以直接對被害婦女進行脅迫，也可以通過第三者進行脅迫；既可以是口頭脅迫，也可以是書面脅迫；既可以以暴力進行脅迫，如持刀脅迫，也可以以非暴力進行脅迫，如以揭發(fā)隱私、毀壞名譽相脅迫。其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強制性質。如造成或利用婦女孤立無援的狀態(tài)進行強奸。［2］違背婦女意愿，通常是與行為人采用某種足以使婦女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的手段聯(lián)系在一起的。本案中，劉某某等人主要采用了脅迫手段。在上一部分的分析中，已經(jīng)有所涉及。2012年5月18日，被害人在陳述中說：“他們在語言上威脅我，要打我，并把我關在房間里，拿走我手機，不讓我走。那個穿藍色衣服的男子說過，我不和他們四個人發(fā)生性關系，做不完四次就要打我。另外那個穿綠色衣服的男子也說過，我不同意和他們發(fā)生性關系就要打我。我當時為了能不挨打，盡快脫身，只好配合他們四個?！币簿褪钦f，被害人受到了威脅，想走而無法走，在手機被拿走，與外界聯(lián)系中斷的情況下，在凌晨，在偏僻的地方，尤其是在一個相對封閉的環(huán)境（室內）中，面對四名青年男子，被害人明顯處于不利的情況下，為了脫身，吉某某被迫同意與四名被告人發(fā)生性關系。本案中被害人的確沒有呼救，這是事實，但不宜苛求，而且強奸罪并不以被害人是否呼救為構成要件，未呼救并不代表被害人同意與被告人發(fā)生性關系，是否呼救只是表象，發(fā)生性關系時是否違背婦女意志才是強奸罪的法定構成要件，所以“被害人在有能力、有條件求救的情況下而未求救”的辯護意見，不能成立。

（三）被告人有強奸的故意

強奸罪的故意內容是，明知自己以暴力、脅迫或其他手段與婦女發(fā)生性交的行為，會侵害婦女的性的自己決定權的結果，并且希望或放任這種結果的發(fā)生。這與傳統(tǒng)的觀點即認為強奸犯罪的行為人主觀上具有奸淫的目的不同，因為這種表述不準確，且容易將通奸行為認定為強奸罪。如賣淫女子僅同意分別與甲、乙二人性交，而不同意甲、乙同時在場性交，但甲、乙二人強行同時在場與之性交的，也成立強奸罪。［3］這與強奸罪在主觀上是直接故意，并且具有違背婦女意志與之發(fā)生性交的目的［4］的觀點相同，這種看法符合立法精神。從本案來看，劉某某等四名被告人具有強奸的故意，明知自己以脅迫手段與賣淫女吉某某發(fā)生性交的行為，會侵害其性的自己決定權的結果，并且希望或放任這種結果的發(fā)生。且作案時，四名被告人為年滿14周歲且具有刑事責任能力的男子，具體為劉某某、余某某和劉某三人已滿18周歲，其中劉某某生于1993年10月、余某某生于1994年1月，劉某生于1992年12月，陳某某已年滿16周歲，不滿18周歲，其生于1994年10月，符合強奸罪的主體條件。

總之，本案是一起先嫖娼后強奸的強奸案，按照我國《刑法》第236條的規(guī)定，劉某某等四人的行為構成強奸罪，應追究其刑事責任。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2013年月版，第778頁。

［2］、［3］同注［1］，第778-779頁，第780頁。

［4］趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第583頁。

*四川省眉山市人民檢察院檢察委員會專職委員［620020］