文◎盧群川吳海濤

“非法占有”目的的司法認定

文◎盧群川*吳海濤*

一、基本案情

犯罪嫌疑人沈某真于2010年11月至案發(fā)，任中國郵政儲蓄銀行某縣支行柜員、客戶經理。2010年12月開始，沈某真以讓親友幫助“拉存款”，幫助完成銀行存款任務為由，利用其在銀行的工作便利，在協(xié)助儲戶辦理存款手續(xù)過程中，通過偷記或者私留儲戶密碼，并私藏或者掉包儲戶銀行卡，后用得來的銀行卡轉賬或者取現(xiàn)的犯罪手段，獲取多名儲戶存款共10761908元；以及利用其擔任經辦柜員的職務便利，在儲戶辦理完存款手續(xù)后，進行轉賬或者取現(xiàn)的操作業(yè)務，并讓儲戶在不知情的情況下再次輸入密碼，秘密將儲戶的款項轉賬進入自己掌控的賬戶或者取現(xiàn)的犯罪手段，獲取多名儲戶存款共2643450元。上述犯罪所得款項被沈某真用于“六合彩”賭博、支付“貼息”、及個人揮霍等。

二、分岐意見

第一種意見認為，沈某真的行為構成貪污罪。理由是：客觀方面，沈某真利用職務便利，侵吞儲戶存款，該部分資金在銀行賬目上來龍去脈清楚，缺口難以在單位財務賬目上反映出來，不同于挪用公款會在賬面上留下痕跡；主觀方面，沈某真明知沒有歸還能力而大量騙取資金，而且在非法獲取資金后，使用于進行違法犯罪活動，造成巨額資金不能歸還，可以認定為具有“非法占有”的目的。

第二種意見認為，沈某真的前一種犯罪行為應定性為盜竊罪，因其僅利用其工作上的便利而不是利用經手、主管公款等職務上的便利，其手段屬于“盜竊信用卡并使用”，符合《刑法》第196條第3款的規(guī)定，應依照盜竊罪定罪處罰。后一種犯罪行為應定性為挪用公款罪，理由是：沈某真客觀上利用了經手公款的職務便利，將儲戶的存款直接轉賬到自己控制的賬戶或者直接領取，歸個人使用；同時沈某真沒有“攜帶挪用的公款潛逃的”等行為，因此主觀上不具有將公款不法據(jù)為已有的目的，不能認定為貪污罪。

第三種意見認為，沈某真的全案行為均構成盜竊罪。

三、評析意見

筆者認為，雖然本案犯罪手段較為罕見，但總體來說，可分為兩大類犯罪手段，這兩大類犯罪手段均構成盜竊罪。詳細論述如下：

（一）使用銀行卡類

犯罪嫌疑人利用其在銀行工作的便利，在協(xié)助儲戶辦理存款手續(xù)過程中，偷記或者私留儲戶密碼，并私藏或者掉包儲戶銀行卡，后用得來的銀行卡轉賬或者取現(xiàn)的犯罪手段。此類犯罪手段，因刑法的擬制規(guī)定，又按想象競合犯的“從一重處斷”原則，應定性為盜竊罪。

1．不構成貪污罪。首先，使用銀行卡類行為不能直接構成貪污罪，理由是：沈某真偷支儲戶存款的犯罪手段，不可能真正把賬目做平，無法使賬面平衡，在客觀上就不可能實現(xiàn)侵吞、竊取公款的目的，且不能直接認定其主觀上具有“非法占有”公款的目的，從這一層面講，其行為至多只屬挪用公款行為。其次，該挪用公款行為也沒有再轉化為貪污的犯罪情節(jié)，理由是：2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第四部分第（八）項規(guī)定了挪用公款轉化為貪污的認定，挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實踐中，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的：一是行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分；二是行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的；三是行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的；四是有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的。按此規(guī)定，對照本案，認定不了沈某真具有“非法占有”公款的目的，不能轉化為貪污罪。

2．部分構成挪用公款罪。首先，本案挪用公款用于“六合彩”賭博、支付“貼息”、及個人揮霍等，也應定性為挪用公款罪，不能構成貪污罪。最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條規(guī)定：挪用公款進行賭博、走私等非法活動的，屬于挪用公款罪的第三種情況。由此可見，挪用公款用于進行“六合彩”賭博，在挪用公款罪的贓款去向涵蓋范疇，仍應定性為挪用公款罪。司法實踐中，將挪用公款用于進行“六合彩”賭博的行為，認定為貪污罪，于法無據(jù)。其次，本案挪用公款數(shù)額巨大不退還，也應定性為挪用公款罪，不能構成貪污罪?！督忉尅返?條規(guī)定，“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。按《刑法》第384條規(guī)定，“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”，屬挪用公款罪的從重情節(jié)，仍應定性為挪用公款罪，不能轉化為貪污罪。再次，應當說明的是，使用銀行卡類犯罪手段，有的是在擔任客戶經理期間，只是工作便利；有的是在其他營業(yè)所實施，與職務無關。對這兩種情形，基本上沒有利用職務之便，不能認定構成挪用公款罪。因此，總體來說，此類犯罪手段涉及的犯罪事實只部分構成挪用公款罪。

3．全部構成盜竊罪。首先，使用銀行卡類行為，屬于盜竊信用卡并使用的行為，符合信用卡詐騙罪的一般構成要件。其次，詐騙類侵財案件如何認定“非法占有為目的”，有明確司法解釋為據(jù)。最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》就規(guī)定，揮霍詐騙款項致使無法返還，使用詐騙款項進行違法犯罪活動致使無法返還，應當認定為“非法占有為目的”。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》同樣規(guī)定，肆意揮霍資金無法返還，使用資金進行違法犯罪活動，應當認定為惡意透支類信用卡詐騙罪的“非法占有為目的”。再次，擬制規(guī)定與注意規(guī)定的區(qū)分。注意規(guī)定，即刑法規(guī)定并未超出一般犯罪行為的定罪原則且完全符合犯罪構成原理，法條規(guī)定只是起了提示、提醒作用。擬制規(guī)定，即按照犯罪構成符合說，本不構成某罪的行為，立法者出于立法統(tǒng)一或者司法便捷的考慮，將其定為某一罪名。盜竊信用卡并使用的行為，由于盜竊信用卡并非是占有他人財物的實際手段，而使用信用卡則是最終的手段，所以盜竊行為本身并不構成犯罪，這種行為卻符合信用卡詐騙罪的一般構成要件。但根據(jù)《刑法》第196條第3款的規(guī)定，“盜竊信用卡并使用”應依照《刑法》第264條關于盜竊罪的規(guī)定定罪處罰?！缎谭ā返?96條第3款的規(guī)定，屬于刑法中典型的法律擬制。因此，此類犯罪手段，屬于“盜竊信用卡并使用”的行為，因刑法的擬制規(guī)定，全部構成盜竊罪。

4．想象競合與法條競合的區(qū)分。盜竊罪與貪污罪可能會出現(xiàn)法條競合的情形，但與挪用公款罪卻不可能具有包容關系，出現(xiàn)法條競合。相反，一行為可能同時構成盜竊罪與挪用公款罪，出現(xiàn)想象競合。本案中的行為，如果同時構成貪污罪與盜竊罪，按特別法優(yōu)于普通法的原則，理應定性為貪污罪。但本案不構成貪污罪，卻同時構成盜竊罪與挪用公款罪，就屬于想象競合的情形，應按“從一重處斷”原則，定性為盜竊罪。

（二）儲戶輸密碼類

犯罪嫌疑人利用其擔任經辦柜員的職務便利，在儲戶辦理完存款手續(xù)后，進行轉賬或者取現(xiàn)的操作業(yè)務，并讓儲戶在不知情的情況下再次輸入密碼，秘密將儲戶的款項轉賬進入自己掌控的賬戶或者取現(xiàn)的犯罪手段。此類犯罪手段直接構成盜竊罪。

1．儲戶輸密碼類犯罪手段是在儲戶事實支配存款的前提下進行的，符合盜竊罪的客觀要件。竊取行為是排除他人對財物的占有，建立自己的占有關系的過程。占有就是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。只要是在他人的事實支配領域內的財物，即使他人沒有現(xiàn)實地握有或監(jiān)視，也屬于他人占有。從主觀上說，占有只要求他人對其事實上支配的財物具有概括的、抽象的支配意識，既包括明確的支配意識，也包括潛在的支配意識。

本案中，沈某真要轉賬必須儲戶輸入密碼才能得逞，儲戶控制密碼就在一定程度上事實支配著存款。社會觀念上每個人也認為，保管好密碼就能確保存款安全。另一方面，沈某真秘密轉賬儲戶款項，對儲戶來說，就是自己具有概括的、抽象的支配意識之下的存款被人偷走。由此，從這一角度看，沈某真的轉賬行為就是排除儲戶對存款的占有，建立自己的占有關系的過程。

2．儲戶輸密碼類犯罪手段可以認定具有盜竊罪的“非法占有”目的，符合盜竊罪主觀要件，不屬于使用盜竊行為。以非法占有為目的，在刑法理論上存在不同理解：第一種觀點認為，是指將自己作為財物的所有人進行處理的目的；第二種觀點認為，是指遵從財物的經濟用途進行利用的意圖；第三種觀點認為，是指排除權利人的控制，將他人財物作為自己的所有物，并遵從財物的經濟用途，對之進行利用或者處分的目的。這三種觀點涉及到兩個實際問題：其一，盜竊罪與故意毀壞財物罪應如何區(qū)別？其二，對盜用他人財物的應如何處理?第一問題如以毀壞他人財物的意圖取出財物，隨后毀壞該財物的，第一說主張成立盜竊罪，第二說與第三說主張成立故意毀壞財物罪。第二問題就是使用盜竊。使用盜竊，是指行為人將不以非法占有為目的所竊取的他人財物，在不使該財物發(fā)生質變或減低價值的條件下，使用后及時加以歸還的行為。最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第（3）項規(guī)定：為盜竊其他財物，盜竊機動車輛當犯罪工具使用的，被盜機動車輛的價值計入盜竊數(shù)額……為實施其他犯罪，偷開機動車輛當犯罪工具使用后，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰。第（4）項規(guī)定：為練習開車、游樂等目的，多次偷開機動車輛，并將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；……；偶爾偷開機動車輛，情節(jié)輕微的，可以不認為是犯罪。2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條進一步明確以上第（3）項規(guī)定，同時對以上第（4）項規(guī)定不再明確?？梢姡褂帽I竊的行為人具有一定程度的處分意思或者存在毀棄的場合就成立盜竊，即只要像使用權者那樣具有支配的意思就可以認定其具有非法占有目的。司法實踐中，對于使用盜竊的情形可以通過行為在客觀上所指向的財物的價值、對占有人的利用在客觀上造成的妨害程度、價值的減損以及對財物占有侵害的時間長短等客觀因素來判斷確定。

本案中，沈某真偷偷轉移儲戶存款用于違法犯罪活動等，置他人財產于危險狀態(tài)，且意圖在較長一段時間內使用，其情形不屬于可以無罪化處理的使用盜竊，應認定其具有盜竊罪的非法占有目的。

3．不構成貪污罪的關鍵在于，如何全面區(qū)別竊取型貪污罪與一般盜竊罪。我們習慣地從理論的角度認為，兩者的區(qū)別只在于行為人是否具有國家工作人員的身份，是否利用了職務便利。其實，根據(jù)相關司法解釋，貪污罪在客體方面局限于對公共財產的侵犯，客觀方面一般也表現(xiàn)為采取某些技術性方法，要求具有偽造賬薄、憑證、銷毀有關賬目、虛假發(fā)票平賬等手段；而盜竊罪則相對較為簡單直接，只要求財產所有人、管理人不知情即可；客觀方面表現(xiàn)為排除他人占有，建立自己的占有。按主客觀相一致的原則，對貪污罪與盜竊罪在認定“非法占有”目的的把握標準不一。司法實踐中，某些犯罪能認定為盜竊罪，但同樣的行為卻不構成貪污罪的客觀行為，也認定不了貪污罪的“非法占有”公款的主觀目的。這一點，就如上文第一類犯罪手段的具體闡述內容，某些犯罪行為能認定為具有詐騙罪的“非法占有”，但同樣的行為卻認定不了貪污罪的“非法占有”一樣。所以，盜竊＋公共財物＋職務之便=貪污，這一命題不是絕對正確的，存在例外情況。

綜上所述，儲戶輸密碼類犯罪手段同樣認定不了沈某真具有貪污罪的“非法占有”公款的目的，不能定性為貪污罪。但其行為同時構成盜竊罪和挪用公款罪，按“從一重處斷”原則，應定性為盜竊罪。另一方面，本案所有犯罪事實均為秘密獲取儲戶，贓款去向均用于“六合彩”賭博、支付“貼息”、及個人揮霍等，不同的只是沈某真獲取存款的手段而已，如果將使用銀行卡類犯罪手段認定具有“非法占有”目的，而將儲戶輸密碼類犯罪手段認定不具有“非法占有”目的，從全案考慮顯然不合理。因此，全案應一并認定為具有“非法占有”目的，定性為盜竊罪。

*福建省詔安縣人民檢察院［363500］